ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4352/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Вороновська О.В. прокурор, посвідчення № 058608 від 14.12.2020 р.;

від Східного офісу Державної аудиторської служби: Лебідь О.П. головний спеціаліст-юрисконсульт, виписка з ЄДР б/н від 05.01.2021 р.;

від відповідача-2: Шашликов Д.Г. адвокат, ордер серія АЕ №1060212 від 15.03.2021 р.;

інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.12.2020, ухвалене суддею Манько Г.В., повний текст якої підписаний 23.12.2020, у справі № 904/4352/19

за позовом Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Лошкарівської сільської ради

до відповідача-1: Виконавчого комітету Лошкарівської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області

відповідача-2: Фізичної особи підприємця Радочиної Наталії Анатоліївни, м. Нікополь

про визнання недійсним договору №2 від 17.01.2018, недійсними додаткових угод №1 та №3 до договору №2 від 17.01.2018 року та стягнення 223 218 грн. 77 коп.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та в особі Лошкарівської сільської ради та просить:

- визнати недійсним договір поставки продуктів харчування № 2 від 17.01.2018, укладений між виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради та Фізичною особою-підприємцем Радочиною Наталією Анатоліївною;

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 31.01.2018 до договору №2 від 17.01.2018, укладеного між виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради та Фізичною особою-підприємцем Радочиною Наталією Анатоліївною;

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 03.12.2018 до договору № 2 від 17.01.2018 укладеного між виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради та Фізичною особою-підприємцем Радочина Наталією Анатоліївною;

- стягнути з Фізичної особи-підприємця Радочиної Наталії Анатоліївни на користь Лошкарівської сільської ради надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 223 218,77 грн.;

- стягнути з відповідачів на користь прокуратури Дніпропетровської області судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням замовником при укладанні договору поставки продуктів харчування № 2 від 17.01.2018 вимог ч.ч.1,7 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору), які передбачають, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.12.2020 у справі №904/4352/19 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати повністю, ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора.

При цьому, заявник апеляційної скарги посилається на те, що виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради, всупереч вимогам положень ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) укладено договір № 2 від 17.01.2018 загальною сумою 737 700,00 грн. з ФОП Радочиною Н.А. без проведення процедур, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", не зважаючи на те, що вартість предмета закупівлі (продуктів харчування) значно перевищує 200 000 грн., що є підставою для визнання даного договору недійсним.

У порушення ч. 4 ст. 180, ч. 1 ст. 266 Господарського кодексу України сторони у спірному договорі не узгодили кількість товару, що має бути поставлена за договором, ні у тексті самого договору, ні у специфікації до договору. Сторонами у порушення ст. 669 Цивільного кодексу України не визначено одиницю вимірювання товару (г, кг, тони, літри, штуки, паки тощо), який купувався за бюджетні кошти, а лише зазначено ціну та загальну суму по кожному найменуванню товару. Крім того, із змісту договору та специфікації неможливо встановити вартість за одиницю товару.

У порушення п.п. 3, 14, 15 "Порядку Організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах" у спірному договорі не зазначили, що продукти, які постачаються за спірним договором призначені та мають бути придатними для дитячого харчування. У договорі не передбачено обов`язок постачальника надавати документи на підтвердження походження та якості товарів, що постачаються до закладів освіти на виконання договору та, відповідно, права замовника вимагати такі документи. Крім того, спірний договір та специфікація до нього взагалі не містить будь-яких конкретних вимог до якості продуктів харчування.

Специфікація до спірного договору у порушення вимог ч.2 ст.207, п.1 ч. 2 ст.208 ЦК України підписана лише ФОП Радочиною Н.А., та не підписана представником замовника - виконавчого комітету Лошкарівської сільської ради.

Відповідач-2, Фізична особа підприємець Радочина Н.А., проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін. Зазначив, що за Єдиним закупівельним словником Замовник правомірно визначив різні предмети закупівлі. Замовник правомірно опублікував за кожним предметом закупівлі окремий звіт про укладений Договір. Норми Закону не обмежують Замовника укладати Договір купівлі-продажу товарів, які хоч і є різними предметами закупівель, але закуповуються в одного постачальника. Чинне законодавство не встановлює для Замовника обов`язок укладати окремі договори на закупівлю різних товарів, які відрізняються четвертою цифрою за ДК 021:2015, тобто за різними предметами закупівель. Закон не зобов`язує Замовників оприлюднювати Договори про закупівлю, лише звіт про укладений договір. Замовником не оприлюднено Договір про закупівлю від 17.01.2018 №2, так як відповідно до Закону оприлюдненню підлягає тільки звіт про укладений договір.

