Справа № 419/476/18

Провадження № 11-кп/810/357/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду у складі:

головуючого Рябчун О.В.

суддів Руденка В.В., Тополюк Є.В.

з секретарями Магомедовим Ш.Х.,Березіною І.А.

за участю:

прокурорів Ковтуна А.Г., Лінника С.О.

захисників Горбатенко О.М., Горбатенка Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження № 42017130000000212 від 24.06.2017 року щодо ОСОБА_1 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Верича Д.М., захисниці ОСОБА_2 , поданими на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 14 вересня 2020 року, яким

ОСОБА _1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Сєвєродонецьку Луганської області, має громадянство України, майор поліції, працюючий на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної полівції у Луганській області, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, учасник бойових дій, раніше не був засуджений, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України,із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1(один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування основного покарання, із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік та покладенням процесуальних обов`язків, передбачених ст.76 КПК України, у вигляді періодичної явки для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомлення такого органу про зміну місця проживання чи роботи.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведені судові експертизи 9 523,2 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 до ОСОБА_1 залишений без розгляду.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

встановила:

Вироком суду встановлено, що, відповідно до наказу № 268 о\с від 20.04.2017 року, майора поліції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інспектора роти №3 (реагування патрульної поліції) батальйону поліції особливого призначення ГУ НП у Луганській області і, відповідно він є представником влади - службовою особою правоохоронного органу із владними повноваженнями та службовими обов`язками, визначеними Законом України “Про національну поліцію”.

Всупереч вимогам ст.ст.6,7,8,9,10,11,12,62 Закону України “Про національну поліцію” від 02.07.2015 року, приписам ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України № 3460-IV від 22.02.2006 року, нормам ст.3, ч.1 ст.28,29 Конституції України, нехтуючи ними та нівелюючи як основні засади державної служби в Україні, так і конституційні права та свободи громадян, ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин у сфері службової діяльності за таких обставин.

22 червня 2017 року, о 06 годині старший інспектор роти № 3 БПОП ГУНП у Луганській області ОСОБА_1 та ОСОБА_4 заступили на патрулювання по нагляду за дорожнім рухом на території Луганської області на службовому автомобілі марки “Renault Daster” 13.1802 № НОМЕР_1 .

Під час здійснення патрулювання 22 червня 2017 року, об 11 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , під`їжджаючи до перехрестя вулиць Прогонна та Центральна смт.Новоайдар Луганської області, побачили автомобіль марки BMW 320 чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , водій якого керував автівкою, арпушуючи вимоги п.2.3 Правил дорожнього руху (ПДД), тобто, не був пристебнутий ременями безпеки.

З метою припинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 прийняли рішення про зупинку цього транспортного засобу і за допомогою спеціального звукового сигналу зупинили автомобіль BMW 320 під керуванням ОСОБА_5 , а інспектор ОСОБА_4 підійшов до водійської двері авта.

Власник автомобіля ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котрий знаходився на передньому пасажирському сидінні, поцікавився у ОСОБА_6 про причину зупинки та почас словесну сварку із ОСОБА_1 , який також підійшов до автомобіля з пасажирського боку і підпер тулубом двері авта, перешкоджаючи ОСОБА_3 відчинити двері транспортного засобу, вийти та з`ясувати причину зупинки.

У відповідь на висловлені ОСОБА_3 невдоволення ОСОБА_1 як чпівробітнику поліції той, діючи умисно, протиправно, явно виходячи за межі наданої йому влади та службових повноважень, грубо порушуючи вимоги Присяги працівника Національної поліції України, пішов до службового автомобіля та взяв із салону спеціальний засіб-гумовий кийок “ПГ-М”, який є засобом активної оборони, після чого, підійшовши до ОСОБА_3 , який знаходився біля передніх пасажирських дверцят автомобіля BMW 320, не попередивши його про застосування фізичної сили та спецзасобів та усвідомлюючи відсутність жодного опору, без передбачених законом підстав рукояткою кийка наніс удар у тім`яну частину голови, один удар у ліве плече, один удар у грудну клітину зліва, а також п`ять ударів по грудній клітині.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_3 спричинені легкі тілесні ушкодження ( висновок експертизи № 212 від 14.07.2017 року).

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Верич Д.М. просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_1 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.2 ст.365 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік та покласти на нього процесуальні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, доведеності провини у скоєному злочині, правильності юридичної кваліфікації його дій за ч.2 ст.365 КК України, прокурор зазначає, що, всупереч вимогам ст.65 КК України, при призначенні покарання суд не врахував тієї обставини, що ОСОБА_1 не визнав провину у вчиненні злочину, та ту обставину, що зазначений злочин є тяжким.

