ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 року м. Київ № 640/407/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Павлова І.Г., представника відповідача Кутєпова О.Є., розглянувши у відкритому судовому засідання в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генеральної прокуратури України (перейменовано в Офіс Генерального прокурора) (далі - ОГП), в якому просив про:

визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 11.12.2019 про неуспішне проходження атестації позивачем;

визнання протиправним і скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2118ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

поновлення позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та зобов`язання відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за один місяць.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

11.03.2020 представник позивача звернувся до суду з заявою про уточнення позовних вимог (т. 1 а.с. 60-65), в якій просив присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань ОГП витрати на правничу допомогу у розмірі 78 000 грн.

22.09.2020 представник позивача звернувся до суду з заявою про уточнення позовних вимог (т. 2 а.с. 157), в якій просив, у зв`язку з перейменуванням Генеральної прокуратури України в ОГП, вважати належним відповідачем саме ОГП.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.12.2020 у справі призначено судове засідання.

25.01.2021 в судовому засіданні протокольною ухвалою задоволено вказану заяву представника позивача від 22.09.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю рішення кадрової комісії №1 та спірного наказу, що є підставою для визнання їх протиправними і скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідач у відзиві (т. 1 а.с. 69-86) стверджує про правомірність як рішення кадрової комісії №1, так і оскаржуваного наказу, посилаючись на норми, зокрема, Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX) і, як наслідок, просить відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

У відповіді на відзив (т. 2 а.с. 4-13) представник позивача наводить фактично ті самі аргументи та доводи, що і у позовній заяві.

Водночас, представник позивача посилається на те, що на момент підписання наказу про звільнення позивача з займаної посади 21.12.2019, до моменту ознайомлення позивача з наказом про звільнення - 23.12.2019, було відсутнє рішення кадрової комісії, що вбачається з відповіді ОГП, що станом на 21.12.2019 рішення кадрової комісії немає, «наразі процес оформлення протоколів комісій не завершено».

Заперечення представника відповідача (т. 2 а.с. 104-114) містять фактично ті самі аргументи та доводи, що і відзив.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.12.2020 у справі призначено судове засідання.

09.02.2021 в судовому засіданні вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та проведено підготовче судове засідання.

В судовому засіданні по суті розгляду справи позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та просив відмовити у їх задоволенні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в ОГП та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 193).

11.12.2019 кадровою комісією №1 прийнято рішення №6/2 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації (т. 1 а.с. 191-192).

21.12.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ №2118ц (т. 1 а.с. 190), яким, на підставі рішення кадрової комісії №1, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Вважаючи таке звільнення, зазначені рішення та наказ протиправними та такими, що порушують його права, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

За таких умов, суд не може погодитися з доводами позивача та його представника про застосування до спірних правовідносин положень трудового законодавства та, відповідно, їх порушення відповідачем.

Також позовні вимоги мотивовані тим, що, посилаючись на підпункти 7 та 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, представник позивача вважає, що без початку функціонування ОФГ кадрова комісія ОФГ не може бути створена, з огляду на що кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, не є органом, який передбачений Законом №113-IX та, відповідно, у останньої відсутні передбачені Законом №113-IX повноваження на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

До вказаних тверджень суд відноситься критично, оскільки за змістом пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в ОГП, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій ОГП.

Крім того, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (пункт 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX).

З огляду на те, що до початку створення ОГП його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №1 відбулося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством, а відтак посилання представника позивача на відсутність у такої комісії повноважень на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття відповідних рішень є безпідставними.

Надаючи правову оцінку спірному рішенню кадрової комісії №1 від 11.12.2019 №6/2, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), згідно з пунктом 2 якого комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 (т. 1 а.с. 98) утворено першу кадрову комісію у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії, Толочко О.М. - член комісії (секретар комісії), Капліна О.В. - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Жовнір Р. член комісії, Боровик А. член комісії, Малишев Б. член комісії.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії.

Отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження правомірності формування першої кадрової комісії в частині компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають бездоганну ділову репутацію, суспільний авторитет, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

В свою чергу, відповідно до пунктів 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 1, 3-6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Зі змісту вказаних норм видно, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).

Пунктом 13 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку №221).