Господарський суд Дніпропетровської області погодився у своєму рішенні з висновками Східного офісу Державної аудиторської служби України від 10.06.2019, з якими також погоджується і Відповідач-2.

Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, а доводи прокурора в цій частині, викладені в апеляційні скарзі, є безпідставними та необґрунтованими.

Зазначає, що договір поставки продуктів харчування №2 від 17.01.2018 з урахуванням додаткових угод є виконаним у повному обсязі без будь- яких претензій, рекламацій, зауважень щодо якості, повноти та строків.

У відзиві на апеляційну скаргу Виконавчий комітет Лошкарівської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області доводи апеляційної скарги не підтримав, вважає, що рішення є законним та обґрунтованим, а доводи прокурора не відповідають обставинам справи. Зокрема, прокурор посилається на те, що предмет закупівлі за оспорюваним договором значно перевищує 200 000 грн та проведений без процедур, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", вказує, що висновок щодо застосування ч.7 ст.2, ч.3 ст.36 вищевказаного Закону наведений у постановах Вищого господарського суду України у справі №923/552/16 та у постанові Верховного Суду від 28.03.2019 у справі №913/205/18. Втім, позивач наголошує, що обставини у цих справах і даній є різними, зокрема, у даній справі на відміну від справи №913/205/18 Виконавчий комітет Лошкарівської сільської ради оприлюднив одинадцять звітів про укладений договір №2 від 17.01.2018, отже, предмети закупівлі за цим договором були різні. Також судом надано оцінку доводам прокурора, наведеним у позові, щодо порушення сторонами при його укладенні вимог ст.ст.180, 226 ГК України, ст..669 ЦК України та доводам щодо недійсності додаткових угод.

Позивач наголошує, що договір поставки продуктів харчування №2 від 17.01.2018 виконаний сторонами у повному обсязі; претензії у сторін щодо його виконання відсутні; продукти харчування вже спожиті, а тому їх повернення є неможливим, відповідно, і повернення за них коштів також. З урахуванням положень ч.1 ст.216 ЦК України, у випадку двосторонньої реституції, вказане призведе до взаємного обов"язку сторін сплати кошти одна одній. При цьому стягнені суми будуть ідентичні, оскільки продукти харчування, отримані замовником визначаються сумою, отриманою постачальником із бюджету.

Колегія суддів зауважує, що вказаний відзив поданий позивачем до суду першої інстанції, та надійшов до суду апеляційної інстанції після розгляду справи, відтак, не враховується при її розгляді.

Інші учасники судового процесу відзиви на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.02.2021 (суддя Іванов О.Г.) апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишено без руху з підстав не подання доказів оплати судового збору у встановленому порядку та розмірі (13 666,93 грн), з наданням прокурору строку на усунення недоліків скарги.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 (колегія суддів: головуючий-доповідач - Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Березкіна О.В.) відновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.12.2020 у справі № 904/4352/19; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 17.03.2021.

В судовому засіданні 17.03.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Між фізичною особою підприємцем Радочиною Наталією Анатоліївною та Виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області 17.01.2018 підписано договір №2 (далі Договір).

Згідно п. 1.1 Договору продавець зобов`язується поставити, а покупець прийняти і оплатити товари і послуги Продукти харчування: молочну продукцію, сира, риба, м`ясна, бакалія, овочі, фрукти згідно специфікації, яка є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 3.1 Договору товари, що поставляються оплачуються по узгодженій (договірній) ціні.

Умовами п. 3.2 Договору визначено, що сума поставки по даному Договору складає: 737 700,00 грн. КПК 0211010 - 267800,00 грн., КПК 0211020-499900,00 грн.

В п. 3.3 Договору зазначено, що розрахунки за поставлену продукцію здійснюються шляхом безготівкового розрахунку на підставі накладних і рахунків "Постачальника".

