ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 березня 2021 року м. Дніпросправа № 280/7911/20(суддя Кисіль Р.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі №280/7911/20 за позовом ОСОБА_1 до т.в.о. начальника Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку Кошенка Олександра Вікторовича, Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку про визнання дій протиправними та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 04 листопада 2020 року звернувся до суду з позовом до т.в.о. начальника Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку Кошенка Олександра Вікторовича (далі відповідач-1), Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку (далі відповідач-2), згідно з яким просить:

- визнати протиправними дії відповідача-1 щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді «попередження про неповну службову відповідність»;

- скасувати наказ №73 (з основної діяльності) «Про підсумки службового розслідування» відповідача 1 від 05.10.2020 в частині, яка стосується законних прав та інтересів позивача.

Позов обґрунтовано тим, що службове розслідування проведене із порушенням Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі Порядок №608). Так при проведені службового розслідування позивачу не було роз`яснено підстави проведення службового розслідування, його права та обов`язки, не було ознайомлено з актом службового розслідування. Накладене оскаржуваним наказом стягнення не відповідає характеру та обставинам вчинення правопорушення, не встановлена ступінь вини позивача.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року, у справі розглянутой в порядку спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що викладені в акті службового розслідування, а відтак і в оскаржуваному наказі, факти неналежного виконання позивачем обов`язку по веденню службової документації (виконавчої дисципліни) підтверджено під час судового розгляду справи. При цьому, суд першої інстанції зробив висновок про те, що під час призначення та проведення службового розслідування відповідачами були дотримані приписи вимог законодавства.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування судом обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

Зазначає про, не встановлення судом першої інстанції характеру та обставин інкримінованого позивачу правопорушення та його наслідків, що передбачено ч.2 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України

Посилається на те, що позивач не має відношення до виявлених порушень, оскільки вони були допущені в період відсутності позивача на військовій службі у Запорізькому зональному відділі Військової служби правопорядку. Документацію було передано позивачу за два дні до початку проведення її перевірки.

Стверджує про відсутність у відповідача-1 права на застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та посилається на ст. 7 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, відповідач-2 зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, пояснення відповідача-1 та представника відповідача-2 які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що з 16.09.2016 позивач проходить військову службу за контрактом на посадах осіб офіцерського складу в Запорізькому зональному відділі Військової служби правопорядку.

Наказом начальника Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) від 16.09.2016 №222 позивач зарахований до списків особового складу відділу, на всі види забезпечення, і вважається таким, що з 16.09.2016 справи та посаду командира роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку прийняв і приступив до виконання службових обов`язків (а.с.16).

Протягом періоду з 14.02.2020 по 11.06.2020 позивач на виконання службових завдань перебував у зоні проведення операції Об`єднаних сил (ООС).

В період з 12.06.2020 року по 25.06.2020 року, на виконання вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної інфекційної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», позивач перебував на самоізоляції.

В період з 28.06.2020 року по 29.06.2020 року позивач перебував у відрядженні в смт. Комиш-Зоря для підтримання правопорядку під час виконання технічних робіт (а.с.21, 22).

В період з 01.07.2020 по 15.08.2020 позивач перебував у щорічній основній відпустці (а.с.23, 24).

В період перебування позивача у відпустці тимчасове виконання його обов`язків командира роти було покладене на молодшого лейтенанта ОСОБА_2 (а.с.23,24).

08.07.2020 о 12-45 в будівлі військового містечка № НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 сталася пожежа, під час якої постраждало військове майно, особисте майно військовослужбовців на площі 60 кв. м.