Захисниця Горбатенко О.М. просить у поданій на вирок суду апеляційній скарзі вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а провадження - закрити у зв`язку із не встановленими судом доказами для доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Захисниця зазначає, що , за наявності численних розбіжностей у поясненнях потерпілого ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 як між собою, так з поясненнями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , суд не провів повторних та одночасних допитів цих осіб, внаслідок чого унеможливлюються формулювання однозначного висновку про те, що наявні у ОСОБА_3 тілесні ушкодження заподіяні йому саме за обставин, зазначених у обвинувальному акті, і саме ОСОБА_1 .

У сторони захисту також викликають сумнів достовірності проведених процесуальних дій по упізнанню за фотознімками ОСОБА_1 та ОСОБА_4 свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , враховуючи тривалість часу з моменту подій до процедури упізнання ( понад шість місяців) і про ці обставини суд свідків не допитав.

Суд не дослідив посадову інструкції ОСОБА_1 як старшого інспектора поліції і не послався на її відповідні пункти у вироку для підтвердження наявності у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України; не дослідив доставлені до суду речові докази - гумовий кийок, порушивши вимоги ст.23 КПК України про безпосередність дослідження доказів.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції повинен був надати критичну оцінку поясненням свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , тобто, особам з оточення потерпілого ОСОБА_3 , як і самого потерпілого, у той час, як за клопотанням сторони захисту сім допитаних судом свідків - працівників поліції, не зацікавлених у результатах справи, надали пояснення про законність дій лише візуально їм знайомого ОСОБА_1 і доповнили, що тілесні ушкодження потерпілий отримував і від сторонніх осіб, з якими потім конфліктував, і від падіння через стан сильного алкогольного сп`яніння (наявність якого підтверджується долученим до справи стороною обвинувачення відеозаписом).

Захисниця також зазначає про істотні суперечності у викладених у вироку висновках суду.

Так, суд першої інстанції визнав неналежним як доказ проведену по справі судово-психологічну експертизу № 1539 від 27.10.2017 року, оскільки, під час визначення заподіяної ОСОБА_3 моральної шкоди експерт врахував цілий ряд обставин, які мають різну правову природу і не пов`язані із фабулою кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 (події вилучення автомобіля, притягнення до адміністративної відповідальності за злісну непокору законній вимозі поліцейського).

Не врахувавши цей доказ при ухваленні вироку, суд у той же час дійшов висновку про наявність такої ознаки об`єктивної сторони ст.365 КК України, як істотна шкода, за відсутності відповідного висновку експерта та за умови, що у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 зазначив про відсутність завданої йому моральної шкоди. Тобто, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Сам ОСОБА_1 , застосувавши спецзасіб виключно через вкрай агресивну поведінку потерпілого, відбивався від ударів того, та необережно зачепив ОСОБА_3 у область голови, про що зазначив допитаний судом експерт ОСОБА_15 .

Висновок суду про те, що потерпілий ОСОБА_3 отримав тілесні ушкодження саме від ОСОБА_1 , не підтверджується жодним із досліджених доказів; він прямо суперечить поясненням самого ОСОБА_1 , а також поясненням свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_4 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Допитаний судом експерт ОСОБА_15 також не виключив можливості нанесення наявних у ОСОБА_3 тілесних ушкоджень при вищенаведених обставинах, фактично спростувавши викладені у висновку експертизи №56 від 08.08..2017 року про заподіяння ОСОБА_3 тілесних ушкоджень за обставин, зазначених під час слідчих експериментів самим ОСОБА_3 , свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , оскільки експертним шляхом не підтвердилось заподіяння потерпілому струсу мозку.

Суд першої інстанції виключив із формулювання обвинувачення посилання на тілесні ушкодження у вигляді множинних саден обличчя, залишивши інші, спростовані експертом тілесні ушкодження.

Записи судових засідань мають неналежну якість, яка виключає можливість розібрати промови учасників та досліджувати події, що відбуваються під час судового розгляду. Зокрема, це стосується судового засідання від 11.06.2019 року, під час якого суд досліджував протоколи та відеозаписи слідчих експериментів за участю потерпілого, свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_7 , які у подальшому покладені до обвинувального вироку.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

-захисники Горбатенко О.М., Горбатенко Я.О. та обвинувачений ОСОБА_1 підтримали апеляційну скаргу захисниці Горбатенко О.М. у частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції за наведеними у скарзі обставинами. Просили призначити новий судовий розгляд, заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора Верича Д.В.

