ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 справа № 914/1527/17

Господарський суд Львівської області в складі колегії суддів: головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мазовіти А.Б. та Юркевича М.В., при секретарі Зусько І.С., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект», м.Львів

до відповідача 1 фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача 2 фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 202722,33 грн

за участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився

Обставини розгляду справи.

На розгляд господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича та фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича про стягнення 202722,33 грн.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 27.07.2017 р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 21.08.2017 р.

Ухвалою суду від 21.08.2017 р. розгляд справи відкладено на 20.09.2017р.

Ухвалами суду від 20.09.2017 р. відмовлено в задоволенні заяви відповідача 1 про відвід судді Гоменюк З.П., продовжено строк розгляду спору, розгляд справи відкладено на 10.10.2017 р.

Ухвалою від 25.09.2017 р. відмовлено у прийнятті зустрічного позову фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича до відповідача за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» про стягнення 57381,55 грн.

Ухвалою суду від 10.10.2017 р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.10.2017 р. визначено такий склад колегії: головуючий суддя - Гоменюк З.П., судді - Кітаєва С.Б. та Мазовіта А.Б.

Ухвалою суду від 13.10.2017 р. справу прийнято до розгляду у складі колегії суддів, розгляд справи призначено на 15.11.2017 р.

Ухвалою суду від 15.11.2017 р. розгляд справи відкладено на 07.12.2017р. Ухвалою суду від 07.12.2017 р. продовжено строк розгляду спору, розгляд справи відкладено на 12.12.2017 р. Ухвалою суду від 12.12.2017 р. розгляд справи відкладено на 14.12.2017 р.

Ухвалою суду від 14.12.2017 р. зупинено провадження у даній справі до вирішення справи №914/2566/17 за позовом ФО-П Лисака Олега Олександровича до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний Будівельний Проект» про визнання недійсним договору №28/04-17ВПВ-АГ-3-2 про відступлення права вимоги від 28.04.2017 р.

Ухвалою суду від 13.02.2019 р. постановлено поновити провадження у справі, здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 13.03.2019 р.

Ухвалою суду від 13.03.2019 р. підготовче засідання відкладено на 04.04.2019 р.

Ухвалою суду від 04.04.2019 р. підготовче засідання відкладено на 16.04.2019 р.

Ухвалою суду від 16.04.2019 р. постановлено: зупинити провадження у справі; призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; поставити для вирішення експерту наступні запитання: 1) Які об`єми фактично виконаних будівельних робіт, передбачені договором виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р.? 2) Чи відповідають об`єми фактично виконаних будівельних робіт тим, що зазначені в договорі виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р.? 3) Який об`єм та вартість будівельних робіт по встановленню балконного огородження виконані Фізичною особою підприємцем Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-2» за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р.? 4) Який об`єм та вартість будівельних робіт по встановленню балконного огородження виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-2» за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на генплані)?; витребувати у ТзОВ «Східний будівельний проект» банківську виписку про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що належав ЖБК «Авалон Гарден-2», за період з 17.05-17.06.2017 р.

Ухвалою суду від 01.11.2019 р. поновлено провадження у справі, призначено засідання суду для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів на 27.11.2019 р., зобов`язано учасників справи в строк до 25.11.2019 р. надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 27.11.2019 р., занесеною до протоколу судового засідання від 27.11.2019 р., відкладено засідання суду для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів на 10.12.2019 р. та зобов`язано учасників справи в строк до 09.12.2019 р. надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 10.12.2019 р., занесеною до протоколу судового засідання від 10.12.2019 р., відкладено засідання суду для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів на 13.01.2020 р. та зобов`язано учасників справи в строк до 12.01.2020 р. надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

11.01.2020 р. у зв`язку з перебуванням в відпустці судді Кітаєвої С.Б. проведено повторний автоматизований розподіл члена колегії суддів у справі №914/1532/17, внаслідок якого суддю Кітаєву С.Б. замінено суддею Юркевичем М.В.

Ухвалою суду від 13.01.2020 р. прийнято справу №914/1527/17 до розгляду у складі головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мазовіти А.Б. та Юркевича М.В., відкладено вирішення заяви фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про залишення позову без розгляду, підготовче засідання у справі призначено на 17.02.2020 р.

Ухвалою суду від 17.02.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 17.02.2020 р., продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 23.03.2020 р.

Судове засідання 23.03.2020 р. не відбулося через перебування судді Гоменюк З.П. у відпустці в період з 23.03.2020 р. по 25.03.2020 р. включно.

В перший робочий день після відпустки судді Гоменюк З.П., тобто 26.03.2020 р., в суду виникла необхідність визначити нові дату та час підготовчого засідання, яке не відбулося 23.03.2020 р.

Ухвалою від 26.03.2020 р. задля дотримання карантинного режиму та з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 і убезпечення населення від вказаної особливо небезпечної хвороби суд постановив призначити підготовче засідання та повідомити учасників справи про дату, час і місце розгляду справи додатково ухвалою суду.

Ухвалою суду від 02.07.2020 р. у зв`язку зі скасуванням Кабінетом Міністрів України певних заборон та послаблення протиепідемічних заходів, беручи до уваги те, що до цього часу учасникам справи було надано значний строк для попередження розповсюдження інфекційних захворювань, викликаних коронавірусом SARS-CoV-2, суд призначив підготовче засідання на 10.08.2020 р.

Судове засідання, призначене на 10.08.2020 р., не відбулося у зв`язку з перебуванням у відпустці з 13.07.2020 р. по 11.08.2020 р. включно члена колегії суддів - судді Мазовіти А.Б.

В перший робочий день після закінчення відпустки судді Мазовіти А.Б., тобто 12.08.2020 р., в суду виникла необхідність визначити нові дату та час підготовчого засідання, яке не відбулося 10.08.2020 р.

Ухвалою суду від 12.08.2020 р. підготовче засідання призначено на 07.09.2020 р.

Ухвалою суду від 07.09.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 07.09.2020 р., підготовче засідання відкладено на 29.09.2020 р.

Ухвалою від 29.09.2020 р. суд постановив: відмовити в задоволенні заяви фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про залишення позову без розгляду, прийняти до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» про зміну підстави позову, закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті на 21.10.2020 р.

21.10.2021 р. від відповідача 1 надійшло клопотання (вх.№30352/20) про відкладення розгляду справи у зв`язку з наявністю у нього вагомих обгрунтованих пояснень і заперечень у справі та бажанням висловити їх у судовому засіданні і водночас з огляду на неможливість відповідача 1 та його представника з`явитись у призначене судове засідання через доїзд із відрядження та незадовільне самопочуття.

В судове засідання з розгляду справи по суті 21.10.2020 р. сторони не з`явились.

Ухвалою суду від 21.10.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 21.10.2020 р., судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 05.11.2020 р.

В судове засідання з розгляду справи по суті 05.11.2020 р. сторони не з`явились, причин неявки суду не повідомили.

Ухвалою суду від 05.11.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 05.11.2020 р., судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 08.12.2021 р.

Судове засідання 08.12.2020 р. не відбулося через тимчасову втрату працездатності суддею Гоменюк З.П. в період з 07.12.2020 р. по 11.12.2020 р. включно.

В перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності судді Гоменюк З.П., тобто 14.12.2020 р., в суду виникла необхідність визначити нові дату та час судового засідання з розгляду справи по суті, яке не відбулося 08.12.2020 р.

Ухвалою суду від 14.12.2020 р. судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 28.01.2021 р.

28.01.2021 р. на електронну адресу суду надійшло скріплене ЕЦП клопотання (вх.№2011/20), в якому відповідач 1 зазначив, що не може прибути в судове засідання через хворобу, а його представник, який, до того ж, не володіє всією інформацією щодо обставин виконання робіт, зайнятий на основній роботі. У зв`язку з наведеним та задля об`єктивного вирішення спору, відповідач 1 просив суд відкласти розгляд справи по суті. До клопотання відповідачем 1 додано копію листка непрацездатності, виданого 12.01.2021 р., про звільнення від роботи з 13.01.2021 р. по 22.01.2021 р. та з 23.01.2021 р. по 01.02.2021 р.

В судове засідання з розгляду справи по суті 28.01.2021 р. сторони не з`явились.

Ухвалою суду від 28.01.2021 р., занесеною до протоколу судового засідання від 28.01.2021 р., судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 25.02.2021 р.

В судове засідання 25.02.2021 р. учасники справи не з`явились.

Відправлення на адреси сторін ухвали суду про виклик у судове засідання від 28.01.2021 р. підтверджується відповідним списком рекомендованих листів.

25.02.2021 р. на електронну адресу суду надійшло скріплене ЕЦП клопотання відповідача 1 (вх.№4451/21) про відкладення розгляду справи, мотивоване підставами, ідентичними наведеним у клопотанні про відкладення від 28.01.2021 р. До клопотання відповідач 1 долучив копію листка непрацездатності від 19.02.2021 р. про звільнення від роботи з 20.02.2021 р. по 01.03.2021 р.

Дослідивши клопотання відповідача 1 суд зазначає таке.