Згідно з пунктами 15-16 розділу IV Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, відповідно до змісту пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії №1 є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати не тільки передбаченим у пункті 12 Порядку №233 вимогам, а і вимогам частини 2 статті 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.12.2019 на засіданні кадрової комісії №1 ухвалено спірне рішення №6/2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до змісту такого рішення кадрової комісії №1, щодо підстав невідповідності вимогам доброчесності, зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2007 році придбала у власність квартиру площею 57,4 кв.м. у м. Умані, у 2012 році - квартиру площею 40,3 кв.м. у м. Києві, а у 2019 році - квартиру площею 75,5 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 1 132 500 грн). Батько ОСОБА_1 у 2016 році придбав у власність квартиру площею 42,2 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 700 000 грн.). При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Щодо підстав невідповідності вимогам професійної етики у рішенні кадрової комісії №1 вказано, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію професійної етики в частині відомостей про те, що ОСОБА_1 у 2015 році оплатно передав право власності на транспортний засіб Toyota Аvensis (2010 року виробництва), яким після цього протягом 2015-2016 років безоплатно користувався, при цьому власником транспортного засобу була особа, яка не є близькою особою ОСОБА_1 , але є засновником адвокатської компанії.

Досліджуючи вказане рішення на відповідність вимогам Порядку №233 та частини 2 статті 2 КАС України, суд перш за все зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії №1 не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні, що безумовно є порушенням вимог пункту 12 Порядку №233 та пункту 3 частини 2 статті 2 КАС України в частині вмотивованості та обґрунтованості прийнятого рішення.

Водночас, у самому спірному рішенні не зазначено про те, що вказана інформація отримана кадровою комісією №1 у відповідних органах державної влади для цілей атестації прокурора, як це передбачено пунктом 9 розділу IV Порядку №221.

Так само, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією №1 джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

В свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції».

Пунктом 8 частини першої статті 11 названого Закону, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено, що, до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11.04.2018 у справі №814/886/17 (адміністративне провадження №К/9901/505/17), від 23.01.2019 у справі №820/1783/17 (провадження №К/9901/3542/17), від 07.10.2020 у справі №826/6257/17 (адміністративне провадження №К/9901/59172/18) здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Згідно з частиною 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Тобто, повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та, формування відповідних висновків, у кадрової комісії №1 відсутні.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що Національне агентство встановило невідповідність витрат і набутого позивачем та його близькими особами майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) їхнім офіційним доходам суду не надано, так само як і не надано доказів звернення кадрової комісії №1 безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо таких обставин.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 02.12.2019 позивач електронною поштою (т. 2 а.с. 22) надав на поставлені у запитальнику кадрової комісії №1 (т. 2 а.с. 17-21, 67) відповіді (т. 2 а.с. 23-29) і відповідні документи на підтвердження наданих відповідей (т. 2 а.с. 30-102) перед засіданням кадрової комісії №1, про які не зазначено у спірному рішенні, що свідчить про те, що вони не тільки не враховувались, а і не оцінювались взагалі.

Так, позивач пояснив, що дійсно квартиру в м. Умані придбано його матір`ю за 26 688,00 грн., на підтвердження чого надано відповідний договір та витяг з Державного реєстру правочинів (т. 2 а.с. 83-85). У 2012 році матір`ю позивача придбано квартиру у м. Києві за 452 100 грн., що підтверджується договором та витягом з Державного реєстру правочинів (т. 2 а.с. 88-89), яку продано у 2015 році за 738 420 грн., що підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (т. 2 а.с. 51-52). У 2019 році матір`ю позивача придбано квартиру у м. Києві за 1 132 500 грн. (т. 2 а.с. 45-50).

Батьком позивача у 2016 році придбано квартиру у м. Києві за 653 484 грн., при цьому фактичне придбання відбулося у лютому 2015 року шляхом інвестиції в забудову, що підтверджується відповідними договорами та іншими документами (т. 2 а.с. 53-66).

При цьому, сумарний обсяг доходу (виручки) батька позивача за період з 2001 по 2019 роки склав 2 210 555 грн., на підтвердження чого позивачем надано довідку ГУ ДПС у Черкаській області від 24.02.2020 №671/23-00-52-53-022 (т. 2 а.с. 68-69), а дохід матері позивача за період з 1 кварталу 2010 року по 3 квартал 2019 року склав 1 462 422,60 грн., що підтверджується даними з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (т. 2 а.с. 51-52).