-прокурори Ковтун А.Г. та Лінник С.О. заперечували проти доводів апеляційної скарги сторони захисту, підтримуючи, у свою чергу, подану прокурором Веричем Д.В. апеляційну скаргу про скасування вироку Новопсковського районного суду Луганської області щодо ОСОБА_1 у частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити за ч.2 ст.365 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік; звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік та покласти передбачені ст.76 КПК України процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши у судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42017130000000212 щодо ОСОБА_1 у межах поданих апеляційних скарг, повторно допитавши свідків та судового експерта, проаналізувавши та співставивши наведені у апеляційних скаргах доводи із матеріалами провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.125 КК, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Так, у суді першої інстанції були допитані безпосередні свідки та учасники подій, зокрема:

потерпілий ОСОБА_3 , який пояснив, що їхав на своєму автомобілі на пасажирському сидінні, за кермом був ОСОБА_5 . На вул. Прогонній їх зупинили працівники поліції, як він пізніше дізнався ОСОБА_4 і ОСОБА_1 . У них виникла сварка тому що працівники поліції вимагали документи, але не повідомляли причину зупинки. Він намагався вийти із автомобіля, однак ОСОБА_19 заважав зробити йому це. Тому він з зусиллям відкрив дверку і вийшов з авто. Тоді ОСОБА_19 пішов до службового авто «Дастер», взяв гумову палицю і після короткої сварки, наніс нею удар в голову, а потім ще серію ударів по різним частинам тіла. ОСОБА_4 і ОСОБА_5 побачивши це розборонили їх. Потім приїхали ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Вони викликали СОГ, яка почала вилучати його автомобіль, при цьому він не давав цього зробити. В цей час також проїжджали якісь військові, які зупинялись та про щось розмовляли з працівниками поліції. Претензій до обвинуваченого він не має, шкода відшкодована. Вважає, що конфлікт був через особисті неприязні стосунки.

- свідок ОСОБА_5 , який повідомив, що 22.06.2017 року він з ОСОБА_3 їхав в автомобілі марки BMW, який належить ОСОБА_3 за кермом, так як ОСОБА_3 перебував у стані алкогольного сп`яніння і попросив відвезти його додому. По дорозі їх зупинили працівники поліції не повідомивши причину зупинки. Вони спілкувались на підвищених тонах, їх було двоє. Спочатку вони підійшли до нього, а пізніше ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_3 . Вони почали сваритись. Потім ОСОБА_1 взяв палицю і почав бити ОСОБА_3 по голові. Наніс сім-вісім ударів. ОСОБА_3 намагався захиститись рукою, однак частина ударів попала в голову. Бив руків`ям палиці. ОСОБА_5 стояв з іншим поліцейським на близькій відстані і майже одразу «розтягнули» їх. ОСОБА_3 був увесь у крові. Через кілька хвилин приїхали ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ще хтось. Вони разом намагались одягнути ОСОБА_3 кайданки, але він чинив спротив, тому йому нанесли удари палицею по спині. Хто саме він не бачив, але палиця була тільки у ОСОБА_1 . ОСОБА_5 також був у крові, тому пішов додому перевдягнутись, а коли повернувся вже нікого не було. Весь інцидент від початку до завершення побиття ОСОБА_3 тривав півтори дві хвилини.

- свідок ОСОБА_8 , яка повідомила, що вона бачила як навпроти її двору потерпілого сильно бив палицею, зверху в низ, високий працівник поліції. При цьому працівник поліції наніс приблизно 20 ударів. Вона знаходилась на відстані приблизно 50 метрів. Крім цього стояли ще двоє чоловіків. Потерпілий впав на землю і закривав голову руками. Потім бачила ОСОБА_3 в крові, з потерпілим був ОСОБА_5 , вони вмивалися. Пізніше бачила ще якихось поліцейських. Били ОСОБА_3 приблизно 5 хвилин. Було 3 поліцейських.

свідок ОСОБА_9 , яка повідомила, що їй подзвонила дружина ОСОБА_10 і сказала, що бачила її чоловіка з поліцією. Після цього вона подзвонила ОСОБА_10 і попросила завести її туди. Коли вони під`їхали на місце події побачила чоловіка в крові, в нього була розбита голова, садна на обличчі, одяг був брудний. ОСОБА_3 сказав, що його побив ОСОБА_1 . Автомобіль їй не віддали, але дозволили забрати особисті речі. На місці було декілька працівників поліції, з яких вона знає тільки ОСОБА_12 . На місці події стояв автомобіль «Рено Дастер» та їх автомобіль. ОСОБА_3 поводився агресивно, сварився, однак нікого не чіпав.