Відповідно до ст.194 Господарського процесуального кодексу України, завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Згідно з ч.1 ст.202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження (ч.2 ст.202 ГПК України).

Як передбачено п.2 ч.3 ст.202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судове засідання 25.02.2021 р. є четвертим судовим засіданням з розгляду справи по суті і водночас четвертим судовим засіданням поспіль, в яке не з`явився відповідач 1, відтак його неявка є повторною, що дає змогу суду розглянути справу за його відсутності без врахування поважності причин неявки.

При цьому, варто зазначити, що відповідач 1 реалізував своє право та подав відзив на позовну заяву і значну кількість інших заяв (як по суті справи, так і з процесуальних питань) разом з відповідними доказами, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів, які були надані сторонами, достатньо для вирішення спору по суті.

Згідно з ч.ч.1 та 2 ст.56 Господарського процесуального кодексу України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Відповідач 1, у випадку тимчасової непрацездатності міг взяти участь в судовому засіданні через представника (адвоката), обравши його на власний розсуд та доручивши йому представництво своїх інтересів.

Навіть більше, у випадку небажання доручати представництво своїх інтересів в судовому засіданні представнику, в тому числі і з мотивів неможливості представника володіти всією необхідною інформацією, як це зазначено у клопотаннях, ФО-П Лисак О.О. міг скористатися наданим йому статтею 197 ГПК України правом брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису, тобто взяти особисту участь в розгляді справи, фізично перебуваючи в будь-якому зручному для себе місці та не вчиняючи жодних дій, необхідних для прибуття до Господарського суду Львівської області. На наявність необхідних для такої участі техніки з доступом до мережі Інтернет та електронного цифрового підпису у заявника вказує те, що протягом 2020- 2021 років останній надсилав ряд документів на електронну адресу суду та скріплював їх при цьому своїм електронним цифровим підписом, а про здатність брати участь в судовому засіданні таким способом (в контексті стану здоров`я заявника) може свідчити те, що у виданих листках непрацездатності зазначено про призначення йому амбулаторного режиму лікування, тобто режиму, який не є постільним, не потребує госпіталізації, постійного перебування хворого в санаторії чи іншому закладі тощо.

Суд зазначає, що після поновлення провадження у справі 01.11.2019 р. ФО-П Лисак О.О. неодноразово надсилав електронною поштою клопотання про відкладення розгляду справи з різних мотивів: віддаленості від м.Львова та отримання інформації про засідання в день самого засідання, перебування у відрядженні, знаходження за межами України, доїзду із відрядження та незадовільного самопочуття, захворювання тощо, а суд неодноразово відкладав підготовчі та судові засідання у справі.

Суд звертає увагу заявника на те, що обидва з поданих ним листків непрацездатності є продовженими, а не первинними, що вказує на тривалий строк захворювання та триваючу в часі непрацездатність особи, яка, ймовірно, може і не закінчитись 01.03.2021 р., тобто у строк, вказаний в останньому з листків, та продовжуватись ще протягом невизначеного періоду, спричиняючи звернення відповідача 1 до суду з подальшими клопотаннями про відкладення розгляду справи.

Серед принципів господарського судочинства є, зокрема, верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, розумність строків розгляду справи судом.

Застосовуючи при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення Європейського суду з прав людини у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

За наведених умов, суд вважає, що розгляд даної справи тривав достатньо часу для реалізації відповідачем 1 своїх процесуальних прав, а тимчасова непрацездатність особи не може слугувати виправданням для постійного відкладення судових засідань, відтак, беручи до уваги також і закінчення строків розгляду справи по суті, в суду відсутня можливість для задоволення клопотання відповідача 1 та відкладення розгляду справи як з мотивів, наведених ним у клопотанні, так і з будь-яких інших законних підстав.

Дослідивши наявні у справі докази, врахувавши, що учасники справи були своєчасно та належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, суд дійшов висновку про необхідність прийняття рішення у справі та вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

В судовому засіданні 25.02.2021 р. в нарадчій кімнаті судом складено і підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція учасників справи.

В позовній заяві позивач ствердив, що 20.02.2015 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» і відповідачем 1 було укладено договір виконання робіт (підряду) про виготовлення і виконання останнім на об`єкті робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, на виконання якого 23.02.2015 р. сторони підписали акт прийому-передачі будівельного майданчика, в подальшому ж - 25.02.2015 р. - ті самі сторони уклали договір виконання робіт (підряду) про виготовлення і виконання відповідачем 1 на тому ж об`єкті інших робіт - робіт з облаштуванню балконного огородження.

Як зазначив позивач, ЖБК «Авалон Гарден-2» повністю виконав свої обов`язки за другим зі згаданих договорів, сплативши 27.02.2015 р. відповідачеві 1 аванс в сумі 336640 грн, а той, в свою чергу, повинен був розпочати роботи не пізніше 07.03.2015 р. і закінчити їх по 28.07.2015 р., однак

не виконав обумовлених договором робіт по облаштуванню балконного огородження у визначені строки, як і не повернув суму сплаченого авансу, у зв`язку з чим ЖБК «Авалон Гарден-2» 26.01.2017 р. надіслав відповідачеві 1 претензію, в якій повідомив про відмову (розірвання) в односторонньому порядку договору та вимагав повернути сплачений аванс, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки, проте дана претензія була залишена адресатом без розгляду і задоволення.

Позивач заявив, що 28.04.2017 р. між ним та ЖБК «Авалон Гарден- 2» було укладено договір відступлення права вимоги, з моменту підписання якого до позивача перейшло право вимоги щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) відповідачем 1 робіт за договором підряду від 25.02.2015 р., і розмір такої заборгованості станом на дату укладення договору відступлення права вимоги становив 202722,33 грн, а 29.05.2017 р. позивач належно повідомив відповідача 1 про набуття права вимоги на цю суму.

Крім того, з метою забезпечення виконання зобов`язань відповідача 1 щодо повернення суми попередньої оплати між ЖБК «Авалон Гарден-2» та відповідачем 2 було укладено договір поруки, за умовами якого відповідач 2 поручився за повне та своєчасне повернення відповідачем 1 авансу в розмірі 336640 грн у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання останнім робіт по облаштуванню балконного огородження згідно договору підряду, обмежуючись у своїй відповідальності сумою, що дорівнює 1000 грн.

Як ствердив позивач, у зв`язку із невиконанням відповідачем 1 свого обов`язку щодо повернення передоплати в розмірі 202722,33 грн, позивач звертався до відповідача 2 як поручителя з вимогою від 10.05.2017 р. про повернення 1000 грн попередньої оплати, яка залишилась невиконаною.

З огляду на викладене, в позовній заяві позивач просив суд стягнути з відповідача 1 суму збитків в розмірі 201722,33 грн та стягнути з відповідачів солідарно суму збитків в розмірі 1000 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач 1 зазначив, що він виконав роботи по облаштуванню балконного огородження в повному обсязі, навіть всупереч тому, що ЖБК «Авалон Гарден-2» фактично не передав йому будівельний майданчик і затверджену проектну та робочу документацію на виконання робіт, а в даному випадку мало місце прострочення кредитора, яке унеможливлювало виконання робіт у встановлений термін, і яке тривало аж до жовтня 2016 року, коли відповідач 1 зміг закінчити ці роботи.

Відповідач 1 заявив, що твердження про передачу майданчика 23.02.2015р. не відповідають дійсності, адже у відповідному акті міститься чітке посилання на те, що його підписано стосовно іншого договору підряду, більш того, цей акт містить неприпустимі виправлення і взагалі не підписувався відповідачем 1 та не скріплювався відбитком його печатки, оскільки печатка з таким відбитком була виготовлена на його замовлення лише у квітні 2015 року.

При цьому, відповідач 1 вважає, що ним було виконано роботи в цілому на суму 383040 грн, тобто на 46400 грн більше за суму сплаченого йому кооперативом авансу, і вказане підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, які надавались та надсилались замовнику і щодо яких не було висловлено ніяких зауважень, відтак, виконані за актами роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору. На думку відповідача 1, про те, що роботи виконувались, додатково свідчить і підписаний обома сторонами перелік наявного на будмайданчику обладнання для виконання робіт.

Відповідач 1 заявив про безпідставність розірвання договору підряду в односторонньому порядку після закінчення виконання робіт, враховуючи систематичне порушення умов договору замовником, факт закінчення робіт та нездійснення їх оплати, як і безпідставність укладення договору відступлення права вимоги за відсутності такого права та недійсності, неіснування самої вимоги на момент укладення договору про її відступлення, з огляду на повне виконання відповідачем 1 взятих на себе зобов`язань.

Відповідач 1 звернув увагу суду на те, що позивач не виконав умов договору про відступлення права вимоги, вчасно не повідомивши боржника про таке відступлення, чим позбавив його можливості звернутись з позовом до первісного кредитора або ж надати заперечення стосовно укладеного договору, тому обов`язок перед позивачем у нього відсутній і з цих підстав.

