Справа № 409/765/18

Провадження № 11-кп/810/264/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді Руденка В.В.

суддів Белаха А.В., Люклянчука В.Ф.

за участю:

секретарів судового засідання Пономарьової В.С.,

Березіної І.А., Василович Г.Ю.

прокурорів Дубовика О.І., Кім Р.В.

потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_2

захисника Носової Ю.М.

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши «16» лютого 2021 року у відкритому судовому засіданні в приміщенні Луганського апеляційного суду у місті Сєвєродонецьк Луганської області в режимі відеоконференції кримінальне провадження №12017130440000348 від 11.11.2017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області Зінченка Євгена Юрійовича, з наступними змінами та доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Носової Юлії Миколаївни, представника ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група» Василевського Олександра Леонідовича на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26 червня 2020 року, яким:

ОСОБА _3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Білокуракине Луганської області, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, -

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 5 років позбавленні волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

Початок строку покарання рахується з дня затримання ОСОБА_3 .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3

- на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 40 400 (сорок тисяч чотириста) гривень;

- на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень;

- на користь ОСОБА_4 моральну шкоду у розмірі 40 400 (сорок тисяч чотириста) гривень.

Стягнуто з ТОВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус»:

- на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 9 600 (дев`ять тисяч шістсот) гривень;

- на користь ОСОБА_4 моральну шкоду у розмірі 9 600 (дев`ять тисяч шістсот) гривень.

- на користь ОСОБА_1 витрати на поховання у розмірі 2 046 (дві тисячі сорок шість) гривень 09 копійок.

- на користь ОСОБА_2 шкоду завдану смертю потерпілого у розмірі 115 200 (сто п`ятнадцять тисяч двісті) гривень.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_1 до ТОВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» про стягнення витрат на поховання у сумі 4 999,91 грн. - відмовлено.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

11 листопада 2017 року, близько 16 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_3 , керуючи автомобілем «ВАЗ-210930» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись зі швидкістю 43,7-50,4км/год на 49км.+850м. автодороги Т-13-07 сполученням «Сватово-Новопсков-Мілове» по вул.Коцюбинського смт.Білокуракине Луганської області, порушив вимоги п.12.3 Правил дорожнього руху України, відповідно до якого у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу і здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_5 , який перебував на правій стороні проїзної частини автодороги по ходу руху автомобіля «ВАЗ-210930» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та знаходився в горизонтальному положенні повернутий правою боковою поверхнею тіла до рухаючогося автомобіля, на порушення п.4.14(ґ) Правил дорожнього руху України, згідно якого пішоходам забороняється затримуватися і зупинятися на проїзній частині, якщо це не пов`язано із забезпеченням безпеки дорожнього руху. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження у виді забійної рани чола з права, крововиливу в м`які покрови голови чолової області з права, крововиливу в м`язи грудини, розриву грудно-ключичного зчленування з права, перелому тіла грудини на рівні 3-х міжребер, відриву хрящової частини 2,3,4,5 ребер зліва по коло-грудневій ліній, перелому ребер: зліва 3,4,5,6,7 по передній-підпаховій лінії з пошкодженням пристіночної пліви, 2,3,4,5,6,7 по лопаточній лінії, з права - 3,4,5,6,7 по лопаточній лінії, 4,5,6,7 по передній-підпаховій з крововиливом в міжреберні м`язи, крововиливом в м`язу серця, численних розривів тканини лівої легені, крововиливу в тканину легень, численних розривів печінки, селезінки, крововиливу в біляниркову клітчатку лівої нирки, саден тильної поверхні 3,4,5 пальців лівої кисті в проекції міжфалангових суглобів і середніх флангів, відриву нігтьової пластини 5-го пальця лівої кисті, забійної рани долоневої поверхні лівої кисті в області підвищення 1-го, 5-го пальців, які утворилися незадовго до настання смерті від дії тупих твердих предметів, мають ознаку тяжких тілесних пошкоджень стосовно живої особи і знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Причиною смерті ОСОБА_5 є тупа узагальнена травма голови, грудної клітки, живота, кінцівок з множинним переломом ребер і пошкоджень внутрішніх органів супроводжуюче масивною внутрішньою кровотечею і розвитком травматичного шоку. Всі тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок ДТП, а саме внаслідок такого виду травми як перекочування колесами рухаючогося автомобіля через передню поверхню тіла. Пошкодження одягу і тілесні пошкодження встановлені при зовнішньому огляді трупа (забійна рана чола з права, крововилив в м`які покрови голови чоловій області з права, крововилив в м`язи грудини, садни тильної поверхні 3,4,5 пальців лівої кисті в проекції міжфалангових суглобів і середніх флангів, відрив нігтьової пластини 5-го пальця лівої кисті, забійна рана долоневої поверхні лівої кістки в області підвищення 1-го, 5-го пальців) утворилися від дії виступаючих частин днища автомобіля. Всі інші пошкодження утворилися внаслідок перекачування коліс. В даній дорожній ситуації водію автомобіля «ВАЗ-210930» держномер НОМЕР_1 обвинуваченому ОСОБА_3 з моменту виникнення небезпеки слід було керуватися технічними вимогами п.12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху, згідно яких у темну пору доби та умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги; у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, як водій об`єктивно спроможний виявити він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. В даній дорожній ситуації водій автомобіля «ВАЗ-210930» держномер НОМЕР_1 обвинувачений ОСОБА_3 мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода шляхом застосування своєчасного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду на пішохода з моменту можливого виявлення пішохода на проїзній частині. З технічної точки зору дії водія автомобіля «ВАЗ-210930» держномер НОМЕР_1 обвинуваченого ОСОБА_3 невідповідні технічним вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України, знаходилися в причинному зв`язку зі створенням аварійної ситуації і наїздом.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.286 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і цивільного позову.

