ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.03.2021Справа № 910/16954/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Турчина С.О. за участю секретаря судового засідання Шкорупеєва А.Д., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ"

до 1) Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"

2) Акціонерного товариства "РВС БАНК"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"

про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору, визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією, визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та визнання договору закупівлі електроенергії укладеним

представники сторін:

від позивача: Падалка К.В.

від відповідача 1: Гавеля Д.В.

від відповідача 2: Цибіков О.О.

від відповідача 3: Лоскот С.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (відповідач-1), Акціонерного товариства "РВС БАНК" (відповідач-2), Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" (відповідач-3) у якому просить суд:

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року;

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року;

визнати недійсним договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладений між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

визнати відсутність права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року;

визнати банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню;

визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договір про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, в межах процедури Закупівлі були прийняті протиправні та незаконні рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможцем процедури Закупівлі ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", які призвели до порушення прав і законних інтересів ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", внаслідок чого позивач стверджує, що такі рішення мають бути скасовані, а укладений на підставі рішення, оформленого протоколом № 260/3 "В" від 26.08.2020, Договір - визнаний недійсним. За доводами позивача заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною та такою, що порушує права позивача. Банківська гарантія за обґрунтуваннями позивача є такою, що не підлягає виконанню з огляду на те, що договір про закупівлю фактично є укладеним та у Гаранта припинено зобов`язання за гарантією перед Бенефіціаром внаслідок неможливості настання жодної з підстав, що можуть спричинити безвідкличне зобов`язання виплатити Банком-гарантом Бенефіціару суми 2000000,00 грн. Оскільки позивачем та відповідачем-1 було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, що підтверджує факт його укладення та враховуючи, що неукладення договору відбулося з вини та внаслідок протиправної бездіяльності відповідача-1, позивач заявляє вимогу про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії споживачу.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 05.11.2020 прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі № 910/16854/20, постановив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 26.11.2020.

16.11.2020 через канцелярію суду від ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надійшла заява про забезпечення позову.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 18.11.2020 задовольнив заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" про забезпечення позову та з метою забезпечення позову у справі №910/16954/20 заборонив Акціонерному товариству "РВС БАНК" до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/16954/20 вчиняти дії щодо виплати коштів бенефіціару - Державному підприємству "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року, виданої за умовами торгів з публікацією англійською мовою № UA-2020-05-26-001333-a, ID у ЦБД 7be8d8188de7486fb71557501f4468e0, що розміщено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-26-001333-a.

Присутній у підготовчому засіданні 26.11.2020 представник відповідача-1 надав суду відзив на позов.

Протокольною ухвалою від 26.11.2020 суд відклав підготовче судове засідання у справі на 15.12.2020.

27.11.2020 через канцелярію суду від відповідача-3 надійшов відзив на позов.

07.12.2020 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання, в якому позивач просить суд продовжити строк на подання відповіді на відзиви ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" до 11.12.2020 включно.

Господарським судом міста Києва ухвалою від 08.12.2020 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" про продовження строку для подання відповіді на відзив, продовжено позивачу процесуальний строк для надання відповіді на відзиви ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" до 11.12.2020.

09.12.2020 через канцелярію суду від відповідача-3 надійшла заява про залучення Антимонопольного комітету України як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

14.12.2020 через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1.

У підготовчому засіданні 15.12.2020, розглянувши заяву відповідача-3 про залучення Антимонопольного комітету України як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, суд відмовив у її задоволенні, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі (ч.3 ст.50 ГПК України).

З урахуванням наведеної норми, умовою залучення до участі у справі особи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, є наявність обставин, які можуть вказувати на те, що рішення у такій справі може вплинути на її права або обов`язки щодо однієї із сторін.

Наразі відсутні докази існування обставин того, що рішення у даній справі може вплинути на права або обов`язки Антимонопольного комітету України щодо однієї із сторін.

За таких обставин, суд не встановив правових підстав для залучення Антимонопольного комітету України до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Суд постановив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні заяви відповідача-3 про залучення Антимонопольного комітету України як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Протокольною ухвалою від 15.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче провадження на 21.01.2021.

21.12.2020 через канцелярію суду від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

19.01.2021 через канцелярію суду від відповідача-1 надійшли пояснення по справі.

20.01.2021 через канцелярію суду від позивача надійшли пояснення щодо розрахунку ціни договору.

У підготовчому засіданні 21.01.2021 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 18.02.2021.

27.01.2021 через канцелярію суду від відповідача-2 надійшли пояснення по справі, в яких АТ "РВС БАНК" зазначає, що вимога бенефіціара подана гаранту після припинення зобов`язань банку за гарантією, а тому позовні вимоги в частині визнання відсутнім права на отримання коштів за гарантією та визнання її припиненою підлягають, на думку банку, підлягають задоволенню.

У судовому засіданні 18.02.2021 прийнято письмові пояснення відповідача-2 по суті спору.

У судовому засіданні 18.02.2021 суд розпочав розгляд справи по суті, заслухав вступні слова присутніх у судовому засіданні представників позивача та відповідачів 1, 2, 3.

Судом оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті на 11.03.2021

24.02.2021 через канцелярію суду від відповідача-3 надійшли документи по справі щодо виконання договору.

09.03.2021 через канцелярію суду від відповідача-1 надійшли документи по справі щодо виконання договору.

11.03.2021 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи розрахунку судових витрат та заява про часткову відмову від позову.

Представник позивача у судовому засіданні 11.03.2021 надав пояснення щодо заяви про відмову від частини позовних вимог по справі № 910/16954/20, просив суд прийняти відмову позивача від частини позовних вимог. В іншій частині позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представники відповідачів-1, 2 позовні вимоги заперечили з підстав, викладених у відзивах та поясненнях, просили суд відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача-3 позовні вимоги підтримав.

У судовому засіданні 11.03.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (позивач) прийняло участь у відкритих торгах з публікацією англійською мовою: Постачання електричної енергії (Electric power supply) згідно ДК 021:2015:09310000-5, що проводились Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (замовник, відповідач-1) відповідно до оголошення ID № UA-2020-05-26-001333-a, у ЦБД 7be8d8188de7486fb71557501f4468e0, що розміщено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-26-001333-a.

ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" 07.07.2020 було оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно з яким до аукціону було допущено пропозиції усіх трьох учасників.

За результатами аукціону, який відбувся 13.07.2020 переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (рішення оформлено протоколом "Про прийняття рішення щодо наміру укласти договір" № 260/1"В" від 16.07.2020 року) та 16.07.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір та 16.07.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

26.08.2020 відповідачем-1 прийнято рішення оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020, згідно із яким тендерним комітетом Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на підставі того, що ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" відмовилося від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, на виконання ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" скасовано рішення від 16.07.2020 №260/1В про намір укласти договір з ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

26.08.2020 відповідачем-1 прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" (рішення оформлено протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020).

Повідомленням від 26.08.2020 ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оголосило про намір укласти договір про закупівлю №UA-2020-05-26-001333-a з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ".

13.10.2020 за результатами закупівлі між ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" укладений договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020.

Позивач вважає, що в межах процедури Закупівлі були прийняті протиправні та незаконні рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможцем процедури Закупівлі ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", які призвели до порушення прав і законних інтересів ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", у зв`язку з чим такі рішення мають бути скасовані, а укладений між ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" на підставі рішення, оформленого протоколом № 260/3 "В" від 26.08.2020, договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020 - визнаний недійсним.

Позивач зазначає, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення відповідачем-1 оголошення процедури Закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір.

Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції.

У зв`язку із чим, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

Таким чином визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про погодження сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Позивач наголошує, що з огляду на положення Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають порядок укладення договору, саме Замовник (відповідач-1) має укласти з позивачем договір за результатами проведення закупівлі № UA-2020-05-26-001333-a, оскільки у розумінні приписів ст.181 Господарського кодексу України, позивачем було надано відповідачеві-1 пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у процедурі закупівлі, а останнім було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Оскільки неукладення договору відбулося з вини Відповідача-1 та внаслідок протиправної бездіяльності відповідача-1, позивач звертається до суду з вимогою про укладення договору.

Також позивачем зазначено, що за умовами Тендерної документації вимагалося надання електронної банківської гарантії.

На виконання умов Тендерної документації позивачем було надано Банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020, за умовами якої Акціонерне товариство "РВС БАНК" ("Банк-Гарант"), безвідклично зобов`язується виплатити Бенефіціару суму, що складає 2000000,00 грн (два мільйони гривень), назва валюти - Гривня, цифровий код валюти - 980 протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня одержання Банком-Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, в якій буде посилання на одну з наступних підстав, та у разі виникнення підстав, визначених у гарантії.

20.10.2020 АТ "РВС БАНК" отримано вимогу про сплату суми банківської гарантії від 16.10.2020 № 18/7503 від ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" у розмірі 2 000 000,00 грн. (два мільйони гривень 00 копійок), у зв`язку із тим, що Принципал (Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ"), як переможець процедури торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколом від 26.08.2020 № 260/2 "В".

26.08.2020 ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" отримало від Акціонерного товариства "РВС БАНК" повідомлення про одержання вимоги Бенефіціара про сплату за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020, яку було надано згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 (лист вих.№1569/20-БТ від 21.10.2020 року).

У повідомленні АТ "РВС БАНК" зазначено, що банком отримано Вимогу про сплату суми банківської гарантії від 16.10.2020, № 18/7503 від Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (Бенефіціар), коштів про сплату грошових коштів за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 (Гарантія) у сумі 2000000,00 грн (два мільйони гривень 00 копійок), назва валюти - Гривня, цифровий код валюти - 980, у зв`язку із тим, що Принципал - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як переможець процедури торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколом від 26.08.2020 № 260/2 "В".

Також у відповідності до п.4.6. Договору про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020, Принципал зобов`язаний відшкодувати Банку витрати за Гарантією, враховуючи комісії, пов`язані з відправкою повідомлень засобами телекомунікаційного зв`язку (SWIFT, TELEX), комісії авізуючого банку та банку Бенефіціара, а також комісії пов`язані з переказом платежів за Гарантією.

Акціонерне товариство "РВС БАНК" просило надати письмове пояснення щодо отриманої вимоги про сплату за гарантією та наполягало на негайному виконанні взятих на себе зобов`язань. А також вимагали сплатити суму у розмірі 2 000 000,00 грн , на наступний рахунок банку: IBAN № НОМЕР_1 в AT "РВС БАНК", ідентифікаційний номер за ЄДРПОУ банку 39849797. Призначення платежу: "Перерахування коштів для сплати бенефіціару за гарантією згідно із Договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020, без ПДВ".

27.10.2020 року ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надіслано на поштову адресу АТ "РВС БАНК" лист вих. № 27-10-20/1 від 27.07.2020, в якому АТ "РВС БАНК" надані пояснення про те, що заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, протиправною і такою, що порушує законні інтереси позивача, оскільки, зокрема:

- позивач не відмовлявся від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації;

- позивач надсилав два рази 14.08.2020 року і 19.08.2020 року на адресу відповідача-1 два примірники проєкту договору з додатками, які повністю відповідають умовам тендерної документації. Документи були підписані директором ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та мали відтиск печатки у необхідних для цього місцях документу;

- у зв`язку з тим, що заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, у АТ "РВС БАНК" не виникає зобов`язання щодо сплати Бенефіціару за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020, а у ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", в свою чергу, не виникає зобов`язань щодо відшкодування Банку витрат за Гарантією у розмірі 2000000,00 грн.

Позивач стверджує, що ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" здійснено всі можливі дії для укладення договору і вважає договір про закупівлю укладеним, у зв`язку із чим наразі настала одна з обставин, щодо припинення зобов`язання Банка-Гаранта за Гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року - укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, а саме з ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

Окрім того, за твердженням позивача, на момент отримання вимоги про сплату суми банківської гарантії у розмірі 2000000,00 грн, всі підстави, які за банківською гарантією спричиняють безвідкличне зобов`язання виплатити Банком-гарантом Бенефіціару суму, що складає 2000000 грн (два мільйони гривень), протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня одержання Банком-Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, вже є такими, що не можуть настати.