Як вказав у відзиві відповідач 1, він незнайомий з відповідачем 2 та не надавав згоди на його поруку, розмір відповідальності поручителя за договором поруки є в рази меншим, ніж сума, за яку відповідає поручитель перед кредитором, до того ж на дату укладення договору поруки взагалі не існувало ніякої заборгованості відповідача 1 перед ЖБК «Авалон Гарден-2», тому даний договір є фіктивним та таким що укладений з метою розгляду справи саме у Господарському суді Львівської області.

Також відповідач 1 повідомив про необгрунтованість та відсутність розрахунку заявленої до стягнення суми збитків і неможливість наданого позивачем платіжного доручення слугувати підтвердженням оплати за договором відступлення права вимоги через відсутність на ньому підписів та печаток відповідальних осіб і подання його суду в неналежному оформленні. Крім того, відповідач 1ставив під сумнів дійсність проведення розрахунків за договором відступлення права вимоги, так як на момент перерахування коштів ЖБК «Авалон Гарден-2» перебував у стані ліквідації, що передбачає закриття усіх рахунків крім ліквідаційного, а сторони, не маючи наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, могли ініціювати повернення коштів позивачеві.

На спростування тверджень відповідача 1, позивач роз`яснив, що за договором підряду від 25.02.2015 р. будівельний майданчик окремо не передавався, так як він виступав спільним (єдиним) для обох договорів підряду - договору від 20.02.2015 р. та договору від 25.02.2015 р. - і був переданий відповідачеві 1 ще за першим з договорів, до укладення другого з них.

Позивач заявив, що навіть погодившись з відповідачем 1 в тому, що датою передачі майданчика фактично є 05.12.2015 р., як той стверджував при розгляді іншої справи, можна однозначно стверджувати, що в будь-якому випадку виконавець зобов`язаний був завершити їх виконання до 01.05.2016 р., проте в межах договору сторонами підписано лише один акт здачі-приймання робіт від 21.04.2016 р. на суму 29600 грн.

Позивач наголосив, що у матеріалах справи відсутні будь-які листи відповідача 1 про те, що йому не передано чи не вчасно передано будівельний майданчик для виконання робіт за договором підряду, а позивач просить суд про стягнення пені та штрафів за несвоєчасне виконання відповідачем 1 своїх зобов`язань за договором підряду, лише заявляючи вимогу про стягнення суми збитків, що еквівалентна сумі сплаченого та не використаного авансу за договором.

Як зазначив позивач, роботи на суму 353440,00 грн не були та не могли бути прийняті з наступних причин: виконавець прострочив виконання робіт на 6 місяців; акт від 31.10.2016 р. всупереч умовам договору був направлений замовнику більш, ніж через місяць після його складення, а не через 10 днів; відсутня підписана сторонами чи їх представниками форма погодження об`ємів, яка, в силу договору, є необхідною умовою підписання акту виконаних робіт.

Серед іншого, позивач вказав на те, що 23.12.2016 р. ЖБК «Авалон Гарден-2» письмово повідомив про те, що виконання підрядних робіт не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали. Водночас підряднику було запропоновано прибути на будівельний майданчик для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів, складання дефектних актів та надання документів, які підтверджують належність підряднику майна на праві власності, але всупереч договору підрядник не з`явився на виклик, з огляду на що замовник одноособово за фактом виконання робіт на об`єкті склав кінцевий акт приймання виконаних робіт на суму 104317,67 грн.

Відповідач 1 зазначив, що декларацію про початок виконання будівельних робіт, відповідно до якої поверховість будівлі збільшилась з 12 до 15 поверхів, було зареєстровано лише 13.10.2015 р., тому, зважаючи на дату введення об`єкта в експлуатацію, виконання робіт раніше вказаної дати було неможливим, оскільки добудова будівлі перешкоджала виконанню робіт з облаштування балконного огородження через небезпеку, що загрожувала працівникам підрядника, та через необхідність дотримання техніки безпеки з охорони праці, і вказане прострочення кредитора, відповідно, призвело до зміщення кінцевого терміну виконання робіт за договором підряду. З метою дотримання строків встановлених договором, відповідач 1 розпочав підготовчі роботи, однак, для подальшого виконання робіт з монтажу балконного огородження на об`єкті необхідним було завершення загально-будівельних робіт, облаштування фасаду стальними касетами та передання підряднику будівельного майданчика, фронту робіт, надання затвердженої проектної документації тощо, проте сторонами не було погоджено збільшення об`ємів робіт з врахуванням збільшених площ, з огляду на що, відповідач 1 здійснював роботи в обсягах, передбачених договором підряду, здійснюючи при цьому закупівлю необхідних матеріалів та виготовлення решти конструктивних елементів, а також, зважаючи на відсутність затвердженої проектної документації, виготовлення власними силами виконавчої (робочої) документації у формі нарядів для виготовлення власної продукції.

Відтак, відповідач 1 ствердив, що мало місце продовження терміну виконання робіт на період до виконання замовником передбачених договором зобов`язань, які ним так і не було виконано.

При цьому, на думку відповідача 1, договором не передбачено обов`язку укладення додаткової угоди у випадку зупинення виконання підрядником робіт з вини замовника, як не передбачено обов`язку укладення додаткової угоди щодо встановлення нового кінцевого терміну виконання робіт, який переноситься на період зупинення виконання робіт з вини замовника, і таке зупинення є встановленим законом правом виконавця, за умови існування відповідних підстав. У випадку ж безпідставності зупинення виконання робіт підрядником, замовник має право висувати свої заперечення щодо існування підстав такого зупинення, вимагати продовження виконання робіт чи відмовитись від зобов`язання та вимагати відшкодування збитків. В свою чергу, укладення додаткової угоди передбачено Договором підряду лише у випадку виникнення у виконавця додаткових витрат внаслідок прострочення замовника, які підлягали компенсації виконавцю, або внесення змін в графік виконання робіт, терміну поставки ним матеріалів та обладнання, якщо такі зміни впливають на тривалість та вартість робіт виконавця.

Відповідач 1 додатково звернув увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази заперечень замовника щодо зупинення підрядником виконання робіт чи терміну їх завершення внаслідок зупинки виконання; відсутні й докази існування претензій замовника щодо порушення строків виконання робіт підрядником.

Як зазначав відповідач 1, долучена позивачем копія листа не містить даних щодо неприйняття виконаних позивачем за актом від 31.10.2016 р. робіт, а лише вказує про необхідність з`явитись на об`єкт для їх оцінки, що не свідчить про неприйняття робіт замовником згідно умов договору та не звільняє замовника від обов`язку оплатити фактично виконані відповідачем роботи. Крім того, лист надісланий поза межами встановленого замовнику триденного строку, визначеного сторонами для прийняття робіт замовником чи подання письмових обгрунтованих зауважень, а будь-які докази відмови відповідача з`явитись на будівельний майданчик чи відмови останнього від участі в прийнятті виконаних робіт чи складанні дефектних актів відсутні. Навіть у випадку існування обгрунтованих претензій замовника щодо обсягів та якості виконаних робіт, відображених в акті від 31.10.2016, замовник мав можливість, як за участі представників виконавця, так і самостійно, провести перевірку виконаних робіт та скласти відповідний дефектний акт та надати його відповідачу, однак такі дії вчинено не було. В подальшому ж замовник не надав виконавцю жодних вимог щодо виконання ним робіт, які замовник вважав невиконаними, чи усунення недоліків виконаних робіт, які встановлено замовником, що спростовує відповідні доводи позивача.

Відповідач 1 також вказав на те, що станом на час відступлення права вимоги він не отримував долучену позивачем копію претензії від 26.01.2017 р., надані позивачем копії опису вкладення в цінний лист та поштової квитанції не свідчать про направлення та вручення такої відповідачу, а відтак відсутні належні докази розірвання (припинення) договору підряду, у зв`язку з чим замовник, як і позивач, не набув права на повернення коштів (авансових платежів), яке, до того ж, може виникнути лише у разі відмови замовника від договору підряду виключно до настання строку виконання роботи підрядником, а не після його спливу.

За твердженням відповідача 1, в наданій позивачем претензії відсутнє посилання саме на частину 4 статті 849 ЦК України, як на підставу односторонньої відмови від договору, натомість міститься посилання на систематичне порушення умов договору з боку відповідача як підставу розірвання договору, що, в силу договору, надає замовнику право на його розірвання, яке, проте, можливе лише шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди або в судовому порядку. При цьому, у випадку розірвання договору повинен складатись акт, в якому фіксується вартість фактично виконаних виконавцем робіт, і проводитись їх оплата замовником у строки, визначені договором. Разом з тим, жодних додаткових угод про дострокове розірвання договору сторонами не укладалось, пропозицій щодо усунення порушень умов договору чи його розірвання відповідач не отримував, судовий спір щодо розірвання договору підряду відсутній, як і відсутні докази систематичного порушення договірних зобов`язань з боку відповідача.

Відповідач 1 вважає безпідставною передачу виконання зобов`язань, що є предметом договору, третім особам, так як на момент укладення з іншими підрядниками договорів строк виконання зобов`язань за договором підряду від 25.02.2015 р. не настав, а відтак відсутній факт невиконання зобов`язання відповідачем як підстава замовнику виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання третій особі і вимагати від відповідача 1 відшкодування збитків.