Протягом 2020 року позивача було неодноразово притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема:

- наказом начальника відповідача 2 від 18.05.2020 №33, за порушення вимог п. 3.21 Інструкції про порядок використання автомобільної техніки у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.01.1995 №10 (зі змінами), накладене стягнення догана;

- за неналежне виконання своїх функціональних обов`язків сувора догана 25.08.2020 (усно);

- за систематичне порушення вимог ст. 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України догана (наказ начальника відповідача 2 від 31.08.2020 №69);

- за неналежне виконання своїх функціональних обов`язків сувора догана 01.09.2020 (усно);

- за неналежне відпрацювання плануючих документів роти ВСП на тиждень сувора догана 04.09.2020 (усно);

- за порушення вимог пункту 2.8.17 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України та п. 4 Інструкції оперативного чергового Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку сувора догана (наказ начальника відповідача 2 від 21.09.2020 №71);

- за неналежне виконання службових обов`язків щодо дотримання вимог статей 11, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розділу ІІ Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військової служби правопорядку Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 №515 сувора догана (наказ начальника відповідача 2 від 24.09.2020 №72).

02.09.2020 року відповідачем-1, відповідно до плану перевірки документації командира роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку, за участю тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень старшого лейтенанта ОСОБА_3 , офіцера відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень капітана ОСОБА_4 , в присутності позивача, здійснено перевірку наявності та ведення документації роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку.

За результатами проведеної перевірки встановлено неналежне ведення та відсутність документації, визначеної керівними документами Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України та наказами начальника Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку.

Зі змісту записів на плані перевірки документації командира роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП судом встановлено, що 02.09.2020 позивач був ознайомлений із недоліками та погодився із ними не в повному обсязі. Зазначений план був доведений позивачу 31.08.2020. Відповідачем-1 був встановлений строк усунення недоліків до 09.09.2020 року, який продовжувався до 10.09.2020 та до 30.09.2020 роу (а.с. 64-65).

З метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення та встановлення ступеня вини позивача, чиї дії або бездіяльність стали причиною правопорушення, на підставі резолюції відповідача-1 від 02.09.2020 року на плані перевірки документації командира роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку (від 02.09.2020 за вх. №100/2417) було призначено службове розслідування (а.с.62-63).

Відповідно до наказу відповідача-1 від 02.09.2020 №259 "Про призначення службового розслідування", начальником групи проведення службових розслідувань Запорізького ЗВ ВСП майором ОСОБА_5 , у порядку, передбаченому вимогами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), проведено службове розслідування з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення та встановлення ступеня вини позивача, за результатами перевірки наявності та ведення службової документації роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку (далі - рота ВСП) (а.с.62-63).

Підставою для проведення службового розслідування є резолюція зроблена відповідачем-1 02.09.2020 на плані перевірки документації командира роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП (від 02.09.2020 за вх. № 100/2417) (а.с.64-65).

Наказом відповідача-1 від 14.09.2020 №270 строк службового розслідування був продовжений до 30.09.2020 року (а.с.88-89).

Актом службового розслідування від 30.09.2020 встановлені наступні недоліки в роботі позивача:

-розділи 1, 2, 3 «Книги обліку особового складу» роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП (інв. №1341) станом на 03.09.2020 не велася вчасно;

-службовим розслідуванням встановлено, що соціальні паспорти ведуться у Запорізькому ЗВ ВСП та окремо розташованих підрозділах групі ВСП (м. Бердянськ) та відділенні ВСП (м. Мелітополь). Веденням соціального паспорту у відділенні займається офіцер-психолог Запорізького ЗВ ВСП Ю. Радомський, групі ВСП (м. Бердянськ) та відділенні ВСП (м. Мелітополь) начальники підрозділів. Наказ начальника Запорізького ЗВ ВСП, який визначає необхідність ведення соціального паспорту у роті ВСП Запорізького ЗВ ВСП відсутній.

-в ході перевірки «Журналу проведення Інструктажів по заходам безпеки» роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП встановлено, що в графі «Підписи. Особи, яка інструктує» - відсутній підпис особи, яка інструктувала за період з 01.09.2020 по 02.09.2020 наступних військовослужбовців роти ВСП, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , Шупік;

-Книга обліку за номерами закріпленої зброї та техніки не ведеться;

-Відсутній журнал по бойовій підготовці командира роти, журнал по бойовій підготовці командира взводу не ведеться;

-Листи нарядів ведуться, але на момент перевірки в листах нарядів за серпень 2020 року не було заповнено графу «Усього»;

-Службовим розслідуванням встановлено, що наказом начальника Запорізького ЗВ ВСП від 26.12.2019 №88дск «Про організацію службової діяльності Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку у 2020 навчальному році» ведення «Педагогічного щоденника», «Журналу обліку осіб, які потребують додаткової психологічної уваги», «Журналу обліку порушень військової дисципліни» не визначено;

-Книга обліку роботи машин, витрати пального і масел та книга тимчасової видачі відсутні (а.с.64-73).