У випадку зміни ціни і асортименту товару Продавець зобов`язаний повідомити про це покупця не пізніше ніж за 7 днів до фактичної дати поставки товару, і надати Покупцю нову Специфікацію ( п. 3.4 Договору).

Згідно п. 6.1 Договору даний договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2018р. або до повного виконання умов даного договору.

До договору №2 від 17.01.2018 складено специфікацію товарів на закупівлю продуктів харчування за бюджетні кошти для виконавчого комітету Лошкарівської сільської ради на 2018 рік.

31.01.2018 фізичною особою підприємцем Радочиною Наталією Анатоліївною та Виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області підписано додаткову угоду №1 до договору №2 від 17.01.2018, якою погоджено в п. 1.1 внести наступні зміни: "Продавець" зобов`язується поставити, а "Покупець" прийняти та сплатити за товар згідно поданих накладних. Загальна кількість продукції (товару), що є предметом поставки, визначаються у специфікації, що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною. 3.2 Збільшити суму договору на 584 275 грн. по загальному фонду: КПК 0211010 - 166 780,00 грн. КПК 0211020 - 164 995,00 грн.; по спеціальному фонду: КПК 021010- 105 900,00 грн., КПК 0211020 - 146 600,00 грн. Загальна сума по договору становить 1 321 975,00 грн. Загальний фонд 1 069 476 грн., спеціальний фонд 252 500 грн. Дана додаткова угода №1 вважається невід`ємною частиною Договору №2 від 17.01.2018р. і вступає в дію з моменту її підписання Сторонами.

Також складено специфікацію товарів на закупівлю продуктів харчування за бюджетні кошти для виконавчого комітету Лошкарівської сільської ради на 2018 рік до додаткової угоди №1 від 31.01.2018.

Згідно додаткової угоди №3 до Договору №2 від 17.01.2018 сторони погодили в пункті 1.1 внести наступні зміни: "Продавець" зобов`язується поставить, а "Покупець" прийняти та сплатити за товар згідно поданих накладних. Загальна кількість продукції (товару), що є предметом поставки, визначаються у специфікації, що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною. 3.2 Зменшити суму договору на 361 056,23 грн.: по загальному фонду: КПК 0211010 - 337 468,18 грн., по загальному фонду: КПК 0211020 - 23 588,05 грн. Загальна сума по договору становить 960 918 грн. 77 коп. по загальному фонду: КПК 0211010 - 521 11,82 грн., по спеціальному фонду- 155 900 грн., по загальному фонду: КПК 0211020 - 511 041,20 грн., по спеціальному фонду - 241 865,75 грн.. Дана додаткова угода №32 вважається невід`ємою частиною Договору №2 від 17.01.2018 і вступає в дію з моменту її підписання Сторонами.

Східний офіс Державної аудиторської служби України звернувся до Нікопольської місцевої прокуратури з листом від 10.06.2019 (а.с. 46), в якому зазначив, що Східним офісом Держаудитслужби (далі - Офісом) розглянуто лист Нікопольської місцевої прокуратури від 30.05.2019 № 107-2490вих19 щодо можливих порушень виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області (далі - Замовник, Комітет) законодавства у сфері закупівель під час придбання продуктів харчування мі Договором №2 укладеним між Замовником та ФОП Радочиною Наталією Анатоліївною.

За текстом інформації, аналізом інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, встановлено, що Замовником було оприлюднено звіти про укладений договір від 17.01.2018 №2 за номерами ID: UA-201 8-02-02-0025 1 7-b (сирні продую и); UA-2018-02-02-002463-b (вершкове масло); UA-2018-02-02-002421-b (молоко та вершки); UA-2018-02-02-002269-b (оброблені фрукти та овочі); UA-2018-02-02-002225-b (фруктові та овочеві соки); UA - 2018-02-02-002177-b (риба, рибне філе та інше м`ясо риби); UA-2018-02-02-002127-Ь (м`ясопродукти); UA-2018-02-02-002517-b (сирні продукти); UA-2018-02-02-002080-b (м`ясо): UA-2018-02-02-002032-b (овочі, фрукти та горіхи); UA-2018-02-02-001400-b (зернові культури та картопля).

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник протягом одного дня з дня укладання договору зобов`язаний оприлюднити інформацію шляхом розміщення в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro відповідного звіту про укладений договір.