На переконання відповідача 1, аналіз долучених копій документів, в співставленні з іншими роботами, що виконувались зазначеними підрядниками по інших секціях житлового комплексу, ставить під сумнів реальність виконання відображених в них господарських операцій, виходячи з об`ємів та строків виконання робіт і поставки товарів, наявності у виконавців та постачальників обладнання, матеріалів та трудових ресурсів, а зміст відображених в них господарських операцій жодним чином не підтверджує, що такі здійснювались саме на виконання робіт, які виконував відповідач в межах від 25.02.2015 р., що дає підстави вважати ці документи створеними з метою штучного підтвердження заборгованості відповідача 1 перед замовником.

У поданій позивачем та прийнятій судом заяві про зміну підстави позову позивач зазначив, що в позовній заяві він вважав, що оскільки роботи за договором підряду відповідачем 1 не виконані в обсязі, обумовленому договором підряду, сума авансу, яка не була використана виконавцем та підлягає поверненню, складає 202722,33 грн, що є прямими збитками ЖБК «Авалон Гарден-2», а внаслідок подальшого розірвання договору підряду (відмови від договору підряду в односторонньому порядку) замовник має право вимагати повернення сплаченого підряднику авансу шляхом відшкодування останнім збитків.

Як вказав позивач у заяві про зміну підстави позову, в 2018- 2019 роках Верховний Суд прийняв постанови, в яких прийшов до висновку, зокрема, про те, що договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього, і сплачена замовником сума з припиненням дії договору підряду втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави (ст.1212 Цивільного кодексу України). Позивач ствердив, що замовник надісланою претензією повідомляв підрядника про відмову від договору підряду в односторонньому порядку (розірвання договору), водночас вимагаючи здійснити повернення сплаченого авансу, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки, а тому, враховуючи це, а також беручи до уваги практику застосування Верховним Судом законодавчих норм, позивач заявив про те, що він змінює підстави заявленого позову та обґрунтовує його тим, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідачів без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на користь товариства. В прохальній частині заяви про зміну підстави позову ТзОВ «Східний будівельний проект» просило суд стягнути з відповідача 1 201722,33 грн та стягнути солідарно з відповідачів 1000 грн.

Відповідач 1 заперечив проти заяви про зміну підстав позову, зазначив, що наведені у постановах Верховного Суду обставини є відмінним від обставин справи, що розглядається, де роботи виконано, а розірвання договору на підставі ч.ч.2, 4 ст.849 ЦК України не відбулося. Відповідач 1 ствердив, що потрібно встановити на підставі якої статті чи пункту договору підряду замовник відмовлявся від договору, чи існували обставини на які він посилався в листах та претензії від 26.01.2017 р., та чи є вони достатніми для відмови від договору з урахуванням ст.849 ЦК України, що передує умовам безпідставності набутого майна.

Відповідач 2 у поданому відзиві повідомив, що 22.05.2017 р. йому було вручено вимогу позивача про повернення попередньої оплати в розмірі 1000грн, однак вказана заборгованість ним сплачена не була у зв`язку із фінансовими труднощами. Враховуючи наведене, відповідач 2 просив суд врахувати даний відзив під час розгляду справи та розглядати цю справу без його участі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, повно та об`єктивно дослідивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

20.02.2015 р. між Житлово-будівельним Кооперативом «Авалон Гарден- 2» (замовник) та суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою Лисаком Олегом Олександровичем (виконавець) було укладено договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2.

Відповідно до п.1.1. договору, виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) (далі - «Об`єкт»), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.

Згідно з п.4.2. договору, замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем і замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт.

23.02.2015 р. між замовником та виконавцем було підписано акт прийому-передачі будівельного майданчика, згідно якого на виконання п.4.2. договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул.Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. Сторони підтвердили, що будівельний майданчик в належному стані та придатний для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК- 2 від 20.02.2015р.

25.02.2015 р. між тими самими сторонами укладено договір виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2, відповідно до умов якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню балконного огородження на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20, відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.

За умовами п.1.3. договору підряду замовник зобов`язується надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконання монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів виконавця).

Умови виконання договору передбачені розділом 2 договору.

Так, згідно із п.2.1. договору підряду, виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін до 5-ти (п`яти) робочих днів після оплати авансу.

Пунктом 2.2. договору встановлено, що термін виконання робіт по цьому договору складає 100 робочих днів з моменту здійснення проплати згідно з п.3.3. даного договору.

Відповідно до п.3.3. договору, замовник оплачує аванс у розмірі 336640грн (80% від вартості). Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5 (п`яти) робочих днів після прийняття виконаних робіт замовником, враховуючи усунення виявлених дефектів, на основі акту, оформленого у встановленому порядку.

За умовами п.3.1. договору, орієнтовна вартість робіт згідно даного договору становить 420800 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт.

Як визначено п.2.3. договору підряду, термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання робіт, не узгодження проектних рішень, та ін. В даному випадку сторони узгоджують нові терміни.

В разі призупинення (припинення) робіт за ініціативою замовника, сторони зобов`язані у 5-денний термін з дня призупинення або припинення робіт скласти двосторонню угоду про фактичний обсяг виконаних робіт та витрат на їх виконання для їх відшкодування замовником, замовник на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту підписання двосторонньої угоди (акта) зобов`язаний оплатити ці роботи та витрати (п.2.4. договору).

Відповідно до п.2.7. договору підряду, акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.

Пунктом 4.2. договору підряду передбачено, що замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем та замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт, а пунктом 4.4. - що він зобов`язаний прийняти виконані (закінченні) роботи шляхом підписання актів прийому- передачі виконаних робіт.

Пунктами 4.10.- 4.12. договору сторони визначили такі права замовника: здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю об`єму, вартості і якості робіт проектам і кошторисам; в будь-який час перевірити хід і якість виконання робіт, а також якість застосовуваних матеріалів; вносити будь-які зміни в об`єми робіт, які, на його думку, необхідні, про що він дає письмове повідомлення, обов`язкове для виконавця, з вказівкою: - збільшити або зменшити об`єм будь-якої роботи, включеної в договір; - виключити будь-яку роботу; - змінити характер або якість або вид будь-якої частини роботи. Якщо такі зміни впливають на вартість або термін закінчення робіт, то Виконавець починає їх виконувати тільки після підписання відповідної додаткової угоди до договору.

Згідно із п.5.2. договору підряду, виконавець зобов`язаний виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію.

Відповідно до п.6.1. договору підряду, роботи по договору виконавець повинен почати, виконувати і закінчити у відповідності з п.п.2.1. та п.п.2.2. даного договору.

Пунктом 6.2. договору підряду встановлено, що зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди.

За умовами п.7.1. договору, виконавець вправі передавати, а замовник зобов`язаний приймати обумовлені цим договором роботи окремими частинами.

Приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (п.7.2. договору підряду).

Як вказано у п.7.3. договору, виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акту приймання виконаних робіт.

Згідно із п.7.4. договору підряду, замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт.

Відповідно до п.7.5. договору підряду, у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

Пунктом 7.6. договору підряду передбачено, що якщо протягом 3-х (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно умов договору.

Згідно із п.8.3. договору підряду, для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.

Як встановлено у п.10.2. договору підряду, сторони не несуть відповідальність за порушення своїх зобов`язань за цим договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання.

Пунктом 10.4. договору підряду передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника.

При розірванні договору замовником з підстав, не передбачених договором, останній відшкодовує виконавцю вартість фактично виконаних робіт та придбаних матеріалів протягом 3-х днів з дня складання акту (п.10.7. договору).

Згідно із п.11.2. договору підряду, одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна із сторін систематично порушує умови цього договору.

Дострокове розірвання цього договору можливе лише за взаємною згодою сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору (п.11.3. договору).

На виконання умов договору ЖБК «Авалон Гарден-2» здійснило ФО-П Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування балконного огородження в розмірі 336640 грн, що підтверджується платіжним дорученням №110 від 27.02.2015 р.

03.03.2015 р. між фізичною особою-підприємцем Мандичем Андрієм Генадійовичем (поручитель) та Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» (кредитор) укладено договір поруки, відповідно до умов якого поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати за повне та своєчасне повернення боржником - ФО-П Лисаком О.О. кредитору суми авансу (передоплати) за виконання робіт, сплаченої кредитором боржнику згідно договору виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. в розмірі 336640 грн у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання боржником робіт по облаштуванню балконного огородження на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду.

У разі невиконання боржником робіт по облаштуванню балконного огородження на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду, а також не виконання боржником обов`язку щодо повернення кредитору авансу (передоплати) за виконання робіт за договором підряду в сумі 336640 грн у строк, зазначений у вимозі про повернення авансу (передоплати), боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (п.2.1. договору поруки).

Відповідно до п.2.2. договору поруки, відповідальність поручителя обмежується сумою 1000 грн.

За умовами п.3.1. договору поруки, у разі невиконання чи часткового виконання боржником перед кредитором обов`язку щодо повернення сплаченої суми авансу (попередньої оплати) у розмірі 336640 грн, поручитель зобов`язується не пізніше 5 (п`яти) днів з дати отримання вимоги кредитора сплатити останньому належну йому суму заборгованості в межах суми, визначеної п.2.2. цього договору.