Згідно з висновками акта службового розслідування щодо позивача:

Основними причинами та умовами, які сприяли неналежному виконанню обов`язків позивачем є його особиста недисциплінованість, незнання вимог керівних документів Міністерства оборони України, та відсутність дієвого контролю за підтриманням військової дисципліни та внутрішнього порядку у ввіреному йому підрозділі.

Обставинами, що обтяжують провину позивача є неодноразове притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності.

Обставинами, що пом`якшують провину позивача є те, що останній перебував поза межами Запорізького ЗВ ВСП впродовж 2020 року майже 5 місяців.

Згідно з пропозиціями акта службового розслідування, за неналежне виконання службових обов`язків щодо дотримання вимог статті 11, 16, 59, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, в частині зобов`язання військовослужбовця сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, зобов`язання командира знати стан справ у дорученому йому підрозділі, відповідальності командира роти за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу роти, за підтримання внутрішнього порядку, зобов`язання командира роти в мирний і воєнний час вести встановлений облік знань з бойової підготовки, щотижня підбивати підсумки бойової підготовки та вести облік особового складу роти; вимог розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333, в частині своєчасного, достовірного та правильного відображення штатної, спискової і наявної чисельності особового складу, а також кількісних і якісних змін, що відбуваються, як в цілому щодо особового складу, так і персонально стосовно кожного військовослужбовця; вимог розділу ІІ Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 29.06.2005 №359 (у редакції наказу Міністерства оборони України від 20.10.2015 №569), в частині ведення у роті ВСП обліку за Книгою обліку за номерами і закріплення озброєння та техніки; вимог розділу XVIII Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 №440 (зі змінами) в частині обліку роботи техніки і витрат пального за Книгою обліку роботи машин, витрати пального і масел; вимог розділу ІІІ Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 №604, в частині відсутності обліку порушень військової дисципліни у роті ВСП Запорізького ЗВ ВСП, згідно Журналу обліку порушень військової дисципліни вчинених військовослужбовцями роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП; вимог розділу VII Тимчасової настанови з бойової підготовки у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 16.02.2011 №90 дск, в частині своєчасного ведення, протягом навчального року, журналів обліку бойової підготовки (роти, взводу) та щотижневого підбивання підсумків бойової підготовки; неналежну організацію ведення Журналу проведення інструктажів по заходам безпеки роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП, Журналу дисциплінарної практики роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП та листів нарядів за серпень 2020 року позивача запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності (а.с.75-75).

Наказом начальника Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку (з основної діяльності) від 05.10.2020 №73 «Про підсумки службового розслідування» на позивача було накладене дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність (а.с.8).

Правомірність дій відповідача-1 щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді «попередження про неповну службову відповідність» та законність і обгрунтованість наказу №73 від 05.10.2020 року в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

За приписами ч.ч. 3, 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ визначено, що громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 07.03.2002 №3099-ІІІ (далі Закон №3099) Військова служба правопорядку у Збройних Силах України (далі - Служба правопорядку) - спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України, призначене для забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України у місцях дислокації військових частин, у військових навчальних закладах, установах та організаціях (далі - військові частини), військових містечках, на вулицях і в громадських місцях; для запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у Збройних Силах України, їх припинення; для захисту життя, здоров`я, прав і законних інтересів військовослужбовців, військовозобов`язаних під час проходження ними зборів, працівників Збройних Сил України, а також для захисту майна Збройних Сил України від розкрадання та інших протиправних посягань, а так само для участі у протидії диверсійним проявам і терористичним актам на військових об`єктах.