На переконання сторони обвинувачення, призначене обвинуваченому ОСОБА_3 покарання невідповіднає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Свої доводи аргументує тим, що під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_3 вчинив злочин проти безпеки руху транспорту, який відповідно до ч. ч. 1,4 ст. 12 КК України є тяжким та має велику ступінь суспільної небезпеки, адже таке порушення ПДР посягає на безпеку невизначеної кількості осіб, тобто усіх учасників руху. Його протиправними діями спричинено невідворотні та непоправимі наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_5 . Між тим, як зазначає апелянт, обвинувачений ОСОБА_3 взагалі не намагався відшкодувати завдану шкоду потерпілим, а його поведінка на місці ДТП та після скоєння злочину відображають його відношення до вчиненого, підтверджують нещирість розкаяння. З цього приводу посилається на показання потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , які пояснили, що протягом усього часу розслідування та судового розгляду обвинувачений не приїздив до них, вибачення не просив, шкоду не відшкодовував.

Разом з тим, як вказує у своїй апеляційній скарзі прокурор, згідно дослідженого у суді протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.03.2018 з додатками, а саме аудіозапису телефонної розмови ОСОБА_3 за 26.02.2018, яка почалась приблизно о 19 год. 05 хв., встановлено, що після наїзду на потерпілого він зупинявся та виходив з автомобіля, однак, маючи при собі мобільний телефон, швидку не викликав, і тільки зустріч ним у подальшому свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змусила його повернутись на місце ДТП. Також під час телефонної розмови ОСОБА_3 за 03.03.2018, яка почалась приблизно о 16 год. 41 хв., він із використанням нецензурної лексики розповідає своєму знайомому про те, що переїхав чоловіка і той загинув. Окрім того, як вказує апелянт, під час телефонних розмов за 02.03.2018, які почались приблизно об 11 год. 38 хв., 11 год. 43 хв. та 11 год. 44 хв. ОСОБА_3 обговорює із знайомим питання відшкодування шкоди потерпілим.