Аналізом інформації, яка міститься в електронній системі закупівель встановлено, що виконавчий комітет Лошкарівської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області оприлюднив відповідні звіти з порушенням терміну, визначеним Законом. Частиною першою статті 2 Закону визначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. У разі, якщо вартість процедур закупівель є меншою вартісних порогів визначених ч.1 ст.2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Вартість кожної із зазначених вище закупівель є меншою за встановлені межі абзацом другим частини першої статті 2 Закону. Окрім цього, зазначені процедури мають статус завершені, а договір від 17.01.2018 року виконаний.

Дії посадових осіб замовника, щодо проведення процедур закупівель, вартісні межі яких є меншими за встановлені частиною першою статті 2 Закону, не регламентуються нормами Закону.

Дотримання принципів закупівель забезпечується, зокрема, через вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт до інформації про закупівлю та можливість взяти участь в аукціоні.

Використання електронної системи закупівель при закупівлях, вартісні межі яких є меншими за встановлені частиною першою статті 2 Закону - це право замовника, а не його обов`язок.

Також у листі Східного офісу Державної аудиторської служби України зазначено, що пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з пунктом 1 Наказу від 17.03.2016 №454 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Аналізом інформації оприлюдненої за Договором від 17.01.2018 №2 встановлено, що Замовник визначив предмети закупівель за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару наступним чином:

1) UA-2018-02-02-002517-b - ДК 021:2015:15540000-5 - Сирні продукти, очікуваною вартістю 139 657,00 грн;

2) UA-2018-02-02-002463-b - ДК 021:2015:15530000-2 - Вершкове масло, очікуваною вартістю 88 500 грн.;

3) UA-2018-02-02-002421-b - ДК 021:2015:15510000-6 - Молоко та вершки, очікувано вартість 198 037,00 грн.;

4) UA-2018-02-02-002269-b - ДК 021:2015:15330000-0 - Оброблені фрукти та овочі, очікуваною вартістю 54 945,00 грн;

5) UA-2018-02-02-002225-b ДК 021:2015:15320000-7 - Фруктові та овочеві соки, очікуваною вартістю 57 695,00 грн;

6) UA-2018-02-02-002177-b - ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені, очікуваною вартістю 93 020,00 грн;

7) UA-2018-02-02-002127-b - ДК 021:2015:15130000-8 - М`ясопродукти, очікуваною вартістю 102 240,00 грн;

8) UA-2018-02-02-002517-b - ДК 021:2015:15540000-5 продукти, очікуваною вартістю 139 657,00 грн;

9) UA-2018-02-02-002080-b - ДК 021:2015:15110000-2

очікуваною вартістю 193 320,00 грн;

10) UA-2018-02-02-002032-b - ДК 021:2015:03220000-9 фрукти та горіхи, очікуваною вартістю 101 055,00 грн;

11) UA-2018-02-02- 1400-b - ДК 021:2015:03210000-6 культури та картопля, очікуваною вартістю 68 745,00 грн;

За Єдиним закупівельним словником Замовник правомірно визначив різні предмети закупівлі. Замовник правомірно опублікував за кожним предметом закупівлі окремий звіт про укладений Договір. Норми Закону не обмежують Замовника укладати Договір купівлі продажу товарів, які хоч і є різними предметами закупівель, але закуповуються в одного постачальника. Чинне законодавство не встановлює для Замовника обов`язок укладати окремі договори на закупівлю різних товарів, які відрізняються четвертою цифрою за ДК 021:2015, тобто за різними предметами закупівель.

Закон не зобов`язує Замовників оприлюднювати Договори про закупівлю, лише звіт про укладений договір. Замовником не оприлюднено Договір про закупівлю від 17.01.2018 №2, так як відповідно до Закону оприлюдненню підлягає тільки звіт про укладений договір.

Відмовляючи прокурору у задоволенні позову, суд дійшов висновку про відповідність договору №2 від 17.01.2018 поставки продуктів харчування, укладеного між виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради та Фізичною особою-підприємцем Радочиною Наталією Анатоліївною, вимогам законодавства та відсутність підстав для його недійсності.

Вимоги прокурора про невідповідність додаткових угод № 1 та № З вимогам законодавства та їх недійсність взагалі не розглянуті судом, та відмову у задоволені зазначених позовних вимог судом жодним чином не обґрунтовано.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Щодо правомочності звернення прокурора з апеляційною скаргою.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, як органу, який уповноважений здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснює захист інтересів держави представницькими засобами.