Статтею 13 Закону №3099 визначено, що порядок і строки проходження військової служби військовослужбовцями Служби правопорядку, присвоєння їм військових звань та звільнення їх з військової служби визначаються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та відповідних положень про проходження військової служби.

Статтею 15 Закону №3099 визначено, що військовослужбовець Служби правопорядку у межах своїх повноважень, наданих цим Законом та іншими законами, самостійно приймає рішення, крім випадків, передбачених цим Законом, і несе за свої протиправні дії або бездіяльність відповідальність у встановленому законом порядку.

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ) усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

За приписами ст. 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 7 Дисциплінарного статуту ЗСУ застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Згідно із ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтями 85, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ст. 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

В пункті 2 розділу І Порядку №608 (в редакції, яка була чинною станом на дату складання акта службового розслідування від 30.09.2020) наведене визначення термінів, вживаних у цьому Порядку:

виконавча дисципліна - належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями службових обов`язків, наказів Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, командирів (начальників), доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин);

службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно із п. 1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України Про запобігання корупції, а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

За приписами пункту 3 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Як вбачається з матеріалів справи, з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини командира роти Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку С. Острадчука на підставі резолюції на плані перевірки документації командира роти Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку відповідачем-1 02.09.2020 року видано наказ №259 «Про призначення службового розслідування» (а.с. 62).

Суд апеляційної інстанції зауважує, що позивачем вищезазначений наказ не оскаржувався, а тому підлягав виконанню, як наслідок доводи позивача у позовній заяві про відсутність підстав для проведення службового розслідування є безпідставними.

Так, днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №608 встановлено, що службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншому військовослужбовцю.

Згідно із п.п. 8-9 розділу ІІІ Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до п. 12 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

За приписами п. 3 розділу ІV Порядку №608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

знати підстави проведення службового розслідування;

бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;

відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;

порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;

висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;

ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Розділом V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

неправомірні дії військовослужбовця;

зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

вина військовослужбовця;

причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

причини та умови, що сприяли правопорушенню;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:

висновки службового розслідування;

пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;

інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.

Згідно із розділом VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Акт службового розслідування разом з усіма матеріалами долучається до матеріалів номенклатурної справи.

Строк зберігання матеріалів службового розслідування встановлюється відповідно до законодавства.

Примірники висновку акта службового розслідування надсилаються службовим особам, яких стосуються наведені у висновку пропозиції, та до відповідних структурних підрозділів органів військового управління.

У випадку засудження військовослужбовця, звільнення його від кримінальної відповідальності або закриття кримінального провадження до матеріалів службового розслідування долучаються копії відповідного вироку (ухвали) суду, що набрав (ла) законної сили, інші документи, що стосуються правопорушення.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку.

Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з витягом з наказу начальника Запорізького відділу військової служби провопорядку № 73 від 05.10.2020 року «Про підсумки службового розслідування» службовим розслідуванням при перевірці наявності та ведення документації роти Військової служби правопорядку встановлено наступні недоліки, а саме:

«Книги обліку особового складу», «Книга обліку за номерами закріпленої зброї та техніки», «Журнал обліку порушень військової дисципліни» не ведуться;

«Журнал обліку бойової підготовки взводів» вчасно не ведеться;

«Книга обліку роботи машин, витрати пального і масел», «Журнал по бойовій підготовці командира роти» та відомості визначення оцінки здачі контрольних занять відсутні;

«Журнал проведення Інструктажів по заходав безпеки роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку належним чином не ведеться;

листи нарядів ведуться не вірно.