Позивач не погоджується з такою вимогою відповідача-1 та вважає її такою, що порушує права позивача, а банківську гарантію відповідно такою, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову, позивач посилається наявність порушеного права позивача, мотивуючи наступним:

відповідачем-1 незаконно прийняті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та визнання переможця торгів ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

на підставі незаконного рішення про визнання переможця торгів ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" укладений договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, який підлягає визнанню у судовому порядку недійсним;

відповідач-1 безпідставно вимагає від АТ "РВС БАНК" сплати суми банківської гарантії у сумі 2000000,00 грн, чим буде порушено права позивача, та неправомірно створить для позивача зобов`язання щодо відшкодування АТ "РВС БАНК" витрат за Гарантією у розмірі 2000000,00 грн.

у порушення законодавства відповідачем-1 не здійснено процедуру укладення договору з постачання електричної енергії з ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", на що ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" має право як переможець Торгів.

З огляду на вище наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" звернулося до суду із позовом у якому просить суд:

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року;

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року;

визнати недійсним договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладений між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

визнати відсутність права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року;

визнати банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню;

визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договір про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову.

Відповідач-1 вважає, що позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими, не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому не можуть бути задоволені судом з огляду на наступне:

позивач відмовився від укладання договору відповідно до вимог тендерної документації та результатів аукціону та надав договір, підписаний із свого боку з іншими показниками при розрахунку ціни пропозиції, ніж ті, що були використані ним при поданні пропозиції на участь у аукціоні;

позивач всупереч вимогам ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" запропонував відповідачу-1 підписати договір за зміненою тендерною пропозицією, оскільки позивачем направлено договір з Додатками № 1-3 не у відповідності до вимог тендерної документації, а саме в Додатку № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №642/03/260 "В" вказано Тпост=5,134788352%, а не Тпост= -0,582 (так було у пропозиції за результатом аукціону);

у ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" не було законних підстав для підписання договору на постачання електричної енергії із ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", оскільки останнім не було дотримано вимог Додатку № 3 до тендерної документації та не враховано, встановленої Замовником, прогнозованої ціни РДН в розмірі 1,386 грн./кВт.год без ПДВ, для визначення ціни тендерної пропозиції - чим істотно змінено тендерну пропозицію, надану за результатами аукціону;

укладення договору про постачання електричної енергії від 13.10.2020 №20030029/03/260В повністю відповідало волевиявленням сторін, як ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", так і ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

при укладенні договору про постачання електричної енергії від 13.10.2020 № 20030029/03/260В повністю дотримані вимоги ст. 203 ЦК України, а тому відсутні законні підстави для визнання його недійсним;

твердження Позивача, що ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" уклало договір з переможцем аукціону, у зв`язку з чим, у нього припиняється обов`язок щодо сплати суми банківської гарантії, не відповідає дійсності, так як АТ "РВС БАНК" своєю гарантією забезпечувало виконання тендерних зобов`язань не ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", а ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", який був визнаний переможцем аукціону та в подальшому відмовився від підписання договору на умовах визначених тендерною документацією;

відповідач-1 вважає, що обрання наступного переможця аукціону, як того вимагає чинне законодавство України, у зв`язку з відмовою ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", не може бути підставою для відмови в отриманні суми банківської гарантії, якою було забезпечено виконання зобов`язань останнього;

заявлена позивачем вимога про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) не відповідає способам захисту, передбачених ст.16 ЦК України, оскільки наведена норма не містить такого способу захисту, як установлення правовідносин (в тому числі шляхом зобов`язання особи до укладення відповідних договорів).

Відповідач-2 (АТ "РВС БАНК") зазначає, що вимога бенефіціара подана гаранту після припинення зобов`язань банку за гарантією, а тому позовні вимоги в частині визнання відсутнім права на отримання коштів за гарантією та визнання її припиненою, на думку АТ "РВС БАНК", підлягають задоволенню.

Відповідач-3 проти позову заперечує, посилаючись на наступне:

Державне підприємство "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", з урахуванням вимог ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі" відхилив тендерну пропозицію позивача з підстав того, що переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації відповідача-1 і відповідно до ч. 11 ст. 29 ЗУ "Про публічні закупівлі" відповідач-1 розглянув наступну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки та прийняв рішення щодо наміру укласти договір з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", що було оформлено протоколом №260/3 "В" від 26.08.2020;

Оскільки відповідач-1, відповідно до норм чинного законодавства надіслав позивачу договір про постачання електричної енергії споживачу з додатками, який відповідав вимогам тендерної документації відповідача-1, а позивач не підписав направленого відповідачем-1 договору, а замість цього в порушення умов тендерної документації та вимог чинного законодавства у сфері закупівель направив для підписання свій варіант договору, що не відповідав умовам тендерної документації відповідача-1, то останній у встановленому законодавством порядку правомірно заявив вимогу до АТ "РВС БАНК" щодо сплати за банківською гарантією № 3940-20Г від 26.06.2020 у розмірі 2 000 000 грн, а тому вимоги позивача щодо визнання відсутності права Відповідача-1 на отримання грошових коштів у розмірі 2000000,00 грн за банківською гарантією № 3940-20Г від 26.06.2020 та визнання банківської гарантії № 3940-20Г від 26.06.2020, яку було надано АТ "РВС БАНК", згідно з договором про надання гарантії № Д-3940-20Г від 19.06.2020. як такої, що не підлягає виконанню є безпідставними та необґрунтованими;

договір про постачання електричної енергії споживачу між відповідачем-1 та позивачем, який позивач просить суд визнати укладеним, за своїм змістом суперечить вимогам закону, оскільки не спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків, є порушенням ч.1 та ч.5 ст.203 ЦК України, що за правилами ст.215 ЦК України є підставою для визнання його недійсним, відповідно до ст.234 ЦК України.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

За змістом статей 15 та 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.

Частина 2 статті 16 ЦК України передбачає, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

У відповідності до ч.1,2 ст.5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

При цьому застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності в тому числі належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Виходячи із змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ч.ч.1-3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України позивачем при зверненні до суду з вимогами про незаконними та скасувати рішення тендерного комітету повинно бути доведено порушення під час проведення відповідної закупівлі вимог чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення публічних закупівель, порушення внаслідок цього прав та законних інтересів позивача, а також ефективність судового захисту у обраний заявником спосіб.