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст. ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Відповідно до абзацу першого частини третьої ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст. 5 Закону).

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Дніпропетровської області.

Водночас, як зазначає Прокурор, Східним офісом Державної аудиторської служби не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, через що Східний офіс Державної аудиторської служби Прокурором визначено як Позивачем-1.

Крім того, частиною 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Право комунальної власності на доходи місцевих бюджетів, інші кошти, відповідно до ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", належить територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах.

Згідно ч. 8 ст. 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Враховуючи, що замовник за спірним договором є виконавчий комітет Лошкарівської сільської ради, прокурором визначено в якості Позивача 2 - Лошкарівську сільську раду, яка має контрольні функції по відношенню до виконавчого комітету.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної заяви листи прокуратури, адресовані Східному офісу Державної аудиторської служби, та відповіді на них.

Так, Прокурором перед зверненням до суду, на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", направлено на адресу позивача-1 - Східного офісу Державної аудиторської служби України лист від 30.05.2019 № 107-2490 вих.-19, в якому повідомлено про виявленні порушення при укладенні спірного договору та зазначено про необхідність вжиття заходів в межах компетенції щодо поновлення інтересів держави.

Листом від 10.06.2019 № 04-31-17/4697 Східний офіс Державної аудиторської служби України не повідомив керівника Нікопольської місцевої прокуратури про намір звертатись із позовом про визнання недійсним спірного договору.

Таким чином, спеціально уповноважений орган державної влади, на який покладено здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері державних закупівель, фактично відмовився від захисту інтересів держави у даних спірних правовідносинах, про що письмово повідомив прокурора.

Крім того, прокурором направлено на адресу позивача-2 - Лошкарівської сільської ради лист від 30.05.2019 № 107-2491 вих.-19, в якому повідомлено про виявленні порушення при укладенні спірного договору та зазначено про необхідність вжиття заходів в межах компетенції щодо поновлення інтересів держави.

Листом від 10.06.2019 № 581 на адресу керівника Нікопольської місцевої прокуратури Лошкарівська сільська рада не заперечувала проти наявності порушень при укладенні спірного договору, водночас, жодних заходів щодо поновлення інтересів держави не вжила.

Тобто, на момент звернення прокурора до суду, ні Державною аудиторською службу в Україні, як контролюючим органом у сфері державних закупівель, ні Лошкарівською сільською радою, як контролюючим суб`єктом по відношенню до замовника, не вжито заходів щодо оспорювання результатів вказаної публічної закупівлі, договору та додаткових угод до нього в судовому порядку.

Перед зверненням до суду, прокурором направлено на адресу позивачів повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру", в якому повідомлялось про виявленні порушення вимог закону, а також про встановлення прокурором підстав для представництва в особі відповідних органів. При цьому, звернуто увагу на можливість оскарження позивачами до суду підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах. Позивачами не оскаржувались підстави для застосування прокурором представницьких повноважень.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у цій справі є Східний офіс Державної аудиторської служби України та Лошкарівська сільська рада з повідомленням про виявлені порушення при укладанні оскаржуваного договору та надання розумного строку для відреагування на стверджувані порушення інтересів держави.

Із відповіді та фактичних дій (бездіяльності) Позивачів очевидно, що останні не мали наміру на оскарження рішення тендерного комітету та відповідного договору.

Вказані обставини, в силу ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", покладають обов`язок представництва інтересів держави на прокурора.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

При цьому відповідно до статті 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 (№ 3-449гс16).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Аналогічна правова позиція викладена у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України)

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст. 265 Господарського кодексу України).

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 ст. 655 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону, товари - продукція, об`єкти будь - якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Водночас, абз. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" чітко встановлено, що саме вартість закупівлі, а не вартість товару є головним критерієм для визначення, чи застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі" до закупівлі, що проводить замовник, чи ні.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що придбаються замовником в межах однієї процедури закупівлі.