Позивач також пояснив, що батько займається фінансово-господарською діяльністю як фізична особа-підприємець в галузі рибальства, а також господарством на власній та дружини земельних ділянках (вирощування зернових, бобових культур тощо), на підтвердження чого надав копії свідоцтва про реєстрацію батька фізичною особою-підприємцем (т. 2 а.с. 33), договору оренди водоймища, договору про внесення змін до нього та акту прийому-передачі (т. 2 а.с. 34-37), державних актів на право власності на земельну ділянку (т. 2 а.с. 38-40), договорів оренди землі (т. 2 а.с. 41-44).

Зазначив позивач і про те, що кошти на придбання квартири матері позивача надавали ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , батько і брат позивача, зокрема, ОСОБА_7 отримував дохід від трудової діяльності - професійний гандболіст, на підтвердження чого надано відповідні копії в оригіналі та з посвідченим нотаріально перекладом угоди та трудового договору (т. 2 а.с. 71-82).

Щодо безоплатного користування зазначеним автомобілем у 2015-2016 роках позивач пояснив, що ОСОБА_8 є його троюрідною сестрою, що підтверджується свідоцтвами про народження, свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 92-98). При цьому, відомості щодо користування автомобілем позивачем відображено у поданих ним деклараціях за 2015 та 2016 роки (т. 2 а.с. 135-150).

В той же час, відомості стосовно ОСОБА_8 як адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні, що підтверджується листом Ради адвокатів України від 04.03.2020 №464/0/2-20 (т. 2 а.с. 101), а також листом Ради адвокатів міста Києва від 06.03.2020 вих. № 151 (т. 2 а.с. 102).

Так, частиною 3 статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Адвокатське бюро є юридичною особою, створеною одним адвокатом, і діє на підставі статуту. Найменування адвокатського бюро повинно включати прізвище адвоката, який його створив (частина 1 статті 14 вказаного Закону).

Адвокатське об`єднання є юридичною особою, створеною шляхом об`єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту (частина 1 статті 15 названого Закону).

За таких обставин, суд погоджується з твердженням позивача, що ОСОБА_8 не є адвокатом та, відповідно, не могла бути засновником чи учасником адвокатського бюро та/або адвокатського об`єднання.

Зазначення у рішенні про дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, без зазначення таких пояснень і наданих на їх підтвердження документів та надання ним відповідної оцінки з наведенням мотивів про їх врахування чи не врахування за висновком суду не є дотриманням кадровою комісією №1 вимог пункту 12 Порядку №233 та пунктів 3, 5, 7 та 9 частини 2 статті 2 КАС України.

Отже, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.

Іншими словами, рішення кадрової комісії №1 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, яка не відповідає фактичним обставинам справи та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

Так, у пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, пункт 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейським судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).».

У зв`язку з цим суд не бере до уваги посилання представника відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Враховуючи викладене у сукупності, суд вважає оспорюване рішення кадрової комісії №1 від 11.12.2019 №6/2 таким, що не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 вказаного Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено дві самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В свою чергу, 25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX, відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За змістом пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, застосування такого пункту має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід звернути увагу і на те, що у разі, якщо б застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачала би сенс побудована законодавцем конструкція норми з посиланням саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 граматичний аналіз тексту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також наголошено, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п`ятою статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи, як вже зазначено, знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14.03.2002, у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004, у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000, у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12.07.2001 тощо.

Зі змісту спірного наказу видно, що він не містить деталізації підстави такого звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Одночасно, відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.

В цьому контексті варто також зазначити, що частиною 1 статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Згідно з частиною 3 статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 28.10.2014 у справі №21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» (т. 1 а.с. 96-97) юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 (т. 1 а.с. 36) днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

З огляду на що, суд вважає, що у даному випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Отже, суд доходить висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб`єкта владних повноважень частиною 2 статті 77 КАС України.

На переконання суду, оскаржуваний наказ Генерального прокурора не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача з Генеральної прокуратури України на ОГП.

З огляду на наведене у сукупності, а також враховуючи встановлену судом протиправність рішення кадрової комісії №1 від 11.12.2019 №6/2, як підстави для прийняття спірного наказу, оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2118ц, яким звільнено позивача із займаної посади, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положень» Закону №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, суд позбавлений можливості зобов`язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Крім того, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, у даних правовідносинах застосуванню підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 (далі - Інструкція №58), відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено з займаної посади з 24.12.2019, отже саме ця дата є останнім робочим днем.