Як вказано у п.4.1. договору, порука згідно умов цього Договору припиняється в наступних випадках: з припиненням забезпеченого нею зобов`язання; уразі зміни розміру зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; після закінчення строку дії договору, вказаного в п. 7.1 цього договору; в інших випадках, передбачених чинним законодавством.

Згідно з п.7.1. договору поруки, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2017 р.

Ні одна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, що випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Будь-які зміни та доповнення до договору вносяться тільки за погодженням сторін. Зміни, доповнення та додатки до договору рахуються дійсними, якщо вони виконані в письмовій формі, скріплені підписами і печатками сторін (п.7.2. та 7.3. договору поруки).

Відповідно до акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000017 від 21.04.2016 р. ФО-П Лисак О.О. виконав за договором виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. роботи на суму 29600 грн, а відповідно до акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000018 від 31.10.2016р. - на суму 353440 грн. Перший з вказаних актів підписаний обома сторонами, а другий, за твердженням відповідача 1, надсилався виконавцем замовнику 08.12.2016 р. та 03.03.2017 р., про що свідчать відповідні квитанції та описи вкладення.

Як стверджує позивач, враховуючи неприбуття виконавця на будівельний майданчик замовником одноособово за фактом виконання робіт на об`єкті 15.08.2016 р. було складено акт технічного обстеження №15/08/16-2п (дефектний акт) виконаних робіт по облаштуванню балконного огородження СПД ФО-П Лисак О.О. згідно договору №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. за адресою: 79015, мюЛьвів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані), в якому зазначено, що якісно та відповідно умов договору виконано 65,19 м.п. балконного огородження, а решта робіт не розпочинались.

30.08.2016 р. замовник склав та підписав акт виконаних робіт за серпень 2016р. по об`єкту на суму 104317,67 грн з ПДВ.

Крім того, в матеріалах справи наявні такі документи як переліки інструментів та обладнання (фасадних колисок), які знаходяться на об`єкті м.Львів. Порохова, 20 ЖК «Авалон Гарден», складені 14.07.2016 р. та підписані представниками Авалон ІНК та ФО-П Лисака О.О., лист ФО-П Лисака О.О. №09-02 від 30.09.2016 р. про повернення переданого інструменту та обладнання згідно вказаних переліків з доказами надіслання від 21.10.2016р., повідомлення про вручення поштового відправлення ЖБК «Авалон Гарден-5» від 15.12.2016 р.

На підтвердження належного виконання робіт за договором відповідач 1 подав під час розгляду справи і такі документи як: довідка про виконання робіт по договору на суму 383040 грн з ПДВ, складена і підписана ФО-П Лисаком; декларація про готовність до експлуатації об`єкта - «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими об`єктами обслуговування на вул. Пороховій, 20 зі знесенням капітальних споруд стадіону (№7 на аркуші 4.1 м.Львові), зареєстрована 11.01.2016 р. (дата початку будівництва - грудень 2014 року, дата закінчення будівництва і введення в експлуатацію - грудень 2015 року); видаткові накладні на купівлю товару ФО-П Лисаком О.О. за березень і червень 2015 року та березень 2016 року; дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, видані ФО-П Лисаку О.О., трудові угоди укладені ФО-П Лисаком О.О. протягом 2010- 2016 років, договори підряду, укладені ФО-П Лисаком О.О. у січні 2016 року, акти виконаних робіт за договорами підряду, звіт з про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску за січень 2016 року; виконавча документація ФО-П Лисака О.О. (наряди на виготовлення продукції) тощо.

Претензією вих.№11-02 від 29.11.2016 р., надісланою 29.11.2016 р. і отриманою 05.12.2016 р., ФО-П Лисак О.О. вимагав, в тому числі, від ЖБК «Авалон Гарден- 2» повернення йому інструментів та обладнання, яке використовувалося ним під час виконання робіт, або ж сплати орендної плати на підставі отриманого договору оренди.

23.12.2016 р. ЖБК «Авалон Гарден-2» у відповідь на претензію вих.№11-02 від 29.11.2016 р. повідомив ФО-П Лисака О.О. про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, а кооператив не приймав переліченого в актах майна. Для вирішення поставлених питань кооператив просив адресата терміново надати належні покази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт їх об`ємів, складання дефектних актів та надати документи, що підтверджують належність майна на праві власності. Також в листі ЖБК «Авалон Гарден-2» зазначив, що роботи були з його боку проавансовані в повному об`ємі згідно договорів і кооператив змушений додатково укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті ФО-П Лисаком О.О. роботи по облаштуванню фасаду, у зв`язку із чим ним понесено прямі збитки.

На підтвердження надіслання листа позивачем подано поштову квитанцію від 23.12.2016 р.

26.01.2017 р. ЖБК «Авалон Гарден-2» надіслав на адресу ФО-П Лисака О.О. претензію у якій повідомив, зокрема, про те, що станом на 26.01.2017 р. роботи за договором підряду в об`ємі, обумовленому договором, не виконані, замовнику не передані; листи замовника щодо необхідності прибуття представників підрядника для проведення огляду та прийняття виконаних робіт, фіксування недоліків виконаних робіт залишені виконавцем поза увагою; постачання матеріалів, необхідних для виконання робіт за договором підряду виконавцем було припинено.

У претензії зазначено також, що у зв`язку із неналежним виконанням ФО-П Лисаком О.О. своїх зобов`язань, між ЖБК «Авалон Гарден-2» та Приватним підприємством «Інтер-Галич-Фасад» було укладено договір виконання робіт (підряду) №13/04-16БО-АГ-2 від 13.04.2016 р., за умовами якого ПП «Інтер-Галич-Фасад» виготовило, доставило і встановило балконне огородження на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден - 2» за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 на загальну суму 77509,12 грн і зазначені витрати є прямими збитками кооперативу та підлягають відшкодуванню ФО-П Лисаком О.О.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на систематичне порушення умов Договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. та Договору виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р., Житлово-будівельний кооператив «Авалон Гарден - 2» повідомив Лисака Олега Олександрович» про те, що з 26.02.2017 р. Житлово-будівельний кооператив «Авалон Гарден-2» відмовляється (розриває) в односторонньому порядку ці договори, а також зобов`язує його у строк до 26.02.2017 р. сплатити на користь Житлово-будівельного кооперативу «Авалон Гарден - 2», в тому числі за Договором виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015р. 310231,45 грн, з яких 202 722,33 грн невикористаних авансових коштів, 30000 грн штрафу за порушення строків виконання робіт за Договором підряду згідно п.10.3. Договору підряду та 77509,12 грн збитків.

Відправлення Претензії ФО-П Лисаку О.О. підтверджується описом вкладення у цінний лист та квитанцією про оплату послуг поштового зв`язку від 26.01.2017 р.

На підтвердження виконання робіт для ЖБК «Авалон Гарден-2» іншими особами позивач долучив докази, серед яких копії: договорів підряду від 13.04.2016 р. та від 30.08.2016 р., укладених кооперативом з ФО-П Приступ`юком А.П. і ПП «Інтср-Галич-Фасад» щодо, відповідно, влаштування вентильованого фасаду та влаштування загальних балконних огороджень (місце виконання робіт за договорами: м.Львів, вул.Порохова, 20 і м.Львів, вул.Порохова, 20 (7 секція на Генплані); актів приймання виконаних за договорами робіт; платіжних доручень про оплату робіт та накладних про поставку необхідних матеріалів.

28.04.2017 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» (новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-2, відповідно до умов якого первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку із невиконанням (неналежним виконанням) за договором підряду. внаслідок відступлення права вимоги новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду

В розділі 1 договору містяться, зокрема, такі визначення:

- боржник - фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович;

- договір підряду - договір виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р., який укладений між первісним кредитором та боржником;

- заборгованість - невиконані боржником грошові зобов`язання перед первісним кредитором щодо повернення грошових коштів, перерахованих (сплачених) первісним кредитором боржнику в якості авансу за виконання роботи згідно договору підряду у зв`язку з невиконанням робіт за договором підряду. Розмір грошових зобов`язань боржника по сплаті заборгованості станом на дату укладення даного договору визначений у п.2.2. цього договору;

- право вимоги - право грошової вимоги первісного кредитора до боржника по сплаті заборгованості, штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду;

- ціна договору - сума грошових коштів, що сплачується новим кредитором первісному кредитору як оплата за набуття права вимоги за цим договором, розмір якої визначається в п.4.1. цього договору.

Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих відповідно до умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку із невиконанням робіт за договором підряду.

Відповідно до п.2.2. Договору, розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 202722,33 грн. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Згідно з п.3.1.2 договору, право вимоги відступається (передається) в розмірі заборгованості боржника перед первісним кредитором, що вказана в п.2.2. цього договору.

Відповідно до п.3.1.4. договору відступлення права вимоги, право вимоги переходить до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору сторонами, після чого новий кредитор стає кредитором по відношенню до боржника стосовно його заборгованості. На вимогу нового кредитора між ним та первісним кредитором в день укладення даного договору складається акт приймання-передачі права вимоги. В будь-якому випадку, право вимоги вважається таким, що перейшло від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору, незалежно від підписання сторонами акта приймання-передачі права вимоги. Разом з правами вимоги новому кредитору переходять всі інші пов`язані з ними права за договором підряду в обсязі та на умовах, що існують на момент переходу цих прав.