Крім цього, як зазначає прокурор, слід врахувати і позицію потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 щодо призначення покарання обвинуваченому, які під час надання показань просили суд суворо покарати ОСОБА_3 , що було підтверджено і під час судових дебатів. Зокрема, потерпіла ОСОБА_1 висловила думку щодо застосування відносно обвинуваченого покарання виключно у вигляді позбавлення волі.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги ступень тяжкості та встановлені обставини вчинення вказаного злочину суд, на думку прокурора, призначивши ОСОБА_3 зазначене покарання, не забезпечив відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України досягнення мети покарання - кари, виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор також вказує на допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону щодо вирішення цивільного позову та в обґрунтування зазначає, що в матеріалах кримінального провадження (а.с.99 т.3) міститься цивільний позов потерпілих - цивільних позивачів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 до обвинуваченого ОСОБА_3 та ТОВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус». Вказаний цивільний позов вручений 07.06.2018 обвинуваченому перед початком судового розгляду.

Підставою залучення цивільного позивача - ТОВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», була наявність в матеріалах кримінального провадження копія договору страхування цивільної відповідальності, укладеного між ОСОБА_3 та цією юридичною особою, датованого 07.10.2017, при цьому, цей поліс визначає розмір відшкодування шкоди, завданої життю - 200 000 грн., здоров`ю - 100 000 грн. (т.1 а.с.42).

Як зазначає апелянт, присутність цивільного відповідача під час судового засідання для вирішення спірного питання щодо цивільного позову є засадою забезпечення його процесуальних прав та значною мірою впливає на результат судового розгляду. З цього приводу прокурор зауважує, що 01.06.2020 до суду надійшло письмове повідомлення про припинення юридичної особи та прохання відкласти судовий розгляд (а.с.42-43 т.5), в матеріалах провадження відсутні відомості про подальше повідомлення належним чином цю особу про дату та час судового розгляду. У судовому засіданні, яке відбулося 04.06.2020 (відповідно до журналу та аудіозапису судового засідання за 04.06.2020 - а.с.47-48, 51 т.5) встановлено, що цивільний відповідач - «Страхове Товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», код ЄДРПОУ 20448234, адреса: 03038, м. Київ, вул. Федорова Івана, буд 32-В, припинило своє існування з 16.10.2019 року. Правонаступником юридичної особи є ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група» (юридична адреса: вул. Федорова 32-А, м. Київ, 03038). В цьому судовому засіданні, як зазначає сторона обвинувачення, головуючий суддя оголосив лист юридичної особи-страховика, який надійшов до суду про припинення ТДВ «СТДВ Глобус», про правонаступника - ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група», яке в силу закону і договору отримало зобов`язання відшкодувати шкоду і статус відповідача та учасника кримінального провадження. Однак, як вказує апелянт, не вирішивши питання про заміну цивільного відповідача та не залучивши до участі у справі правонаступника - нового цивільного відповідача, що прямо передбачено ст. 55 ЦПК України, яка застосовується в порядку ст.128 КПК України під час розгляду кримінального провадження, судовий розгляд за клопотанням відповідача не відклав, а продовжив судовий розгляд. Отже, як стверджує прокурор у своїй апеляційній скарзі, в порушення вимог ст.318 КПК України, розгляд кримінального провадження та вирішення питання щодо цивільного позову відбувся за відсутності належного цивільного відповідача, який належним чином не повідомлений про дату та час судового розгляду. Внаслідок вказаних порушень відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , у розмірі по 9600 грн., відшкодування витрат на поховання на користь ОСОБА_1 у розмірі 2046,09 грн., шкоду, завдану смертю потерпілого на користь ОСОБА_2 у розмірі 115 200 грн. вироком суду стягнуто з неіснуючого «Страхового Товариства з додатковою відповідальністю «Глобус».