Вказане підтверджується пунктом 2.27 Інструкції №58, згідно з яким днем звільнення вважається останній день роботи.

За вказаних обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з 25.12.2019.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до змісту пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

З наявних в матеріалах справи довідок Офісу Генерального прокурора від 31.01.2020 №21-135зп (т. 2 а.с. 168) та від 19.03.2020 №21-537зп (т. 1 а.с. 92) видно, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці (жовтень та листопад 2019 року) проходження служби позивача становить 65 684,48 грн., у тому числі за 22 дні жовтня 2019 року - 32 842,24 грн., за 21 день листопада 2019 року - 32 842,24 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1 527,55 грн. (65 684,48 грн. / 43 робочих дні).

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 22.02.2021, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 442 989,50 грн. (290 робочих днів * 1 527,55 грн.).

Разом з тим, представник позивача у клопотанні про долучення документів до справи (т. 2 а.с. 163-165) та позивач у судовому засіданні просили застосувати коефіцієнт підвищення заробітної плати, стосовно чого суд зазначає наступне.

Дійсно, пунктом 10 Порядку №100, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Посадовий оклад позивача, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», становив 7 140 грн.

Водночас, 16.01.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора ОГП складає 28 815 грн.

Враховуючи наведені обставини щодо фактичного перейменування Генеральної прокуратури України на ОГП, суд доходить до висновку про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, з урахуванням вказаних підвищень посадових окладів, за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали: з моменту звільнення до 15.01.2020 - 7 140 грн., з 16.01.2020 - 28 815 грн.

Отже, передбачений пунктом 10 Порядку №100 коефіцієнт підвищення з 16.01.2020 становить 4,04 (28 815 грн. / 7 140 грн.).

З 25.12.2019 по 15.01.2020 кількість робочих днів складає 13, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 19 858,15 грн. (1 527,55 грн. * 13).

В свою чергу, з 16.01.2020 середньоденний розмір заробітної плати позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, складає 6 171,30 грн. (1 527,55 грн. * 4,04).

При цьому, згідно з підпунктом 6 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» пункт 10 Порядку №100 виключено, з огляду на що, з 09.12.2020 коефіцієнт коригування передбачений цим пунктом не застосовується.

Однак, враховуючи те, що на момент виникнення спірних правовідносин пункт 10 Порядку №100 при розрахунку середньоденного заробітку підлягав застосуванню та, відповідно, був застосований, в той час як Порядок №100 не містить норм, які передбачають зменшення вже застосованого коефіцієнту, суд вважає, що застосований коефіцієнт підвищення посадового окладу у розмірі 4,04 має бути застосовано і у період вимушеного прогулу з 09.12.2020 (пункт 10 Порядку №100 виключено) по 22.02.2021 (дата прийняття рішення).

У період з 16.01.2020 по 22.02.2021 кількість робочих днів становить 277, а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у цей період складає 1 709 450,10 грн. (6 171,30 грн. * 277).

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 1 729 308,25 грн. (19 858,15 грн. + 1 709 450,10 грн.).

Згідно з пунктам 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив та заперечення, і не довів правомірності спірних рішення та наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки з матеріалів справи вбачається прийняття рішення та наказу, які не відповідають наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

З приводу стягнення судових витрат, суд зважає на наступне.

Судовий збір, сплачений позивачем, стягується відповідно до частини 1 статті 139 КАС України на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Щодо судових витрат на правничу допомогу.

Відповідно до частини 1 статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно з частиною 2 статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Зазначені положення кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя №R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Відповідно до пунктів 1, 5, 6 статті 1 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

З приводу зазначеного питання висловлювався і Конституційний Суду України, так, пунктом 3.2 рішення від 30.09.2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Також Конституційний Суд України зазначив і про те, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини 2 статті 3, статті 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов`язки обумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги.

Отже, з викладеного слідує, що до правової (правничої) допомоги належать, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру тощо.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 цього ж Кодексу).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5 статті 134 Кодексу).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев`ята статті 139 КАС України).

