ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2021 р. Справа №914/1372/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

секретар судового засідання - Гулик Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивачів-не з`явились

від відповідача-Оленюк С.Л.-представник

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" б/н від 22.01.2021 (Вх № ЗАГС 01-05/424/21 від 28.01.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.01.2021 (суддя Манюк П.Т., повний текст складено 21.01.21)

у справі №914/1372/20

за позовом Приватного підприємства Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр", м. Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

та за позовом Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики", м. Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Позов заявлено ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.03.2020 № 63/16-р/к у справі № 63/3-01-11-2019 в частині визнання дій ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" щодо узгодження своєї поведінки із ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" під час участі у закупівлі у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, накладення штрафів у загальному розмірі 136 000, 00 грн, застосування наслідків щодо обмежень на участь у процедурах публічних закупівель протягом трьох років.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики".

ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" також звернулося в Господарський суд Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.03.2020 № 63/16-р/к у справі № 63/3-01-11-2019 в частині визнання дій Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" щодо узгодження своєї поведінки із Приватним підприємством "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" під час участі у закупівлі у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, накладення штрафів у загальному розмірі 136 000, 00 грн, застосування наслідків щодо обмежень на участь у процедурах публічних закупівель протягом трьох років.

Ухвалами суду задоволено клопотання ПП "Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" від 30.06.2020 вх. № 20930/20 та об`єднано в одне провадження справи № 914/1372/20 та № 914/1360/20, прийнято справу № 914/1360/20 до провадження з присвоєнням об`єднаній справі № 914/1372/20 та припинено участь у справі ПП "Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" та ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр", в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів.

В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на те, що рішенням є безпідставним, необгрунтованим, прийнятим внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, з мотивів, що позивачами господарська діяльність здійснюється самостійно та на власний ризик, тому, приймаючи участь у закупівлях, цінові пропозиції ними були визначені самостійно, з урахуванням власних економічних інтересів, а факт існування між позивачами господарських відносин не суперечить вимогам законодавства та не свідчить про наявність в їх діях ознак узгодженості під час участі у процедурах публічних закупівель.

Рішенням Господарського суду Львівської області у справі №914/1372/20 від 11.01.2021 у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" відмовлено повністю. У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивачі у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій позивачів, конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

ПП Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 11.01.2021 у справі №914/1372/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що відповідач не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією.

Скаржник вважає, що відповідач обмежився припущеннями, якими не доведено наявність перешкод (обмежень) для інших суб`єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг, а отже і неправильне застосування відповідачем до відповідних правовідносин положень Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На думку скаржника, наявність у складі пропозицій конкурсних торгів третьої особи довідок від позивача пояснюється дотриманням вимог документації конкурсних торгів, згідно яких, дилер продукції, яку пропонується до продажу повинен надати відповідні довідки від виробника такої продукції.

Окрім того, скаржник вважає, що законом не заборонена можливість одночасної участі в одному тендері (торгах, аукціоні тощо) як безпосередньо виробника продукції, так і будь-якого з покупців такої продукції, замовників або дилерів певної партії у межах своєї господарської діяльності.

Скаржник вважає, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога у конкурсних торгах позивача стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Також, на думку скаржника, посилання відповідача на те, що подані ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" та ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" документи мали ідентичні параметри файлів може свідчити лише про популярність відповідного програмного забезпечення та обладнання, за допомогою яких створювалися вказані документи. Із рішення відповідача не вбачається, як виявлені «схожості» в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів закупівель.

Скаржник вважає, що висновки суду щодо підготовки документів для участі у торгах для обох учасників одними і тими ж особами на підтвердження обізнаності учасників щодо умов і перспектив кожного учасника є надуманим. Відповідачем фактично не досліджувалося і не встановлювалося обставин саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією.

Західним обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що наведені у скарзі Приватного підприємства "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" доводи, не спростовують відповідних висновків рішення №16, що грунтуються на встановлених ним фактичних обставинах. У рішенні №16 сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" та ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач також зазначає, що у скарзі здійснено фрагментацію доказів у справі №914/1372/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" та ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики".

На думку відповідача, наведені у скарзі мотиви щодо надання документів, які не відносяться до предметів закупівель, інформації про спільні інтереси, ненадання документів, що вимагаються тендерною документацією, схожості в оформленні документів, наявності договірних відносин, цінової поведінки, інформації про пов`язаність учасників через інші юридичні особи, однаковості властивостей файлів, є декларативними, не спростовують висновків рішення №16, що грунтуються на сукупності встановлених ним фактичних обставин та не враховують дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" та призначено розгляд справи на 23.02.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 за клопотанням скаржника та відповідача розгляд справи відкладено на 30.03.2021.