Заявляючи вимогу про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року, позивач посилається на те, що не відмовлявся від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Натомість позивач надсилав двічі (14.08.2020 року та 19.08.2020 року) на адресу відповідача-1 два примірники проєкту договору з додатками, які повністю відповідають умовам тендерної документації. Документи були підписані директором ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та мали відтиск печатки Товариства. Позивач стверджує, що протягом строку визначеного частиною шостою статті 33 Закону "Про публічні закупівлі", відповідач-1 не уклав договір з позивачем, що прямо визначено вказаним Законом та своїми діями фактично ухилився від укладення договору із переможцем торгів.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

У відповідності до ч.1 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із ч.6 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч.17 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною шостою статті 33 цього Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Згідно із матеріалами справи не погоджуючись рішенням тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, оформленого протоколом "Про прийняття рішення щодо наміру укласти договір" № 260/1 "В" від 16.07.2020, ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" 22.07.2020 було подано до органу оскарження в сфері публічних закупівель - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу № UA-2020-05-26-001333-a.b3 (вихідний номер Скарги 02-9-1/3219 від 22.07.2020 року).

Подання ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" 22.07.2020 до органу оскарження скарги на рішення про визнання позивача переможцем, призупинило перебіг встановлених ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" строків на укладення договору.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14978-р/пк-пз ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" відмовлено у задоволенні його скарги.

За таких обставин, з огляду на приписи ч.6 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" договір повинен був бути укладений замовником не пізніше 19.08.2020.

Позивач стверджує, що протягом строку відведеного для укладання договору Замовник не надсилав на адресу за місцезнаходження ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" два підписаних примірники проєкту договору з додатками, а також замовником не було ініційовано процесу, який би забезпечував укладення та підписання договору в присутності уповноважених представників сторін.

Відповідач-1 у свою чергу зазначає, що листом від 13.08.2020 № 20-05/5997 просив позивача підписати проєкт договору про постачання електричної енергії у встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" строки.

Листом від 20.08.2020 № 20-05/6191, відповідач-1 повторно просив позивача отримати у поштовому відділенні та підписати проєкт договору про постачання електричної енергії у встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" строки.

Листом № 20-05/6241 від 25.08.2020 відповідач-1 повідомив позивача про те, що 25.08.2020 спливає останній день підписання договору за результатами торгів та просив повідомити про прийняте рішення щодо укладання договору відповідно до вимог тендерної документації та листом № 20-05/6277 від 26.08.2020, відповідач-1 повідомив про неможливість підписання договору з порушенням Додатку № 3 до тендерної документації.

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Водночас, у частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Згідно із частинами 1, 2 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Суд зазначає, що принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Руїс-Матеос проти Іспанії" від 23 червня 1993).

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У відповідності до ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із матеріалами справи та поясненнями сторін 13.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надійшов електронний лист з проєктом договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу. У вказаному проєкті Договору були відсутні підпис та печатка зі сторони Замовника (споживача за договором - ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Водночас на адресу місцезнаходження позивача (м. Полтава, вул. Котляревського 1/27, поштовий індекс 36020) 21.08.2020 надійшов лист ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" від 13.08.2020 року за №20-05/5997, яким надіслано примірники проєкту договору про постачання електричної енергії. У зазначеному проєкті договору також були відсутні підпис та печатка зі сторони замовника (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

14.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надійшов електронний лист вих. 20-05/5997 від 13.08.2020 з проєктом договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу. У зазначеному проєкті договору були відсутні підпис та печатка зі сторони Замовник (споживача за договором - ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Відповідач-1 факту направлення проєктів договору на електронну адресу позивача, а також факт направлення таких проєктів без підпису та печатки ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" не заперечує.

Щодо відсутності у надісланих відповідачем-1 проєктах договору електронного цифрового підпису уповноваженої особи на підписання договору та підписанта листа, суд зазначає наступне.

Згідно із ч.1 ст.5, ч.1,2 ст.6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до ч.1 ст.7, ст.12 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

Отже, електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного документу.

Враховуючи наведене, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що надіслані на 13.08.2020 та 14.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" листи із проєктами договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу та лист вих. 20-05/5997 від 13.08.2020 про підписання договору на постачання електричної енергії не відповідали вимогам Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", оскільки не містили електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, що унеможливлює ідентифікацію відправника повідомлення, зміст такого документу не захищений від внесення правок та викривлення.

Як зазначено вище примірник проєкту договору отриманий позивачем 21.08.2020 засобами поштового зв`язку також не містив підпису зі сторони замовника (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (ч.1,2 ст.181 ГК України).

Стаття 207 Цивільний кодексу України встановлює загальні вимоги до письмової форми правочину. Так, на підставі частини першої цієї статті правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Частиною другою цієї статті визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Таким чином, підпис є невід`ємним елементом (реквізитом) письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.

З огляду на наведену норму Цивільний кодексу України посилання відповідача-1 на відсутність у законодавстві обов`язку замовника надати позивачу підписаний проєкт договору є безпідставними.

З урахуванням наведеного, враховуючи наведені вище норми законодавства, оскільки у проєктах договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу, які були направлені ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" 13.08.2020 та 14.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", а також у проєктах договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу, які були отримані 21.08.2020 засобами поштового зв`язку були відсутні підпис та печатка зі сторони Замовника (споживача за договором - ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"), суд вважає обґрунтованими доводи позивача про відсутність правових підстав для прийняття та підписання надісланих примірників проєктів договору. Зазначені обставини також свідчать про обґрунтованість посилань позивача на те, що останній фактично не міг відмовитися від укладення договору, проєкти якого були надіслані не у відповідності до вимог ст.181 Господарського кодексу України та Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Згідно із матеріалами справи, 14.08.2020 ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" листом вих.№140820/2 надіслано на адресу місцезнаходження ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" два примірники проєкту договору з додатками.

Примірники проєкту договору і додатків до нього були підписані директором ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та скріплені печаткою ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" листом від 19.08.2020 вих.190820/2 повторно надіслано на адресу за місцезнаходженням Замовника два примірники проєкту договору з додатками.

Відповідач-1 листом від 26.08.2020 вих.№2005/6277 повернув позивачу не підписаними два примірники проєкту договору, які були надіслані позивачем повторно.