При визначенні суми відшкодування суд також враховує критерії реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерій розумності, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналогічні критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04). У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у додаткових постановах Верховного Суду від 11.12.2019 та від 12.12.2019 у справі №2040/6747/18 (адміністративне провадження №К/9901/17099/19, №К/9901/17108/19, №К/9901/18639/19).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у додаткових постановах Верховного Суду від 05.09.2019 у справі №826/841/17 (адміністративне провадження №К/9901/5157/19), від 24.10.2019 у справі №820/4280/17 (адміністративне провадження №К/9901/11712/19), від 12.12.2019 у справі №2040/6747/18 (касаційні провадження №К/9901/17099/19, №К/9901/17108/19, №К/9901/18639/19), у постанові Верховного Суду від 24.03.2020 у справі №520/6161/19 (адміністративне провадження №К/9901/5378/20).

Так, на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу суду надано копії договору про надання правової допомоги від 24.12.2019 №24-12/2019 (т. 1 а.с. 66), попереднього розрахунку вартості правових послуг (т. 1 а.с. 67), акта прийому-передачі наданих правових послуг від 24.01.2021 (т. 2 а.с. 188-189), акта прийому-передачі наданих правових послуг від 09.02.2021 (т. 2 а.с. 193), квитанції до прибуткового касового ордера від 09.02.2021 №24-12/2019 (т. 2 а.с. 194) на суму 57 000 грн., а також копії ордеру серії КВ №468358 (т. 1 а.с. 40а) та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №3197 (т. 1 а.с. 41).

Згідно з пунктом 4 вказаного договору про надання правової допомоги адвокат надає клієнту акт виконаних робіт (далі - акт) із зазначенням кількості годин роботи та загальної вартості наданих послуг в гривневому еквіваленті, на підставі якого клієнт проводить оплату послуг адвоката. Клієнт сплачує послуги адвоката у розмірі 3 000 грн. за годину роботи адвоката.

З попереднього розрахунку вартості правових послуг вбачається, що адвокат надав та в подальшому надасть клієнту такі послуги:

надання усної консультації з питань можливості захисту майнових прав клієнта у судовому порядку у спорі з Генеральною прокуратурою щодо скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - 1 год. (3 000 грн.);

аналіз чинного законодавства з метою захисту прав та інтересів клієнта в судовому порядку на підставі проаналізованих нормативно-правових актів, включаючи судову практику Верховного Суду - 2 год. (6 000 грн.);

підготовка та направлення адвокатських запитів до Генеральної прокуратури - 2 год. (6 000 грн.);

розробка проекту, підготовка та подання позовної заяви - 16 год. (48 000 грн.);

роз`яснення правової позиції клієнту щодо і захисту майнових прав клієнта у судовому порядку, узгодження строків, деталей справи та плану подальших дій (у вигляді надання усної консультації) - 6 год. (18 000 грн.).

Разом вартість правових послуг складає 78 000 грн.

Водночас, згідно з актами прийому-передачі наданих правових послуг від 24.01.2021 та від 09.02.2021 адвокат надав та в подальшому надасть клієнту такі послуги:

надання усної консультації з питань можливості захисту майнових прав клієнта у судовому порядку у спорі з Генеральною прокуратурою щодо скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - 0,5 год. (1 500 грн.);

аналіз чинного законодавства з метою захисту прав та інтересів клієнта в судовому порядку на підставі проаналізованих нормативно-правових актів, включаючи судову практику Верховного Суду - 1 год. (3 000 грн.);

підготовка та направлення адвокатських запитів до Генеральної прокуратури - 0,5 год. * 5 запитів (7 500 грн.);

розробка проекту, підготовка та подання позовної заяви - 12 год. (36 000 грн.);

підготовка до участі у судовому засіданні - 2 год. (6 000 грн.);

участь у судових засіданнях - 1 (3 000 грн.).

Разом вартість правових послуг складає 57 000 грн., яку позивач оплатив, що підтверджується вказаною квитанцією.

Заперечуючи проти стягнення судових витрат на правничу допомогу (т. 2 а.с. 195-202), представник відповідача зазначає про суттєву розбіжність у затраті часу, який зазначено у попередньому розрахунку і акті прийому-передачі наданих правових послуг, зокрема, кількість часу на розробку проекту, підготовку та подання позовної заяви зменшилась з 16 до 14 годин.

Також представник відповідача вважає, що сума у 36 000 грн. за надання такої послуги є неспіврозмірною вкладеним зусиллям для виконання цієї роботи та складністю справи.