В судовому засіданні 30.03.2021 представник відповідача виклав заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Від ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому скаржник повідомив про залучення до участі у справі нового представника і у останнього не було достатньо часу для належної підготовки до справи, окрім того скаржник доводить до відома суд, що новий представник контактував з особою, в якої підтвердилась підозра на Covid-19.

Суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" відкрито 01.02.2021, отже строк розгляду зазначеної апеляційної скарги спливає 01.04.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та іншими нормативними актами, прийнятими на її виконання та з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (у редакції на час подання цих клопотань та проведення судового засідання 25.03.2021), не встановлено обмежень професійної діяльності адвокатів чи заборони проведення відкритих судових засідань.

Також, суд акцентує увагу на тому, що 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 № 540-IX, яким статтю 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України".

На реалізацію зазначених положень наказом Державної судової адміністрації України № 196 від 23.04.2020 затверджено "Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза приміщенням суду" яким передбачено, що учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Таким чином, учасники справи не були позбавлені права взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду, а також поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. При цьому суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

У даному випадку участь представників сторін в судовому засіданні, призначеному ухвалою суду від 23.03.2021 на 30.03.2020, обов`язковою не визнавалась.

ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" в судове засідання не з`явилось, про причини неявки суд не повідомило.

З огляду на те, що учасники судового процесу належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, мали можливість надати усі необхідні пояснення та аргументи щодо суті спору, неявка ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" не перешкоджає розгляду справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання представника скаржника про відкладення розгляду справи та можливість розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі матеріалами за відсутності представників позивачів..

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 30.03.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

21.08.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2018-08-21-000513-b на закупівлю товарів "Протигази цивільні - 431 шт.". Замовником виступила Регіональна філія "Придніпровська залізниця".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, свої пропозиції подали наступні учасники: ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" (ПП "НВПП "СВЦ); Приватне підприємство Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" (ПП НВП "ЗТЗА").

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах надали пропозиції наступні учасники:

- Приватне підприємство "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" з ціновою пропозицією - 1 719 690,00 грн з ПДВ.

- Приватне підприємство "Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" з ціновою пропозицією - 1 720 983, 00 грн з ПДВ.

За результатами розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" з ціновою пропозицією - 1 719 690,00 грн з ПДВ. Пропозиція ПП "НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" не розглядалася.

Також, Регіональна філія "Придніпровська залізниця" провела торги UА - 2018-08-21-002225-с на закупівлю "Коробки фільтрувальні до протигазів - 322 шт" (торги 2). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах надали пропозиції наступні учасники:

- Приватне підприємство "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" з ціновою пропозицією - 315 882,00 грн з ПДВ.

- Приватне підприємство "Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики з ціновою пропозицією - 316 848,00 грн з ПДВ.

За результатами розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" з ціновою пропозицією - 315 882,00 грн з ПДВ. Пропозиція ПП "НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" не розглядалася.

За ознаками вчинення ПП "НВПП "СВЦ" та ПП НВП "ЗТЗА" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 сг. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у вказаних торгах, адміністративна колегія Львівською обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла розпорядження від 12.09.2019 №63 79-рп/к про початок розгляду справи № 63-01-70-2019.

Розпорядженням від 21.01.2020 № 63/6-рп/к, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 63-01-11-2019 та № 63-01-70-2019 об`єднано в одну справу з присвоєнням їй номеру № 63-01-11-2019.

За результатами розгляду вказаної справи, Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України прийняла рішення від 27.03.2020 № 63/16-р/к, яким визнала дії ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" та ПП "НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Протигази цивільні - 431 шт." та закупівлю "Коробки фільтрувальні до протигазів - 322 шт", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на Приватне підприємство "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" накладено штраф у загальному розмірі 136 000, 00 грн та на Приватне підприємство Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" накладено штраф у загальному розмірі 136 000, 00 грн.

При ухваленні рішення від 27.03.2020 № 63/16-р/к, Антимонопольним комітетом встановлено, що між учасниками торгів існували господарські відносини, а також узгодження поведінки між ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" та ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" під час участі у закупівлях, підтверджується встановленими у сукупності обставинами, зокрема:

- надання документів, які не відносяться до предмету закупівлі, а саме ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" надано довідку про виконання договору, предметом якого було постачання дозиметр-радіометр гамма-бета випромінювання МКС-07 "Пошук", що не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки не відноситься до предмету закупівлі, а також надано інформацію про перелік працівників відповідної кваліфікації та інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази і не має відношення до предмету закупівель Торги1-2, що свідчить про те, що ПП "НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" брало участь у торгах 1-2 як технічний учасник та не було зацікавлене у перемозі на зазначених торгах;