Проте, зазначені у цьому наказі недоліки не є ідентичним тим, що зазначено в акті службового розслідування (далі акт), оскільки в акті зазначено:

не про не ведення усієї «Книги обліку особового складу», а про вчасне не ведення лише розділів 1, 2, 3 «Книги обліку особового складу» роти ВСП Запорізького ЗВ ВСП (інв. №1341) станом на 03.09.2020;

щодо не ведення «Журналу обліку порушень військової дисципліни» - актом службового розслідування встановлено, що наказом начальника Запорізького ЗВ ВСП від 26.12.2019 №88дск «Про організацію службової діяльності Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку у 2020 навчальному році» ведення «Журналу обліку порушень військової дисципліни» не визначено;

щодо невчасного ведення «Журналу обліку бойової підготовки взводів» в акті зазначено, що він є в наявності та ведеться своєчасно (а.с. 126), а отже наявність таких обставин перевіркою не встановлено.

Крім того, оскарженим наказом встановлено, що відомості визначення оцінки здачі контрольних занять відсутні, проте відповідно до акта перевірки таких обставин перевіркою не встановлено.

Згідно з наказом «Журнал проведення Інструктажів по заходам безпеки роти Військової служби правопорядку Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку належним чином не ведеться, проте в плані перевірки журнал з такою назвою відсутній, а отже він неповинен був перевірятися.

Згідно з наказом листи нарядів ведуться «не вірно», а згідно з актом «листи нарядів ведуться, але на момент перевірки в листах нарядів за серпень 2020 року не було заповнено графу «Усього». Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що листи нарядів ведуться, але їх заповнено не повністю. Отже, оскільки «не вірно» в українській мові не є аналогом слова не повністю або «не правильно», таким чином відповідач не дійшов висновку, що їх ведення було неправильним, а отже відбулось з порушенням.

Крім того, ні в наказі №73 ні в акті перевірки не встановлено та не зазначено, чи настали в наслідок дій або бездіяльності позивача негативні наслідки або чи було завдано в наслідок цього шкоду.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що приймаючи наказ про підсумки службового розслідування №73 від 05.10.2020 року відповідач-1 виходив з наявності обставин зазначених у цьому наказі та які свідчать про неналежне виконання позивачем своїх обов`язків, однак які в зазначеній частині відрізняються від обставин, наявність яких встановлено актом службового розслідування, що на думку колегії суддів свідчить про недотримання відповідачем-1 під час прийняття оскарженого наказа вимог п.3 ч.2 ст. 2 КАС України, а саме обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Відповідно до ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з наявною в матеріалах справи службовою карткою позивача, під ча служби він неодноразово отримував подяки, нагороджений медаллю (а.с. 182 188). Також у 2020 році був нагороджений міським головою м. Маріуполя за зразкове виконання службових обов`язків подякою (а.с. 26).

Водночас, як вбачається з наказу про підсумки службового розслідування №73 від 05.10.2020 року відповідач-1 при його прийнятті зазначених положень ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» не врахував, оскільки актом перевірки не встановлено та в наказі № 73 не зазначено наслідки вчинення позивачем правопорушення, не враховано попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Проте, вимоги, позивача щодо визнання протиправними дій відповідача-1 щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді «попередження про неповну службову відповідність», задоволенню не підлягають, оскільки протиправність наказу відповідача-1 у зв`язку з недотриманням ним перелічених вимог Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608, ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» не є підставою вважати, що ОСОБА_14 не мав права на накладення на позивача зазначеного дисциплінарного стягнення.

Інші підстави для визнання таких дій протиправними, які було викладено позивачем під час апеляційного розгляду справи, у позові відсутні, а тому судом першої інстанції не досліджувались та обставини щодо їх наявності та обґрунтованості не встановлювались.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про ухвалення судом першої інстанції рішення про відмову у задоволені позову при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови якою позов слід задовольнити частково.

Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, пунктами 2, 4 статті 317, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі №280/7911/20 скасувати та прийняти нову постанову якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Запорізького зонального відділу військової служби правопорядку Кошенка Олександра Вікторовича «Про підсумки службового розслідування» № 73 від 05.10.2020 в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

У задоволені позову в іншій частині вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частину постанови проголошено 24 березня 2021 року.

Повне судове рішення складено 29 березня 2021 року.

Головуючий - суддяВ.Є. Чередниченко

суддяС.М. Іванов

суддяО.М. Панченко