Позивач зазначає, що надіслані примірники проєкту договору відповідали умовам тендерної документації (затвердженої протоколом тендерного комітету від 22.05.2020 № 51 "Е") та змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону та містили істотні умови договору, а саме: предмет, ціна та строк дії договору; розрахунок ціни, в тому числі за одиницю товару здійснювався з врахуванням того, що тариф постачальника становить - 5,134788352%, а не мінус 0,582%, як стверджує відповідач-1.

Водночас відповідач-1, заперечуючи позовні вимоги, вказує, що позивач запропонував відповідачу-1 підписати договір за зміненою тендерною пропозицією, оскільки позивачем направлено договір з Додатками № 1-3 не у відповідності до вимог тендерної документації, а саме в Додатку № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №642/03/260 "В" вказано Тпост=5,134788352%, а не Тпост= -0,582 (як було у пропозиції за результатом аукціону та не враховано, встановленої Замовником, прогнозованої ціни РДН в розмірі 1,386 грн./кВт.год без ПДВ, для визначення ціни тендерної пропозиції.

Надаючи оцінку наведеним сторонами обставинам щодо відповідності проєкту договору позивача умовам тендерної документації, судом встановлено наступне.

За приписами ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

При цьому пунктом 1 розділу V Тендерної документації Замовника встановлено, що єдиний критерій оцінки - ціну.

Тендерною документацією визначено, що ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати пов`язані із сплатою податків (в тому числі податку на додану вартість), обов`язкових платежів та зборів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій, тощо, згідно з запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону.

Частиною першою статті 638 Цивільного кодексу України визначено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

На виконання вимог тендерної документації Замовника та у відповідності до відповідних вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України позивач надано у складі власної тендерної пропозиції погодження з істотними умовами договору, зокрема з вимогами щодо визначення фактичної вартості електричної енергії за договором, передбаченою Додатком №1 до проєкту договору про постачання електричної енергії споживачу.

Разом з тим, Тендерною документацією Замовника не визначено жодних вимог про необхідність надання учасниками процедури закупівлі, або переможцями процедури закупівлі цінових пропозицій, які б мали містити розрахунок такої ціни у відповідності до інших критеріїв окрім ціни, або подавати цінову пропозицію за результатами аукціону з розшифровкою будь-яких даних.

Додаток 5 до Тендерної документації, яка розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (затверджена протоколом №51 "Е" від 21.05.2020) містить зокрема, проєкт договору, додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція" та додаток № 3 до договору "Договірні величини постачання електричної енергії Споживачу".

Вимогами Додатку 3 до Тендерної документації було передбачено формулу визначення загальної суми тендерної пропозиції (загальна вартість тендерної пропозиції) у гривні (UAH), яка розраховується та вноситься учасником на електронний майданчик, а саме: Визначення ціни тендерної пропозиції:

Р - загальна сума тендерної пропозиції, (загальна вартість тендерної пропозиції) у гривні (UAH), яка розраховується та вноситься Учасником на електронний майданчик наступним чином:

Р = (Whзагальний х (Цпрогн.РДН х (1+Тпост/100) + Тпер)) х Ккр х 1,2 , грн. з ПДВ де,

Whзагальний - загальний плановий обсяг закупівлі електричної енергії Споживача, кВт·год;

Цпрогн.РДН - прогнозована ціна, яка для даної закупівлі становить - 1,386 грн. за 1 кВт·год без ПДВ, (визначена як середня ціна за 10 днів квітня 2020 на РДН ОЕС без ПДВ за даними ДП "Оператор ринку", розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua);

Тпер - тариф на послуги з передачі електричної енергії, затверджений регулятором для оператора системи передачі відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 - 0,1554 грн. за 1 кВт·год без ПДВ;

Ккр- коефіцієнт кредитування. Учасник при визначенні вартості пропозиції враховує відстрочку платежу на 30 діб згідно графіка платежів, зазначеного в договорі;

1,2 - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ-20 %);

Тпост - тариф послуг Постачальника, запропонований Учасником у відсотках від прогнозованої ціни електричної енергії, що закуплена Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії.

Водночас Додатком 3 до Тендерної документації було передбачено формулу фактичної вартості електричної енергії за договором.

Так, Фактична вартість електричної енергії за договором розраховується по завершенню розрахункового періоду за формулою:

ВАРТІСТЬ=((?ЦРДНі х Whфакті) х (1+Тпост/100) +Тпер х Whзагальний ) х Ккр х 1,2, грн., (з ПДВ) де,

Whфакті - фактичний обсяг споживання електричної енергії по відповідній точці обліку об`єкту Споживача за кожну годину місяця, за який здійснюється розрахунок за даними оператора системи розподілу, кВт·год;

*ЦРДНі - ціни за кожну годину місяця, за який здійснюється розрахунок на ринку електричної енергії добу на перед ОЕС (далі РДН), грн. за 1 кВт·год без ПДВ;

Тпер - тариф на послуги з передачі електричної енергії, затверджений регулятором для оператора системи передачі у встановленому порядку, грн. за 1 кВт·год без ПДВ;

Whзагальний - загальний обсяг електричної енергії, поставленої Постачальником Споживачу у відповідному розрахунковому місяці за всіма класами напруги, визначений за показами вузлів обліку, кВт·год;

Ккр - коефіцієнт кредитування, що враховує відстрочку платежу за кожен день відносно графіка платежів, зазначеного в договорі та визначена за тендерною пропозицією переможця за результатами торгів;

Тпост - тариф Постачальника (у т.ч. маржа) у відсотках, визначена за тендерною пропозицією переможця за результатами торгів, %.

1,2 - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ-20 %);

Фактична ціна електричної енергії, що закуплена Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, ЦРДНі.

Разом з тим, вимог щодо дотримання формули визначення загальної суми тендерної пропозиції під час проведення аукціону, тим більше за результатами його проведення, або під час укладення договору з переможцем закупівлі тендерною документацією передбачено не було.

Більш того, не передбачала Тендерна документація і вимог щодо розрахунку тарифу, відповідно до формули визначеної в тендерній документації чи надання учасниками інформації про розмір тарифу послуг постачальника, а також детальної розшифровки, які значення показників повинні використовуватись учасниками при розрахунку ціни за результатами аукціону.