Новий кредитор зобов`язується протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту укладення цього договору надіслати боржнику цінним листом з описом вкладення письмове повідомлення про відступлення йому права вимоги в довільній формі. Підтвердженням належного повідомлення боржника про відступлення первісним кредитором права вимоги новому кредитору е опис вкладення у цінний лист та квитанція про його поштове відправлення. Зазначене повідомлення може бути вручене новим кредитором боржнику під розпис (п.3.1.7. договору)

За умовами п.3.1.8. договору, первісний кредитор не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається на підставі цього договору і яка пред`явлена до виконання новим кредитором.

Відповідно до пунктів 4.1. та 4.2. договору, ціна договору складає 202722,33 грн без ПДВ. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті новим кредитором в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31.05.2017 р. Підтвердженням перерахування коштів новим кредитором на рахунок первісного кредитора є платіжне доручення з відміткою банку про проведення платежу.

Згідно з п.5.1. договору, в день укладення цього договору первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає за актом приймання-передачі документації документи, що підтверджують право вимоги.

28.04.2017 р. між ЖБК «Авалон Гарден-2» та ТзОВ «Східний Будівельний Проект» було підписано акт приймання-передачі документації та акт приймання-передачі прав вимоги до договору, за яким первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв права вимоги до боржника - фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича (щодо повернення заборгованості, розмір якої станом на дату укладення сторонами цього договору становить 202722,33 грн без ПДВ.

В матеріалах справи міститься копія платіжного доручення №17 від 18.05.2017 р. про сплату товариством кооперативу 202722,33 грн оплати згідно договору відступлення прав вимоги та відповідна виписка з банківського рахунку товариства, а також повідомлення про відступлення права вимоги, що було надіслане товариством ФО-П Лисаку О.О., підтвердженням чого є опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек від 29.05.2017р.

У вимозі від 10.05.2017 р., що, як стверджує ФО-П Мандич А.Г., була вручена йому 22.05.2017 р., ТзОВ «Східний Будівельний Проект» вимагало від ФО-П Мандича А.Г. не пізніше 5 (п`яти) днів з дня її отримання сплатити товариству суму попередньої оплати в розмірі 1000 грн.

Листом №09-2117-д від 21.09.2017 р. ФО-П Розенгарт С.Б. повідомила ФО-П Лисаку О.О., що 23.04.2015 р. нею виготовлялась кругла печатка для фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича за №1, а оплата за замовлення проводилась згідно рахунку №797 від 22.04.2015 р. та на накладної №861 від 23.04.2015 р.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК України).

Укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, а саме його різновидом - договором будівельного підряду.

Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно зі ст.318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як передбачено ст.526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 2. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст.846 ЦК України).

Відповідно до п.18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668, установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно до ч.5 ст.626 ЦК України, договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. (ст.854 ЦК України, ст.321 ГК України).

Згідно з ч.4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

За умовами ст.850 ЦК України, замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Відповідно до ст.851 ЦК України, підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Згідно зі ст.610 та 612 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно зі ст.613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Як встановлено статтями 614 та 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Пунктом 10.4. договору підряду передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника.

Відповідно до п.4.15. договору, якщо замовник не виконає вчасно свої обов`язки, передбачені договором, і це приведе до затримки виконання робіт, то виконавець має право на продовження терміну виконання робіт на відповідний період і на звільнення на цей період від оплати пені за несвоєчасну здачу об`єкту замовнику.

Суд не може погодитися з відповідачем 1 в тому, що мало місце прострочення кредитора за договором підряду внаслідок непередання ним підряднику будівельного майданчика і в подальшому внаслідок непогодження збільшених об`ємів робіт з врахуванням збільшеної поверховості будівлі, як не погоджується і з тим, що підрядник міг правомірно відстрочити виконання робіт на період до виконання замовником передбачених договором зобов`язань, які ним, за твердженням відповідача 1, так і не було виконано.

За умовами пункту 4.2. договору підряду, замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем та замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт.

Згідно із п.2.1. договору підряду, виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін до п`яти робочих днів після оплати авансу, а відповідно до п.2.2. договору, термін виконання робіт по цьому договору складає 100 робочих днів з моменту здійснення оплати авансу.

Отже, замовник повинен був передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору будівельний майданчик та сплатити аванс, а підрядник - розпочати роботи у термін до п`яти робочих днів після оплати авансу і закінчити їх протягом 100 робочих днів з моменту оплати замовника.

Враховуючи те, що оплата авансу була здійснена замовником 27.02.2015р., відповідач 1 повинен був розпочати роботи не пізніше 07.03.2015р. і закінчити їх по 28.07.2015 р. включно.

Суд погоджується з позивачем у тому, що неукладення сторонами окремого акту передання будівельного майданчику не спричинило неможливість виконання підрядником своїх обов`язків за договором та не вплинуло на перебіг погоджених строків виконання робіт, адже таким майданчиком підрядник міг та повинен був правомірно користуватись ще до укладення договору підряду від 25.02.2015 р., а саме починаючи з 23.02.2015 р. - дати акту, що хоча і виник в межах виконання іншого договору, однак був складений тими ж сторонами, стосувався передання підряднику того самого об`єкта та виконання подібних робіт за майже дослівно ідентичними договорами підряду. При цьому, відповідач 1, враховуючи відсутність доказів повернення будівельного майданчика, безсумнівно, мав можливість виконувати роботи на переданому йому майданчику і станом на час укладення договору від 25.02.2015 р. та виникнення у замовника обов`язку у 3-денний термін з дня підписання договору передати майданчик виконавцю.

На думку суду, в даному випадку буквальне тлумачення змісту договору і надміру формальний підхід до застосування умов договору стосовно правовідносин, які виникли з нього, без врахування при цьому об`єктивно існуючих обставин та реальних взаємин між сторонами, не відповідатиме загальним засадам розумності та справедливості, відтак, суд вважає, що відсутність за договором від 25.02.2015 р. акту приймання-передачі у формі окремого письмового документу не свідчить про непередання чи невчасне передання відповідачеві 1 фронту робіт.

Крім того, сторони визнають, що відповідач 1 виконував певні роботи в межах договору від 25.02.2015 р., не погоджуючись лише щодо обсягів та строків виконання робіт, тому посилання відповідача 1 на прострочення передання майданчика понад рік суперечать матеріалам справи та його власним твердженням. При цьому, доводи відповідача 1 щодо непідписання ним акту передачі та зміни дати у акті не підтверджені жодними доказами та фактично є лише односторонніми заявами відповідача 1, а дослідження судом історії використання відповідачем 1 печаток та встановлення автентичності і часу проставлення відбитку печатки на акті не здатне вплинути на отримання належних до предмету доказування даних, адже використання печатки суб`єктами господарювання взагалі не є обов`язковим.

Разом з цим, позивач у своїх поясненнях припускав, хоча й не стверджував, що фактичною датою передачі майданчика могло бути 05.12.2015р., як нібито заявляв відповідач 1 в судових засіданнях у іншій справі, однак, навіть стверджуючи про правомірність відстрочення до цього часу виконання відповідачем 1 робіт, та розпочинаючи відлік стоденного строку їх виконання з цієї дати, можна зробити висновок, що підрядник був зобов`язаний завершити роботи до 01.05.2016 р.

Відповідно до ч.1 ст.847 ЦК України, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

За умовами ч.ч.1 та 2 ст.848 ЦК України, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків. Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров`ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов`язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

Згідно з ч.3 ст.877 ЦК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника.

Пункт 73 Загальних умов передбачає, що підрядник зобов`язаний у визначеному договором підряду порядку інформувати замовника про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка

їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів; загрозу виконанню договору підряду з вини замовника

Як визначено п.2.3. договору підряду, термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання робіт, не узгодження проектних рішень, та ін. В даному випадку сторони узгоджують нові терміни.

Пунктом 6.2. договору підряду встановлено, що зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди.

Таким чином, умови договору встановлюють, що сторона (незалежно від того чи є цією стороною замовник або підрядник), не несе відповідальності за порушення своїх зобов`язань за цим договором лише якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання, а також вони передбачають, що зміна, зокрема, строків виконання робіт в будь-якому випадку вимагає укладення додаткової угоди.

Судом встановлено та вказане не заперечується жодною із сторін, що будь-яких змін в частині строків виконання робіт сторони не погоджували, та більш того, не укладали письмової додаткової угоди про це, а в матеріалах справи відсутні також і будь-які листи відповідача 1 про непередання (невчасне передання) йому будівельного майданчику чи необхідність погодження замовником нових об`ємів робіт у зв`язку зі збільшенням поверховості будівлі.