- ненадання ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" документів, які вимагалися тендерною документацією у підтвердження відносин з виробником продукції, яка була предметом закупівлі та жодного висновку санітарно-епідеміологічної експертизи, що свідчить про незацікавленість останнього у перемозі на торгах 1-2 та підтверджує його участь у торгах в якості технічного учасника;

- надання ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" у своїх пропозиціях конкурсних торгів, у підтвердження якості та відповідності продукції, документів, які належать ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр» (копію сертифікату ZETC/36/2016, копію сертифікату експертизи типу ZETC/35/2016, копію сертифікату експертизи ZETC/6/2016, які видані Органом з оцінки відповідності Західного експертно-технічного центру для ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр» (офіційний та авторитетний дилер АТ «Гумарні Зубржі» на території України, виробником зазначеної продукції є Gumarny Zubrf, Чеська республіка) свідчить про зацікавленість ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр» в участі ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" у торгах і пояснює спільність інтересів підприємств;

-нехарактерною схожістю в оформленні документів, які подані у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у закупівлі, а саме: довідки-інформації щодо товару (ідентичні за змістом та оформленням), довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (незаповнені місця, однакові виділення тексту, однакові підкреслення тощо), що не може пояснюватись випадковим збігом та свідчить, що позивачі спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у них була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів;

- на момент участі у торгах 1-2, позивачі були пов`язані господарськими відносинами, що створило сприятливі умови для обміну інформацією між ними, зокрема: між позивачами укладено дилерська угода №012-л від 30.12.2016 та договір про реалізацію товару №0704/1 від 07.04.2018; відповідно до інформації ПАТ «АКБ «Львів» та АЬ «ТАСКОМБАНК» між позивачами здійснювалися перерахунки коштів;

- за результатами аналізу цінових пропозицій позивачів встановлено, що різниця між ціновими пропозиціями є несуттєва та складає 1 293 грн (0, 075%) торги 1 та 966 грн (0,3%) торги 2 та, враховуючи той факт, що ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" не здійснювало діяльності щодо реалізації протигазів, коробок фільтрувальних, не володіло інформацією про постачальників зазначеної продукції та цін на неї можна зробити висновок , що цінова пропозиція останнього формувалася з врахуванням цінової пропозиції ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр», що заздалегідь ставить його у нерівні та неконкурентні умови щодо участі у торгах;

- відповідачі пов`язані через інші юридичні особи, що сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах1-2, оскільки відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" та ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" є співзасновниками Асоціації "Кластер приладобудівної індустрії", яка створена у вересні 2018 року (керівником асоціації, директором ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" та керівником ГО «Асоціація роботодавців приладобудівних підприємств Львівської області», в якій один із засновників - ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр» є І.Д.Секелик);

- аналіз тендерних пропозицій, поданих позивачами під час участі у торгах 1, свідчить про те, що документи, надані ними, створені за допомогою однакових програм, отже подання останніми у складі тендерних пропозицій у торгах 1-2 електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що свідчить про спільну підготовку позивачами своїх тендерних пропозицій.

На думку відповідача, сукупність обставин щодо двох суб`єктів господарювання підтверджує, що ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" та ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" узгоджували свою поведінку під час участі у торгах задля перемоги одного з них - ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр».

З огляду на наведені обставини, судова колегія вважає, що метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги, однак, учасники були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, розподілу прибутку між ними, що в сукупності з іншими доказами, не спростованими скаржником, підтверджує обмін інформацією, координацію поведінки, а також наявність домовленості щодо участі у процедурі торгів.

Вищевказані дії ПП "Науково-виробниче приватне підприємство "Спаринг-Віст Центр" та ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгоджену поведінку даних учасників при підготовці до участі та участі у торгах, та обміну між ними інформацією, про фактичну підтримку один одного з метою прийняття участі у торгах, що в сукупності підтверджує координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 вказаного Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підстави, на яких ґрунтуються позовні вимоги, не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Суд зазначає, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією і підстави для відступу від неї відсутні. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №910/2025/20)

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Так, оскаржуваним рішення на підставі зробленого у рішенні аналізу дій учасників торгів (позивачів у справі) встановлено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр», а другий учасник ПП Науково-виробниче підприємство "Завод техніки зв`язку і автоматики" брав участь в торгах у якості технічного учасника.

Вищенаведене спростовує твердження скаржника, що відповідачем фактично не досліджувалося і не встановлювалося обставин саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією.

ПП «НВП «Спаринг-Віст Центр» також не враховано того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і безпідставно ототожнено формальну кількість учасників торгів та їх пропозицій із змагальністю, позивачі були пов`язані господарськими відносинами, у зв`язку із чим були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

Таким чином, узгодження позивачами своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Дії ПП "НВП "Спаринг-Віст Центр" та ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах конкурсних торгів, проведених Регіональною філією "Придніпровська залізниця" містять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Колегія суддів також зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.