Також тендерною документацією Замовника не встановлено жодних інших вимог до учасників, окрім цінового критерію.

У той же час, саме формула фактичної вартості електричної енергії за договором була визначена у Додатку №1 до проєкту договору Тендерної документації, яка відповідно і була наведена для визначення ціни договору.

У Тендерній документації визначено, що учасник, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, у строк, що не перевищує три календарні дні з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надсилає на електронну адресу pismennaja@vostgok.dp.ua та oge@vostgok.dp.ua.

Остаточну пропозицію за результатами торгів на обсяги зазначені у Додатку № 3 договору з обов`язковим зазначенням ціни за одиницю товару на фірмовому бланку підприємства за підписом уповноваженої особи та печатки (за наявності).

Сума остаточної пропозиції не повинна відрізнятися від суми тендерної пропозиції, визначеної за результатами електронного аукціону, крім випадку перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни без зменшення обсягів закупівлі.

Як підтверджено матеріалами справи та відомостями, розміщеними в електронній системі закупівель Prozorro, позивачем було надано, а ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" прийнято остаточну пропозицію вих. № 15 від 16.07.2020 за результатами торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" за результатами торгів (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-26-001333-a) на обсяги, зазначені у Додатку № 3 договору із зазначенням ціни за одиницю товару.

Згідно із остаточною пропозицією від 16.07.2020 позивач зобов`язувався постачати електричну енергію за ціною 1,84 грн., з ПДВ за одиницю Товару (1кВт*год). Загальна кількість товару складала 97008000 (група А) + 750000 (група Б) = 97758000 кВт*год. Загальна вартість товару складала 179874720,00 грн.

Згідно із направленим позивачем проєктом договору, вартість договору складала 179874720,00 грн, що відповідало ціні визначеній у пропозиції позивача.

У відповідності до ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" у мови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у запропонованому проєкті договору було дотримано вимог ч. 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Спірний проєкт договору містив договірну ціну, що становить 179874720,00 грн та відповідає тендерній пропозиції. При цьому, суд приймає до уваги, що саме ціна є істотною умовою договору.

Згідно із матеріалів справи та відомостями, розміщеними в електронній системі закупівель Prozorro, вбачається, що позивачем не зазначалася сума пропозиції з розрахунку того, що розмір тарифу постачальника (Тпост) становитиме мінус 0,582%.

Водночас у Тендерній документації (Додаток №3) визначено, що Тариф послуг Постачальника не може бути величиною від`ємною та враховує послуги Постачальника на здійснення: усіх обов`язкових податків, зборів та платежів, що передбачені правилами ринку, законодавством та іншими нормативними документами; витрат на врегулювання небалансів; платежів на ринку допоміжних послуг; маржинальний прибуток (маржа).

З метою запобігання демпінгу серед Учасників, Замовник буде відхиляти пропозиції Учасників, в яких величина цього тарифу бути від`ємною.

Однак відповідних порушень вимог Тендерної документації (в частині від`ємного тарифу) під час здійснення закупівлі встановлено не було. Зазначені обставини були предметом розгляду скарги ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", за результатами якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14978-р/пк-пз ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" відмовлено у задоволенні скарги.

У відповідності до встановлених обставин справи умови направленого позивачем проєкту договору відповідали вимогам ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) та ціна за одиницю товару відповідала остаточній пропозиції вих. № 15 від 16.07.2020 за результатами торгів.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

З урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення Відповідачем-1 оголошення процедури Закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення Позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №910/5798/17.

Отже, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про погодження сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Як зазначено вище, позивачем було надано, а ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" прийнято остаточну пропозицію вих. № 15 від 16.07.2020 за результатами закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" за результатами торгів (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-26-001333-a) на обсяги, зазначені у Додатку № 3 договору із зазначенням ціни за одиницю товару.

Умови направленого позивачем проєкту договору не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) та ціна за одиницю товару відповідала остаточній пропозиції вих. № 15 від 16.07.2020 за результатами торгів.

Узгодження сторонами ціни договору відбулося в момент прийняття тендерним комітетом ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" рішення про намір укласти договір про закупівлю, яким Позивача визначили переможцем закупівлі, що підтверджене оприлюдненням повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З урахуванням зазначеного, позивачем та відповідачем-1 було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, що підтверджує факт його укладення.

Щодо посилань відповідача-1 на лист позивача від 14.08.2020 вих. № 140820/2 "Про внесення змін до комерційної пропозиції" на підтвердження свої позиції, що в комерційній пропозиції ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" застосовував тариф постачальника у розмірі мінус 0,582%, то суд зазначає, що зі змісту вбачається, що позивач наголошував, що саме у документі отриманому від відповідача-1 останнім зазначений тариф постачальника у розмірі мінус 0,582 %. У листі позивачем зазначено, що ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" не може погодитися з тарифом постачальника, який пропонує змінити відповідач-1 та встановити у розмірі мінус 0,582 %, та надав пояснення відповідачу-1, яким чином сформував тариф постачальника саме під час формування цінової пропозиції на торгах та наголосив, що відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Також суд відхиляє посилання відповідачів 1,3 на рішення Антимонопольного комітету України від 02.10.2020 № 18556-р/пк-пз про відмову в задоволенні скарги ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" від 04.09.2020, оскільки вказане рішення у розумінні приписів ст.75 Господарського процесуального кодексу України, не має преюдиціального значення у справі.

Із системного аналізу частин другої, шостої ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.02.2018 №922/1999/17.

Отже, визначенням переможця торгів та прийняттям рішення про намір укласти договір про закупівлі, Замовник повністю приймає зустрічні пропозиції переможця та погоджується на укладення договору.

Попри наведе, із матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово ініціював укладення з відповідачем договору, в тому числі, направляв проєкти договору та додатків до нього на підписання ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ".

Натомість як встановлено судом вище надіслані відповідачем-1 проєкти договору не були оформлені у відповідності до вимог ст.181 Господарського кодексу України, ст.207 Цивільного кодексу України та Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Згідно із встановленими судом вище обставини справи не вбачається відмови позивача від укладення договору а, навпаки дійсні обставини справи дають підстави вважати обґрунтованими доводи позивача, що останній фактично своїми діями підтвердив намір укласти договір.