Тобто, придбання замовником товарів різного найменування у межах єдиної процедури закупівлі (на підставі одного договору), сукупна вартість яких перевищує 200 тис. грн., не може бути підставою для уникнення процедур закупівлі, передбачених ч. 1 ст. 12 Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Таким чином, виконавчим комітетом Лошкарівської сільської ради, всупереч вимогам положень ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) укладено договір № 2 від 17.01.2018 загальною сумою 737 700,00 грн. з ФОП Радочиною Н.А. без проведення процедур, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", не зважаючи на те, що вартість предмета закупівлі (продуктів харчування) значно перевищує 200 000 грн., що є підставою для визнання даного договору недійсним.

Відповідний правовий висновок щодо застосування ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.

Зокрема, Верховний Суд у постанові від 28.03.2019, прийнятої за результатами розгляду аналогічної справи № 913/205/18, зазначив: «судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом спірного договору є поставка продуктів харчування, оскільки товари, які є предметом договору поставки від 19.01.2018 № 4, хоч і є переліком окремих видів товарів, вартість кожного з яких не перевищує (або не дорівнює) 200 000,00 грн., однак об`єднані однією процедурою закупівлі із встановленням (п. 3.2 договору) загальної суми договору 1 028 056,00 грн.».

Відповідно до ч. 6. ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Крім того, згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Враховуючи, що рішення Верховного Суду з протилежними висновками щодо застосування положень ч. ч.1, 7 ст. 2, ст. 18, ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) відсутні, то висновки Верховного Суду викладені у постанові від 28.03.2019 у справі № 913/205/18 з питань застосування зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" є обов`язковими, у тому числі для позивачів - Східного офісу Держаудитслужби та Лошкарівської сільської ради.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів критично оцінює позицію Східного офісу Держаудитслужби та Лошкарівської сільської ради, викладену в заявах по суті, щодо відсутності порушень при укладенні оспорюваного договору.

Оскільки через не відповідність змісту Договору № 2 від 17.01.2018 положенням ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення спірного договору) цей Договір на підставі ч. 1 статті 203 ЦК України є недійсним, то і додаткові угоди до цього Договору, а саме додаткова угода № 1 від 31.01.2018 та додаткова угода № 3 від 03.12.2018 до Договору № 2 від 17.01.2018 є недійсними.

З огляду на висновки щодо доводів апеляційної скарги, викладені вище, враховуючи наявність підстав для визнання недійсним Договору № 2 від 17.01.2018 та додаткових угод до нього, передбачених ч. 1 статті 203 ЦК України через порушення саме Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів не надає оцінку таким доводам заявника апеляційної скарги, як: порушення ч. 4 ст. 180, ч. 1 ст. 266 ГК України, ст. 669 ЦК України щодо не узгодження кількості товару, не визначення одиниці вимірювання товару та вартості за одиницю товару; не підписання специфікації представником замовника; порушення п.п. 3, 14, 15 "Порядку Організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах", оскільки з урахуванням викладеного у цьому розділі постанови ці доводи апеляційної скарги не впливають на правильне вирішення спору у цій справі.

Щодо вимоги Прокурора про стягнення з Фізичної особи-підприємця Радочиної Наталії Анатоліївни на користь Лошкарівської сільської ради надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 223 218,77 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона отримала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість отримане за цінами, які існують на момент відшкодування.

Сторонами не оскаржується той факт, що на момент подання позову умови оспорюваного прокурором договору №2 від 17.01.2018 про постачання продуктів харчування вже виконані сторонами, що його уклали, в повному обсязі та в установлені строки. Постачальник поставив товар в кількості, зазначеній у специфікації до Договору та належної якості, а замовник в свою чергу оплатив даний товар. Претензій щодо переданого товару у замовника до постачальника не було.

Ці продукти харчування вже були використані - безпосередньо спожиті дітьми у навчальних закладах, а тому їх повернення є неможливим.

Відповідно і повернення грошових коштів за вже поставлені продукти неможливе.

Отже, на сьогодні договір є виконаним в повному обсязі та в установлені строки, без будь-яких претензій, рекламацій, зауважень щодо якості, повноти та строків.

Проте, у випадку визнання недійсним повністю виконаного сторонами договору поставки продуктів харчування застосування ч. 1 ст. 216 ЦК України призведе до встановлення судом взаємного обов`язку сторін сплатити кошти одна одній. При цьому стягнені суми будуть ідентичні, оскільки продукти харчування, отримані замовником якраз і визначаються сумою, отриманою постачальником з бюджету.

За частиною третьою статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.