Так, правовідносини, що склалися між сторонами регулюються незначною кількістю нормативно-правових актів, існує певна судова практика (зокрема, на аналіз законодавства витрачено 1 год.). Обсяг доказів, отриманих представником позивача на відповідні запити, є невеликим (на підготовку та направлення адвокатських запитів витрачено 0,5 години.).

Отже, представник відповідача стверджує, що складності щодо процесу доказування, чи витребування доказів не виникало, проте зазначена робота 0,5 год. оцінена адвокатом у 7 500 грн.

З огляду на викладене, сума витрат на правничу допомогу у розмірі 52 000 грн., зважаючи на категорію складності справи, відсутність детального опису наданих адвокатом послуг, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості, у зв`язку з чим представник відповідача просив у задоволенні вимог щодо стягнення витрат на правову допомогу відмовити повністю.

Вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу у даній справі, в розрізі наданих представником відповідача заперечень, суд враховує наступне.

(1) Дійсно, з аналізу змісту попереднього розрахунку вартості правових послуг та акта прийому-передачі наданих правових послуг від 24.01.2021 вбачається розбіжність у затраті часу на виконання відповідних послуг, зокрема, кількість часу на розробку проекту, підготовку та подання позовної заяви зменшилась з 16 до 14 годин, проте вказаний розрахунок є попереднім, в той час як акт констатує факт вже наданих послуг, з огляду на що суд вважає такі розбіжності несуттєвими.

(2) Суд погоджується з представником відповідача, що зважаючи на предмет спору, заявлені позовні вимоги, зміст позовної заяви, а також категорію складності справи, сума витрат на правничу допомогу у розмірі 52 000 грн. не є співмірною та не відповідає принципу справедливості, зокрема, в частині розробки проекту, підготовки та подання позовної заяви у розмірі 36 000 грн.

Так, для професійного досвідченого адвоката, не вимагає за висновком суду великого обсягу роботи та затрат часу підготовка позову у даній справі, у зв`язку з чим та зважаючи на предмет спору, заявлені позовні вимоги, зміст позовної заяви, а також категорію складності справи суд вважає, що співмірною та такою, що буде відповідати принципу справедливості є сума у розмірі 10 000 грн, а не 36 000 грн.

(3) Стосовно витраченого часу на запит у розмірі 0,5 год., проте заявлені 7 500 грн. до відшкодування, що на думку представника відповідача є безпідставним, слід зазначити, що у стовпці «Строк виконання або дата. ДД.ММ.РР.» акта від 24.01.2021 зазначено 5 дат (30.12.2019, 24.01.2020, 04.02.2020, 16.04.2020 та 07.09.2020), тобто адвокатом здійснено 5 запитів (т. 1 а.с. 40, т. 2 а.с. 129, 130, 166), з чого слідує 0,5 год. * 1 500 грн. = 7 500 грн.

Зважаючи на те, що представником позивача підтверджено звернення з адвокатськими запитами в межах даної справи окрім запиту від 04.02.2020, який відсутній у матеріалах справи, суд вважає, що ці витрати підлягають зменшенню до 6 000 грн.

(4) Також судом встановлена співрозмірність заявлених витрат на участь у судових засіданнях.

(5) Будь-яких інших заперечень відповідача з приводу судових витрат на правничу допомогу до суду не надійшло.

Таким чином, з огляду на складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, суд вважає заявлені витрати обґрунтованими частково, оскільки вони є неспівмірними із заявленою сумою витрат на правовому допомогу, а також через відсутність доказів на підтвердження понесення позивачем судових витрат у вказаній частині.

Враховуючи викладене у сукупності, суд вважає розумно обґрунтованими, справедливими та співмірними заявлені витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають компенсації позивачу у розмірі 29 500 грн. за всіма визначеними у названих актах складовими професійних правничих послуг.

У контексті цієї справи суд зазначає, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб`єкта владних повноважень своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Керуючись статтями 2, 72-77, 134, 139, 242-246, 255, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 11.12.2019 №6/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2118ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 з 25.12.2019 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 729 308,25 грн. (один мільйон сімсот двадцять дев`ять тисяч триста вісім гривень двадцять п`ять копійок).

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 30 340,80 грн. (тридцять тисяч триста сорок гривень вісімдесят копійок), з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 29 500 грн. (двадцять дев`ять тисяч п`ятсот гривень), по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 00034051).

Повний текст рішення складено й проголошено в судовому засіданні 22.02.2021.

Суддя О.М. Чудак