Разом з тим суд зазначає, що відмова від укладення договору є вольовою дією, однак обставини справи не підтверджують вчинення позивачем вольової дії спрямованої на відмову від укладення договору за результатами закупівлі.

З огляду на вище викладене, суд вважає обґрунтованими посилання позивача на те, що відповідач-1 не мав права відхиляти тендерну пропозицію позивача на підставі того, що останній відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Слід зазначити, що практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Суд зазначає, що за результатом проведення закупівлі № UA-2020-05-26-001333-a в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань" позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю, натомість відповідачем було прийнято на підставі ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення, оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року.

З огляду на наведене, наявні підстави для визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлених протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року, у зв`язку із чим суд дійшов висновку про обґрунтованість та задоволення позовних вимог у цій частині.

Надаючи правову оцінку ефективності обраного позивачем способу захисту - визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету оформлених протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року, суд вважає, що позивачем обрано ефективний спосіб захисту права.

Щодо позовних вимог позивача про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладеним між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"; та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову, то суд дійшов висновку про закриття провадження у справі №910/16954/20 в цій частині позовних вимог на підставі пункту 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

11.03.2021 позивачем подано заяву про відмову від частини заявлених позовних вимог, а саме про відмову від позовних вимог:

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року;

визнати недійсним договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладений між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договір про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову.

Згідно із поясненнями представника позивача вказана заява подана внаслідок виконання ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, про що зазначено відповідачами 1, 3 та надано останніми у матеріали справи відповідні докази.

У відповідності до п.1 ч.2 ст.46 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до ч.1 ст.191 Господарського процесуального кодексу України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Згідно із ч.2 ст.191 Господарського процесуального кодексу України, до ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

Судом роз`яснено представнику позивача про наслідки відмови від позову, що вказані у статті 231 Господарського процесуального кодексу України.

Судом встановлено, що заяву про відмову від частини позовних вимог у справі №910/16954/20 від імені позивача підписав представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", адвокат Падалка К.В., який здійснює представництво на підставі ордеру серії АА№1058457.

Зі змісту заяви позивача про відмову від позову вбачається, що вказана заява про відмову від позову не суперечать законодавству та не порушує прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Пунктом 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Враховуючи наведене, оскільки відмова позивача від позову не порушує прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб, заява про відмову від позову підписана уповноваженою особою, суд знаходить достатньо підстав для прийняття заяви позивача про відмову від частини позовних вимог, та закриття на підставі пункту 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі №910/16954/20 в частині позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладеного між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

Суд зазначає, що у відповідності до частини третьої статті 231 Господарського процесуального кодексу України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Щодо позовних вимог про визнання відсутності права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року та визнати банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню, судом встановлено наступне.

Так, тендерна пропозиція позивача була забезпечена Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року Акціонерного товариства "РВС БАНК".

На виконання умов Тендерної документації, 19.06.2020 між Акціонерним банком "РВС БАНК" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" укладений договір про надання гарантії №Д-3940-20Г на підставі якого банком було видано Товариству з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" гарантію №3940-20Г від 26.06.2020. Згідно із банківської гарантії банк взяв на себе безвідкличні зобов`язання сплатити протягом п`яти банківських днів з дати одержання письмової вимоги бенефіціара (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ") суму у розмірі 2000000,00 грн, у разі виникнення наступних підстав:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Письмова вимога Бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, скріплена печаткою Бенефіціара та надіслана на адресу Банка-Гаранта: Україна, 04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58, разом з карткою із зразками підпису посадової особи Бенефіціара, що підписала вимогу, посвідченої нотаріально або іншим способом, передбаченим законодавством.

Банк-Гарант має право відмовити Бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках:

- якщо Вимога по Гарантії надана Банку-Гаранту після закінчення строку дії Гарантії;

- якщо Вимога по Гарантії не відповідає умовам цієї Гарантії.

Зобов`язання Банка-Гаранта за цією Гарантією припиняються протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення

забезпечення тендерної пропозиції в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Ця Гарантія діє з 26.06.2020 року по 02.11.2020 року включно.

Позивачем отримано від Акціонерного банку "РВС БАНК" повідомлення вих. 1569/20-БТ від 21.10.2020 про одержання вимоги бенефіціара (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ") від 16.10.2020 № 18/7503 про сплату за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020.

У повідомленні Акціонерним банком "РВС БАНК" зазначено, що банком отримано від ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" вимогу про сплату грошових коштів за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 у сумі 2000000,00 грн, у зв`язку із тим, що принципал - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як переможець процедури торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколом від 26.08.2020 № 260/2 "В". Також у повідомленні банком зазначено, що у відповідності до п. 4.6. договору про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020, позивач зобов`язаний відшкодувати банку витрати за Гарантією, враховуючи комісії, пов`язані з відправкою повідомлень засобами телекомунікаційного зв`язку (SWIFT, TELEX), комісії авізуючого банку та банку бенефіціара, а також комісії пов`язані з переказом платежів за Гарантією.

27.10.2020 року ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надіслано банку лист вих. № 27-10-20/1 від 27.07.2020, в якому позивачем АБ "РВС БАНК" надані пояснення про те, що заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, протиправною і такою, що порушує законні інтереси позивача, оскільки:

- позивач не відмовлявся від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації;

- позивач надсилав два рази 14.08.2020 року і 19.08.2020 року на адресу відповідача-1 два примірники проєкту договору з додатками, які повністю відповідають умовам тендерної документації. Документи були підписані директором ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та мали відтиск печатки у необхідних для цього місцях документу;

- у зв`язку з тим, що заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, у АБ "РВС БАНК" не виникає зобов`язання щодо сплати Бенефіціару за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020, а у ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", в свою чергу, не виникає зобов`язань щодо відшкодування Банку витрат за Гарантією у розмірі 2000000,00 грн.

Згідно із ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

Таким чином, суд вважає, що позивачем обраний належний спосіб захисту своїх прав та інтересів, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Аналогічний правовий висновок щодо можливості обрання такого способу захисту, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Зокрема, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці.