Отже, відповідач 1 у разі дійсного порушення обов`язків замовником, яке могло вплинути і на обов`язки підрядника, спричинивши прострочення всупереч його волі, та взагалі унеможливити виконання робіт за договором, повинен був, принаймні, вказати на це замовнику та заявити вимогу про негайне усунення ним порушень, запропонувати укласти додаткову угоду в частині нових строків виконання робіт тощо, або ж міг скористатись своїм правом на підвищення ціни роботи чи відмову від договору і відшкодування завданих збитків, якщо б замовник і надалі не усував цих обставин.

У своїх запереченнях відповідач 1 зазначав, що добудова будівлі перешкоджала виконанню робіт з облаштування балконного огородження через небезпеку, що загрожувала працівникам підрядника, та через необхідність дотримання техніки безпеки з охорони праці, і вказане прострочення кредитора, відповідно, також призвело до зміщення кінцевого терміну виконання робіт за договором підряду.

Суду залишається незрозумілою пасивність відповідача 1 при виконанні договору, в той час, коли замовник за договором нібито протягом тривалого часу прострочував виконання своїх зобов`язань, зволікаючи з переданням майданчика, внаслідок чого підрядник не здатен був виконати роботи і отримати очікувану оплату, чи взагалі грубо порушував їх, не надаючи змінених вказівок та документації після припустимого збільшення обсягів робіт, наражаючи цим на небезпеку працівників підрядника. Посилання на прострочення кредитора, ймовірно, з`явились у боржника (відповідача 1) вже під час розгляду справи судом, адже докази вжиття ним до цього часу належних заходів щодо реалізації своїх прав суду не надано, і вказане не дозволяє вважати доведеним те, що особа вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання та могла бути звільнена від відповідальності за його порушення, як і не свідчить про добросовісність її поведінки, з огляду на необхідність дотримання сторонами договірних відносин принципу «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Враховуючи неспроможність відповідача 1 довести факти неправомірного прострочення замовника за договором та, водночас, подання позивачем доказів, які в сукупності здатні спростувати зазначені твердження, суд не встановив підстав, що могли б законно відстрочити підряднику термін закінчення робіт та вплинути на продовження строку їх виконання.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно з ч.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4 цієї статті).

Згідно із п.5.2. договору підряду, виконавець зобов`язаний виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію.

За умовами п.7.2. договору, приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами.

Відповідно до п.2.7. договору підряду, акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.

Згідно із п.7.4. договору підряду, замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт.

Пунктом 7.6. договору підряду передбачено, що якщо протягом 3-х (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно умов договору.

Відповідно до п.7.5. договору підряду, у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

Згідно із п.8.3. договору підряду, для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.

Виходячи з дати оплати авансу замовником, роботи мали бути закінчені підрядником по 28.07.2015 р. включно, однак, позивач, у зв`язку з можливою невідповідністю зазначеної у акті про передачу будівельного майданчика дати реальній даті підписання акту, припускав, що останнім днем для завершення робіт могло бути 01.05.2016 р., що в жодному разі не порушує прав інших учасників договору і справи, адже ця дата, безсумнівно, є більш пізньою в часі, ніж дата, визначена виходячи з умов договору та наявних у справі документів.

07.04.2016 р. замовник повідомив підряднику, що 01.04.2016 р. він отримав лист з доданими актами здачі-прийняття робіт та довідкою про вартість і акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року, та просив підрядника скерувати на об`єкт будівництва повноважного представника з метою фактичного прийняття виконаних робіт і перевірки зазначених у актах даних або складення дефектних актів для усунення недоліків.

Сторони визнають, що відповідач 1 відповідно до акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000017 від 21.04.2016 р. виконав за договором №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. роботи на суму 29600 грн, що підтверджено актом, підписаним без зауважень замовником та підрядником, відтак, слід вважати, що роботи вартістю 29600 грн були виконані підрядником належно та відповідно до умов договору.

Як стверджує позивач, враховуючи неприбуття виконавця на будівельний майданчик, а також невиконання ним решти робіт до закінчення передбаченого строку та навіть і протягом тривалого часу після його спливу, 15.08.2016 р. замовник одноособово склав акт технічного обстеження (дефектний акт) виконаних робіт по облаштуванню балконного огородження згідно договору №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані), в якому зазначив, що якісно та відповідно умовам договору виконано 65,19 м.п. балконного огородження, а решта робіт не розпочинались. В подальшому - 30.08.2016 р. - замовник самостійно склав та підписав акт виконаних робіт по об`єкту за серпень 2016 року на суму 104317,67 грн з ПДВ.

Наявний у справі акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000018 від 31.10.2016р. на суму 353440 грн, на який відповідач 1 посилається у підтвердження повного і остаточного виконання своїх обов`язків за договором, підписано лише підрядником і не підписано замовником. Відповідач 1 заявляє, що він неодноразово безуспішно намагався вручити цей акт представникам замовника для підписання і зрештою двічі надіслав його замовнику поштою (08.12.2016 р. та 03.03.2017 р.), про що свідчать відповідні квитанції, описи вкладення і повідомлення про вручення.

Разом з тим, позивач надав суду надісланий 23.12.2016 р. замовником лист, в якому вказано на те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, і для вирішення поставлених питань запропоновано адресату терміново надати належні покази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт їх об`ємів, складання дефектних актів.

Таким чином, наявними доказами підтверджується факт наявності у замовника мотивованих заперечень щодо виконання робіт, зазначених у акті від 31.10.2016 р., а також факт письмового повідомлення про це виконавця, що, в силу п.8.3. договору, повинно було зумовити відрядження останнім свого представника для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, та узгодження порядку та термінів усунення можливих недоліків.

Варто зазначити, що акт щодо виконання робіт складено далеко поза межах встановленого договором строку, протягом якого підрядник зобов`язався виконати роботи, його було надіслано замовнику майже через півтора місяці після складення, в той час як п.2.7. договору передбачає підписання актів сторонами до 10 числа наступного місяця, а підписання сторонами форми погодження об`ємів, обов`язкової для можливості оформлення акту, відповідачем 1 не доведено.

У зв`язку з відмовою замовника від прийняття робіт з одночасним наданням мотивованих заперечень та з огляду на відсутність доказів подальшого усунення виконавцем недоліків або підписання другою стороною акту, акт від 31.10.2016 р. не може вважатись дійсним, а зазначені роботи у ньому - виконаними підрядником та прийнятими замовником, і отже, він не зумовив виникнення у замовника обов`язку оплатити його.

На переконання суду, подані відповідачем 1 докази не можуть підтвердити факт виконання ним роботи, відображеної у акті від 31.10.2016 р., та виконання її саме на цю суму, адже з укладених ним з іншими особами трудових договорів, договорів підряду, видаткових накладних про купівлю матеріалів, переліків наявного на об`єкті обладнання неможливо зробити однозначний висновок про те, що вони стосуються виконання робіт за договором від 25.02.2015 р. Наявні видаткові накладні не свідчать про використання куплених матеріалів на об`єкті, а трудові договори відображають тільки те, що відповідач 1 використовує найману працю інших осіб.

Як встановлено ч.1 ст.621 ЦК України, у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків,

Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.852 ЦК України).

Отже, у зв`язку з невиконанням підрядником робіт у строк, у замовника існували обгрунтовані підстави для укладення договорів підряду з іншими виконавцями, які, як стверджував кооператив, і виконали роботи на об`єкті. При цьому, суд не вбачає необхідності у дослідженні правовідносин замовника з іншими особами, оскільки позивачем не заявлено вимог про відшкодування за рахунок відповідача витрат, понесених замовником за цими договорами, що, відповідно, не вимагає доведення їх розміру, а обставини, які входять до предмету доказування, можуть бути встановлені на підставі інших достатніх доказів.

Відповідно до ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

У разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.

Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється (ч.ч.1,3 ст.615 ЦК України).

Згідно зі ст.623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3 ст.651 ЦК України).

Статтею 849 ЦК України передбачено права замовника під час виконання роботи

Так, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч.2 статті).

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч.3 статті).

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч.4 статті).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як передбачено у п.11.2. договору підряду, одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна зі сторін систематично порушує умови цього договору.

Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору.

Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо у договорі та можуть бути узалежнені від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору). Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

У статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.

Згідно з усталеною позицією Верховного Суду, наведеною, зокрема, у постанові від 13.09.2019 р. у справі № 911/1433/18), від 16.03.2020 р. у справі №910/2051/19, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми.

З надісланої ЖБК «Авалон Гарден-2» претензії чітко вбачається, що замовник відмовився від договору підряду через систематичне порушення підрядником умов договору: невиконання робіт в об`ємі, обумовленому договором, та невиконання їх у встановлені строки.

Замовник не міг відмовитись від договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК України, адже не заявляв про свою відмову, припускаючи, що підрядник не встигне виконати роботи вчасно, у строк, передбачений договором для виконання робіт.

Суд вважає, що замовник не може бути позбавлений права на зумовлену неналежним виконанням договору іншою стороною відмову від договору після закінчення строку на виконання робіт, проте у період, коли фактичного закінчення робіт ще не відбулося, адже підрядник, не зваживши на закінчення строку, може прагнути виконати роботи і пред`явити їх до прийняття замовнику або ж, як у даному спорі, невірно тлумачити межі строку і вважати, що він пропонує замовнику цілком належне виконання.