свідок ОСОБА_10 , який повідомив, що йому подзвонила дружина ОСОБА_3 та попросила під`їхати з нею. Коли вони приїхали на місце події, побачив ОСОБА_3 побитим, на обличчі була кров, він був роздягнутий до пояса, бачив синці на тілі. На місці були поліцейські у чорній формі, серед них ОСОБА_1 . ОСОБА_3 сварився на поліцейських, був в кайданках. В подальшому поліцейські його забрали.

свідок ОСОБА_4 , який повідомив, що працювали літом 2017 року в Станиці-Луганській і повертаючись з Сталиці-Луганської в смт Новоайдар зустріли ОСОБА_13 і ОСОБА_12 . Їм хтось зателефонував і вони сказали, що хтось дебоширить біля магазину «Плюс». Вони погодились допомогти. Коли під`їхали до магазину автомобіль уже від`їхав. Вони поїхали за ним по дорозі і побачили, що водій і пасажир не пристебнуті. Вони зупинили автомобіль і ОСОБА_4 підійшов до водія і попросив документи. В цей час пасажир автомобіля почав виражатися нецензурно, погрожував, ображав спочатку його, а потім переключився на ОСОБА_1 . Йому здались підозрілими документи на автомобіль тому він вирішив викликати СОГ. Коли він викликав СОГ то трохи відійшов, про те чув, що в цей час конфлікт продовжувався, а коли повернувся побачив, що ОСОБА_3 весь в пилюці, а з лоба в нього текла кров. ОСОБА_5 намагався заспокоїти ОСОБА_3 , а потім кудись пішов. Повз них проїжджали якісь чоловіки в камуфляжі, які пропонували зупинитись і допомогти, а коли ОСОБА_3 почав чіплятись до них нанесли йому декілька ударів. Цих чоловіків заспокоював ОСОБА_1 . Пізніше ОСОБА_3 відвезли у лікарню на освідування. Гумового кийка у них не було, наручників і газу теж. ОСОБА_3 був сильно п`яний, декілька разів падав. Не бачив щоб ОСОБА_1 наносив удари, звідки кров на палці не знає. Ці всі події відбувалися 22.06.2017 року приблизно в обід.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені інші докази, зокрема:

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року з участю потерпілого ОСОБА_3 під час якого він впізнав особу зображену під № 2 як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження палицею (а.с. 67-69);

довідку до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року підтверджується те, що на фотознімку № 2 зображений ОСОБА_1 (а.с. 70);

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року з участю потерпілого ОСОБА_3 під час якого він впізнав особу зображену під № 3 як особу, яка не наносила йому тілесні ушкодження але була на місці події в якості напарника поліцейського який наносив удари (а.с. 71-73);

довідку до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року підтверджується те, що на фотознімку № 3 зображений ОСОБА_4 (а.с. 74);

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року з участю свідка ОСОБА_5 під час якого він впізнав особу зображену під № 4 як особу, яка нанесла ОСОБА_3 тілесні ушкодження гумовим кийком (а.с. 75-77);

довідку до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року підтверджується те, що на фотознімку № 4 зображений ОСОБА_1 (а.с. 78);

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року з участю свідка ОСОБА_5 під час якого він впізнав особу зображену під № 3 як особу, яка була на місці події під час нанесення ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, в якості напарника поліцейського який наносив удари (а.с. 79-81);

довідкою до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року, яка підтверджує те, що на фотознімку № 3 зображений ОСОБА_4 (а.с. 82);

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року з участю свідка ОСОБА_20 під час якого він впізнав особу зображену під № 1 як особу, яка нанесла ОСОБА_3 тілесні ушкодження гумовим кийком (а.с. 83-85);

довідку до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року підтверджується те, що на фотознімку № 1 зображений ОСОБА_1 (а.с. 86);

- висновок експерта № 212 від 04.07.2017 року відповідно до якого у ОСОБА_3 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден і синців тулуба, кінцівок і голови. В лікарні встановлено: закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, закритий перелом 1, 3 ребер зліва, забій, підшкірна гематома тім`яної області голови, множинні садна обличчя, верхніх і нижніх кінцівок, забій лівої нирки. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дії тупого предмета, предметів. По давності відповідно до медичної документації можуть відповідати 22.06.2017 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Діагноз : струс головного мозку, закритий перелом 1, 3 ребер зліва, забій лівої нирки при дачі висновків не враховувалися, так як він клінічно не обгрунтований, не підтверджений об`єктивними висновками дослідження і був поставлений на підставі суб`єктивних даних.

Тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_3 , могли утворитись при обставинах вказаних в постанові (а.с. 129-132);

протокол проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року з участю свідка ОСОБА_20 під час якого він вказав місце по вул. Прогонній, біля будинку № 17 в смт Новоайдар, де працівник поліції гумовим кийком наніс 5-6 ударів ОСОБА_3 по голові та в область корпуса з лівого боку та показав механізм нанесення ударів (а.с. 169-171);

протокол проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року з участю свідка ОСОБА_5 під час якого він вказав місце біля перехрестя вул. Прогонної та Центральної в смт Новоайдар, та розповів про обставини нанесення ОСОБА_3 працівником поліції тілесних ушкоджень, а також описав механізм їх нанесення і локалізацію, а саме повідомив, що після нетривалої сварки працівник поліції взяв гумовий кийок зворотнім боком та наніс 2-3 удари по руках коли ОСОБА_3 закривав ними голову та 3-5 ударів по голові коли він вже опустив руки. А пізніше коли на ОСОБА_3 одягали наручники наніс більше 3 ударів по спині (а.с. 172-175);

протоколом проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року з участю потерпілого ОСОБА_3 під час якого він вказав місце біля перехрестя вул. Прогонної та Центральної в смт Новоайдар, та розповів про обставини нанесення йому працівником поліції тілесних ушкоджень, а також описав механізм їх нанесення і локалізацію, а саме повідомив, що після того як він з силою відкрив дверку автомобіля, яку притримував працівник поліції та вийшов з автомобіля, працівник поліції пішов до службового автомобіля, дістав гумовий кийок та підійшовши до ОСОБА_3 наніс йому 1 удар по голові, однак він встиг закритись від нього руками, після цього наніс ще один удар по голові в ділянку вище лоба, і ще кілька ударів по голові, тулубу і ногах (а.с. 176-179);

висновок експерта № 56 від 08.08.2017 року відповідно до якого у ОСОБА_3 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден і синців тулуба, кінцівок і голови. В лікарні встановлено: закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, закритий перелом 1, 3 ребер зліва, забій, підшкірна гематома тім`яної області голови, множинні садна обличчя, верхніх і нижніх кінцівок, забій лівої нирки.

Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дії тупого предмета, предметів.

Враховуючи дані експертизи № 212, тілесні ушкодження, могли утворитись при обставинах вказаних ОСОБА_3 в ході проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року.

Будь -яких судово-медичних даних вказуючих на те, що потерпілий падав з висоти власного зросту немає.

Враховуючи дані експертизи № 212, тілесні ушкодження, могли бути заподіяні ОСОБА_3 за обставин вказаних ОСОБА_5 в ході проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року.

Враховуючи дані експертизи № 212, тілесні ушкодження, могли бути заподіяні ОСОБА_3 за обставин вказаних ОСОБА_20 в ході проведення слідчого експерименту від 02.08.2017 року.

Враховуючи дані експертизи не виключає, що тілесні ушкодження могли були заподіяні предметом який використовувався як аналог в ході проведення слідчого експерименту з потерпілим 02.08.2017 року (а.с. 180-182).

Належність та допустимість вищенаведених доказів не оспорювалась стороною захисту під час судового розгляду та не оспорюється в апеляційній скарзі ( оспорюється тільки надана судом оцінка сукупності таких доказів), а судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено, тому місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.

Отже, аналіз зібраних по кримінальному провадженню та досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності, свідчать про доведеність події та провини ОСОБА_1 як працівника правоохоронного органа у умисному вчиненні щодо потерпілого ОСОБА_21 дій, які явно виходили за межі наданих йому прав і повноважень і супроводжувались насильством, застосуванням спецзасобів і які є болісними та такими, що ображають особисту гідність потерпілого.

Доводи апеляційної скарги захисниці щодо не усунутих судом протиріч між поясненнями допитаних судом свідків колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки свідки - працівники правоохоронних органів ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 повідомили суду обставини, які стали їм відомі зі слів своїх колег щодо конфлікту між ОСОБА_1 та ОСОБА_21 , бачили видимі тілесні ушкодження як на ОСОБА_19 , так і на Лівкутнику вже після подій, свідками яких вони не були і пояснили суду обставини, які стосувались доставки Лівкутника до лікарні, до відділку поліції, обставин службового розслідування тощо.