Разом з тим, суд вважає, що є неналежним способом захисту цивільних прав є вимога позивача про визнання відсутності права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року та зазначає, що така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Щодо вимоги про визнання за гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 такою, що не підлягає виконанню, суд зазначає, що частина 1 статті 200 Господарського кодексу України визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Згідно із ч.2 ст.200 Господарського кодексу України зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

У відповідності до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.

Згідно із наведеними приписами законодавства та умов банківської гарантії вбачається, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. За відсутності порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією відповідальність гаранта не настає.

Згідно з ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно з ч.1 ст.563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

У відповідності до ч.3 ст.563 Цивільного кодексу України у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Виходячи з оцінки доказів та обставин справи судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як переможець процедури торгів не відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколом від 26.08.2020 № 260/2 "В".

За наведеного, у відповідача-1 були відсутні правові підстави вимагати від Банку виплати за банківською гарантією у зв`язку із тим, що підстава вимоги про сплату гарантії, а саме: "непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру" відсутня.

Встановленими обставинами підтверджується невідповідність змісту заявленої вимоги бенефіціара (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ") до гаранта (АБ "РВС БАНК") визначеним гарантією вимогам.

Водночас, відповідно до ст.561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Матеріалами справи підтверджується, що строк дії гарантії встановлено по 02.11.2020, що свідчить про її припинення та неможливість пред`явлення вимог за нею після цієї дати.

Однак, відповідачем-1 у строк дії гарантії не було пред`явлено вимоги до банку, яка б чітко відповідала приписам, що були визначені самою гарантією, у той час як вимога відповідача-1 від 16.10.2020 № 18/7503 про сплату за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 була пред`явлена до банку за відсутності фактів відмови позивача від підписання договору та не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру, що свідчить про відсутність підстав для виконання банком-гарантом такої вимоги.

Отже, станом на момент ухвалення рішення у даній справі дія Банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 є припиненою відповідно до ст.561,568 Цивільного кодексу України, у зв`язку з закінченням строку її дії 02.11.2020.

Наведені висновки суду узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21 березня 2019 року у справі №910/5726/18.

Разом з тим, доводи відповідачів 1,3 щодо відсутності підстав припинення гарантії внаслідок укладення ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" договору з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", оскільки АТ "РВС БАНК" своєю гарантією забезпечувало виконання тендерних зобов`язань не ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", а ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", не спростовують в цілому висновку суду про припинення дії спірної банківської гарантії, як одностороннього правочину, укладеного на певний строк, виконання якого вимагало подання вимоги, яка б чітко відповідала приписам, що були визначені самою гарантією та їх подання у строк дії гарантії.

З огляду на встановлення судами невідповідності змісту заявленої вимоги бенефіціара до гаранта визначеним гарантією вимогам та закінчення строку дії гарантії, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано Акціонерним товариством "РВС БАНК" (04071, місто Київ, ВУЛИЦЯ ВВЕДЕНСЬКА, будинок 29/58, ідентифікаційний код 39849797) згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Суд зазначає, що принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Руїс-Матеос проти Іспанії" від 23 червня 1993).

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до ст.2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.33 Рішення віл 27.10.1993 Європейського суду з прав людини у справі "Домбо Бегеер Б.В. проти Нідерландів").

У п.26 рішення від 15.05.2008р. Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

Приписами ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст.78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вище наведене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року та визнання банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано Акціонерним товариством "РВС БАНК" (04071, місто Київ, ВУЛИЦЯ ВВЕДЕНСЬКА, будинок 29/58, ідентифікаційний код 39849797) згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Провадження у справі у частині позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020; та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОв "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) підлягає закриттю на підставі пункту 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас у п. 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (Заява № 4909/04) зазначено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Окрім того, господарський суд, при вирішення даного спору враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Щодо розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п.9 ч. 1ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Статтею 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань;

9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв`язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.

На підтвердження понесення витрат на правову допомогу позивачем надано у матеріали справи: копію договору про надання правової допомоги №01-10/20юр від 01.10.2020; платіжне доручення №199 від 18.02.2021 на суму 50000,00 грн, розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс у зв`язку із розглядом справи, ордер серії АА№1058457.

Дослідивши подані позивачем докази, суд прийшов до висновку, що позивачем належними та достатніми доказами доведено розмір витрат на правничу допомогу по справі №910/116954/20.

Відповідачем заперечень щодо співмірності заявлених позивачем витрат на правову допомогу не надано.

Ураховуючи надані адвокатом послуги, характер спірних правових відносин, обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, суд приходить до висновку про обґрунтованість понесених позивачем витрат на правничу допомогу адвоката у сумі 50000,00 грн.

За приписами ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи (у даному випадку - витрати на правничу допомогу), у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас ч.9 ст.129 ГПК України у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням наведеного, оскільки позовні вимоги у даній справі задоволені частково, спір виник внаслідок неправильних дій відповідача-1 то витрати позивача на оплату правничої допомоги підлягають розподілу пропорційно розміру задоволених вимог, а саме у сумі 16666,67 грн на покладаються на відповідача-1.

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на відповідача-1 пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129-130, 231, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

Прийняти заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" про відмову від частини позовних вимог по справі № 910/16954/20.

Закрити провадження у справі №910/16954/20 в частині позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладеного між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

В іншій частині позов задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (52210, Дніпропетровська обл., місто Жовті Води, ВУЛИЦЯ ГОРЬКОГО, будинок 2, ідентифікаційний код 14309787), оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року.

Визнати банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано Акціонерним товариством "РВС БАНК" (04071, місто Київ, ВУЛИЦЯ ВВЕДЕНСЬКА, будинок 29/58, ідентифікаційний код 39849797) згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (52210, Дніпропетровська обл., місто Жовті Води, ВУЛИЦЯ ГОРЬКОГО, будинок 2, ідентифікаційний код 14309787) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (02121, місто Київ, Харківське шосе, будинок 201-203, корпус 2-А, нежитлове приміщення №4, ідентифікаційний код 42819343) судовий збір у сумі 4204,00 грн та витрати на правову допомогу у сумі 16666,67 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 19.03.2021.

Суддя С. О. Турчин