За визначенням п.18 Загальних умов, датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником.

Таким чином, до підписання сторонами акту прийняття робіт такі роботи не є закінченими, тому замовник, виявивши до закінчення робіт те, що вони не виконані належним чином, звернувся до підрядника для усунення недоліків у встановлений договором строк, і, зважаючи на невиконання підрядником його вимог, реалізував своє право на відмову від договору підряду.

Вказане також відповідає умовам договору, які допускають відмову від нього у зв`язку з систематичним порушенням умов іншою стороною, так як порушенням зобов`язання є як його невиконання, так і неналежне виконання, тобто відповідач 1, не передавши вчасно роботи та не надаючи протягом встановленого строку актів виконаних робіт, допустив триваюче порушення умов договору.

Судом відхиляються доводи відповідача 1 про відсутність в матеріалах справи доказів надіслання претензії від 26.01.2017 р., оскільки такими доказами є фіскальний чек та опис вкладання в цінний лист із відбитком штемпеля поштового відділення від 26.01.2017 р.

Реалізовуючи своє право на відмову від договору через невиконання робіт належним чином, замовник набув права і на відшкодування збитків.

В позовній заяві позивач зазначав, що вважає збитками різницю між виплаченим ним авансом та сумою фактично виконаних підрядником робіт.

За правилом, встановленим ч.1 ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Аналогічно, ч.1 ст.623 ЦК України передбачає, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки, а ч.1 ст.22 ЦК України, відповідно, - що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Ідентичні права та обов`язки щодо відшкодування збитків за договором підряду містять пункти 28 і 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві: замовник має право вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше; підрядник зобов`язаний відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки.

Згідно з ч.3 ст.623 ЦК України, збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Як встановлює ч.2 ст.224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч.1 ст.225 ГК України).

Частина друга статті 22 ЦК України визначає, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Варто зазначити, що збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.

Для застосування такого виду відповідальності як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Враховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками, натомість відповідачеві потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 14.04.2020 р. у справі №925/1196/18 надано таке визначення збитків - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Суд вважає, що матеріалами справи підтверджено понесення замовником збитків у вигляді втрати його майна (грошей) - різниці між сплаченою сумою коштів і сумою, на яку було виконано роботи і яка, фактично, і мала бути отримана підрядником.

Те, що протиправна поведінка відповідача 1 полягала у порушенні взятого ним на себе зобов`язання, а також те, що таке порушення було вчинено саме з його вини, встановлено судом вище.

Крім цього, наявним є причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, адже замовник втратив свої кошти, не отримавши очікуваного виконання робіт, тобто поніс збитки, внаслідок, власне, протиправної бездіяльності відповідача.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст.623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Аналогічні положення містяться також в ст.225 ГК України.

Позивач довів, що підряднику було сплачено 336640 авансу і він виконав роботи на загальну суму 133917,67 грн, тобто розміром збитків (втрачених коштів) є 202722,33 грн.

При цьому, складення змовником в односторонньому порядку акта на суму 104317,67 грн та вирахування такої суми з суми, що підлягає відшкодуванню, не порушує прав підрядника, з огляду на те, що відповідач 1 не довів виконання робіт на іншу (більшу) суму, і в будь-якому випадку кінцевий розмір збитків є меншим, ніж він мав би бути у разі врахування замовником лише акту виконаних робіт, підписаного двома сторонами.

Відповідно до ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Близька за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.04.2019 р. у справі №918/47/18, від 23.01.2020 р. у справі №910/3395/19, від 04.01.2021 р. у справі №922/2216/18.

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83, в якій ця стаття знаходиться, свідчить про необхідність встановлення так званої «абсолютної» безпідставності набуття (збереження) майна. Водночас слід враховувати, що предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням або збереженням майна, і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Збитки, завдані порушенням договору, та безпідставно набуте майно мають різну правову природу і підпадають під різне нормативно-правове регулювання. На відміну від збитків, для можливості стягнення яких слід довести наявність складу правопорушення, для висновків про наявність підстав для повернення безпідставно набутих коштів достатнім є встановлення обставин набуття або збереження майна за рахунок іншої особи (потерпілого) та те, що набуття або збереження цього майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

У випадку відмови від договору саме з підстав неналежного виконання зобов`язання, замовник, в силу прямої вказівки закону, набуває права на відшкодування збитків, а не на отримання безпідставно збереженого майна, оскільки ст.1212 ЦК України не надає значення протиправності поведінки та вині особи, а протиправність поведінки підрядника якраз і була визначальною для відмови замовника від договору.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо обставин та обгрунтованості відмови від договору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 р. у справі № 487/10128/14-ц та від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц).

Суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, які фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду 23.10.2019 р. у справі № 761/6144/15-ц).

Тобто, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Відповідно до частини 3 статті 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

За результатами дослідження та надання оцінки наявним у матеріалах справи доказам, суд прийшов до висновку, що позивач у заяві про зміну підстав позову фактично змінив лише нормативно-правову кваліфікацію обставин, якими він обґрунтовував свої вимоги і не змінив підстав позову - обставин, на яких грунтувалась його вимога, та продовжував вказувати на те, що відмова від договору була зумовлена порушенням договору відповідачем 1, а не використанням замовником свого безумовного права на відмову.

Отже, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона на обґрунтування своїх вимог у заяві про зміну підстав позову послалася не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд вважає за необхідне самостійно здійснити правильну правову кваліфікацію останніх та застосувати при прийнятті рішення ті норми матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини - норми ч.3 ст.849 ЦК України щодо права замовника відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків.

З врахуванням всього наведеного, замовник за договором підряду мав право відмовитись від договору та вимагати від підрядника відшкодування йому збитків шляхом повернення частини сплаченого йому авансу.

Відповідно до ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Статтею 514 зазначеного Кодексу передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням (ст.516 ЦК України).

Згідно зі ст.517 ЦК України, первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов`язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання (ст.518 ЦК України).

Суд вважає, що за укладеним між ЖБК «Авалон Гарден-2» та позивачем договором про відступлення права вимоги до позивача перейшло право вимагати від відповідача 1 відшкодування завданих ним збитків. При цьому, строк виконання такої вимоги настав ще до укладення договору про її відступлення, як було зазначено вище, у зв`язку з чим новому кредитору передавалась дійсна вимога.

Частинами 4 та 5 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом, а обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Суд не вбачає необхідним повторно досліджувати та спростовувати всі заперечення відповідача 1, заявлені ним щодо недійсності договору про відступлення права вимоги, з огляду на те, що рішеннями судів у справі №914/2564/17, в якій брали участь ті ж сторони, що і у справі №914/1527/17, було підтверджено дійсність договору та правомірність його укладення з дотриманням при цьому вимог законодавства, відтак, встановлені при формулюванні цих висновків обставини не підлягають доказуванню в силу наявності у них преюдиціального значення.

Підсумовуючи все наведене, суд зазначає, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 збитків є підставними, у зв`язку з тим, що ним доведено обставини порушення ФО-П Лисаком О.О. умов договору підряду внаслідок неповного та несвоєчасного виконання робіт за договором, обставини правомірності відмови замовника від договору, а також наявність і розмір завданих відповідачем 1 збитків і законність набуття позивачем права вимагати їх сплати.

Щодо договору поруки та солідарного обов`язку відповідача 2, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1, 2 ст.553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Частинами 1, 2 ст.554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

За приписами статей 610, 554 ЦК України, боржник та поручитель несуть відповідальність як солідарні боржники.

Частина 1 ст. 543 ЦК України визначає, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

За загальним правилом статті 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, однак у пункті 7.2. укладеного між ЖБК «Авалон Гарден-2» та ФО-П Мандичем А.Г. договору поруки прямо передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони.

Враховуючи відсутність доказів надання поручителем згоди на передання ЖБК «Авалон Гарден-2» своїх прав за договором позивачеві, слід вважати, що первісний кредитор не міг передати новому кредитору право вимоги до поручителя за цим договором, а новий кредитор, відповідно, - набути таке право та в подальшому звертатись з вимогами, в тому числі і позовними, до ФО-П Мандича А.Г.

Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 13 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Як встановлено ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Виходячи з усього наведеного, суд дійшов висновку, що права позивача були порушені відповідачем 1, який має відшкодувати завдані збитки повністю, в тому числі з врахуванням суми, яка може стягуватись солідарно. В задоволенні позовних вимог до відповідача 2 слід відмовити.

Як передбачено п.2 ч.5 ст.238 ГПК України, в резолютивній частині рішення зазначається про розподіл судових витрат.

Оскільки згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, судовий збір підлягає покладенню на відповідача 1.

Керуючись ст.ст.4, 13, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 238, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити частково.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, АДРЕСА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект», м.Львів, вул.Хімічна, 4 (ідентифікаційний код 41013194) 202722,33 грн збитків та 3040,83 грн судового збору.

3. В задоволенні позову до фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 25.02.2021 р. підписано вступну та резолютивну частини рішення. Повне рішення складено 09.03.2021 р.

Головуючий суддя З.П. Гоменюк

Суддя А.Б. Мазовіта

Суддя М.В. Юркевич