Ці пояснення не містять істотних розбіжностей з поясненнями інших свідків та самого потерпілого щодо місця, часу подій.

Водночас, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги захисниці щодо допущених судом суперечностей у викладених у вироку висновках суду.

Так , суд першої інстанції визнав неналежним як доказ проведену по справі судово-психологічну експертизу № 1539 від 27.10.2017 року, оскільки, під час визначення заподіяної ОСОБА_3 моральної шкоди експерт врахував цілий ряд обставин, які мають різну правову природу і не пов`язані із фабулою кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 (події вилучення автомобіля, притягнення до адміністративної відповідальності за злісну непокору законній вимозі поліцейського).

Не врахувавши цей доказ при ухваленні вироку, суд у той же час дійшов висновку про наявність такої ознаки об`єктивної сторони ст.365 КК України, як істотна шкода, за відсутності відповідного висновку експерта та за умови, що у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 зазначив про відсутність завданої йому моральної шкоди.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку об`єктивної сторони дій ОСОБА_1 "завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян".

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне також виключити із встановленого судом обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_1 посилання на: завдання ОСОБА_1 ударів потерпілому ОСОБА_3 у область тім`яної частини голови та три удари у область грудної клітини та наявність у потерпілого ОСОБА_3 внаслідок зазначених дій тілесних пошкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою та підшкірної гематоми тім`яної частини голови та нижніх кінцівок за такими підставами.

Допитаний під час апеляційного розгляду справи експерт ОСОБА_15 підтримав висновки експертиз № 212 від 04.07.2017 року та № 56 від 08.08.2017 року щодо комплексу виявлених у потерпілого ОСОБА_3 тілесних ушкоджень та механізму їх заподіяння.

Водночас , експерт зазначив, що із найбільшою вірогідністю можна стверджувати, що з прямим ударним впливом (тобто, із застосуванням кийка) потерпілому ОСОБА_3 були нанесені тілесні ушкодження кількістю не менше 4-х: у область лівої частини тулуба - 3 удари, про що свідчить наявність гематом розмірами 6х5, 6х4,5 та 5х6 см, у область лівого плеча - 1 удар, де виявлена гематома 3х0,7 см.

Ці тілесні ушкодження могли бути спричинені за обставин, які зазначили під час проведених із ними слідчих експериментів потерпілий та свідки, із застосуванням предмета, схожого на кийок.

Отже з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним та перевіреним під час судового розгляду доказам, які «поза будь-яким розумним сумнівом» свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, і зазначена захисником у апеляційній скарзі обставина відсутності технічного запису судового засідання від 11.06.2019 року ( під час якого приймав участь інший захисник) на ці висновки не впливає.

Тому доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 є безпідставними та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, а, отже відсутні визначені п.3 ч.1 ст.284 КПК підстави для закриття даного кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.365 КК, на чому наполягає сторона захисту.

Разом з тим, колегія суддів вважає і відсутніми підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду у частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.

Судом першої інстанції при ухваленні вироку та вирішенні питання про вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_1 у повному обсязі враховані вимоги ст.ст.50, 65 КК та роз`яснення, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема , суд врахував, що вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, відповідно до ст.12 КК, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не був засудженим, за місцем проходження служби характеризується позитивно, має на утриманні трьох дітей, є учасником бойових дій.

Обставин, які згідно статей 66, 67 КК, пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_25 , судом не встановлено.

Отже , на переконання колегії суддів, призначене вироком суду першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_1 у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік, та звільнення його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік за своїм видом та розміром цілком відповідає зазначеним у статтях 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст..405, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, 418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 14.09.2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.365 КК України змінити.

Виключити із встановленого судом обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_1 посилання на: завдання ОСОБА_1 ударів потерпілому ОСОБА_3 у область тім`яної частини голови та три удари у область грудної клітини та наявність у потерпілого ОСОБА_3 внаслідок зазначених дій тілесних пошкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою та підшкірної гематоми тім`яної частини голови та нижніх кінцівок.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку об`єктивної сторони дій ОСОБА_1 "завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян".

У задоволенні апеляційної скарги прокурора Верича Д.В. відмовити.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку , безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді О.В.Рябчун

В.В.Руденко

Є .В.Тополюк