Отже, з урахуванням вищенаведеного, прокурор просить апеляційний суд вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26.06.2020 року відносно ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України - скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_3 покарання та цивільного позову, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.286 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, а в частині цивільного позову призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник Носова Ю.М. не погоджується із вироком суду першої інстанції, вважає його незаконним та необґрунтованим внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування посилається на те, що протягом досудового розслідування кримінального провадження за ч.2 ст.286 КК, ОСОБА_3 заявляв клопотання про проведення за його участі слідчого експерименту обставин ДТП 11.11.2017 року, але йому було відмовлено у задоволенні клопотання. Під час судового розгляду суд задовольнив клопотання захисника і доручив слідчому Білокуракинського відділу поліції ГУНП в Луганській області провести слідчий експеримент за участі обвинуваченого, захисника, понятих з використанням автомобіля ВАЗ 210930 р/н НОМЕР_1 , з використанням манекена в одязі аналогічному одягу загиблого в момент ДТП при максимально наближених погодних умовах. Однак, як вказує сторона захисту, ухвала суду залишилась невиконаною, оскільки, як повідомлено працівниками Білокуракинського відділу поліції, автомобіль ОСОБА_3 , за участі якого сталося ДТП, опинився в неробочому стані ( за час його зберігання у відділі поліції як речового доказу). Пізніше, як зауважується апелянтом, суд відхилив клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого на автомобілі конструктивно ідентичному автомобілю обвинуваченого, за участі якого сталася дорожня транспортна подія 11.11.2017 року. Отже, на думку сторони захисту, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме: можливість водієм ОСОБА_3 запобігти наїзду на лежачого на проїзній частині дороги потерпілого в реальних дорожніх умовах що існували 11.11.2017 року. Ця обставина, на переконання апелянта, прямо впливає на встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_3 , і може бути чітко визначена належним експертним дослідження на підставі достовірних, законним шляхом зібраних відомостей про погодні умови, дорожні умови, видимість тіла загиблого в зазначених умовах з місця водія. Натомість, на думку захисника, таких достовірних відомостей протягом досудового розслідування і судового розгляду не зібрали, незалежну високоякісну експертизу механізму ДТП не провели - отже можливість ОСОБА_3 запобігти наїзду на ОСОБА_5 та його вини не довели.

Водночас у своїй апеляційній скарзі захисник вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального закону щодо вирішення цивільного позову у даному кримінальному провадженні. З цього приводу, апелянт, посилаючись на положення ст.128 КПК України та ст.55 ЦПК України, вказує, що протягом судового розгляду з`ясувалося, що цивільний відповідач - страхова компанія «Страхове Товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», код ЄДРПОУ 20448234 адреса 03038 м. Київ, вул. Федорова Івана, буд 32 -В, - припинило своє існування. Від правонаступника страховика до суду надійшло письмове повідомлення про припинення юридичної особи та прохання відкласти судовий розгляд. В судовому засіданні 04.06.2020 року, суд повідомив сторони про лист юридичної особи - страховика про припинення ТДВ «СТДВ Глобус», про правонаступника - ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група», яке в силу закону і договору отримало зобов`язання відшкодувати шкоду і статус відповідача та учасника кримінального провадження. Однак, як зауважує захисник, суд не залучив до участі у справі правонаступника, що прямо передбачено статтею 55 ЦПК України, судовий розгляді за клопотанням відповідача не відклав і у своєму вироку зазначив про стягнення з неіснуючої юридичної особи - страховика (окремо від обвинуваченого) суми моральної шкоди на користь потерпілих.

Окрім того, у своїй апеляційній скарзі сторона захисту вказує, що суд не з`ясував можливість страховика (компанії -правонаступника) відшкодувати шкоду потерпілим та в подальшому здійснити розрахунок різниці між виплаченим відшкодуванням і сумою, що заявлена на відшкодування шкоди у цивільному позові.

Також апелянт не погоджується з рішенням суду про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у сумі - 40 400 грн., на користь ОСОБА_4 моральної шкоди у сумі - 40400 грн., на користь ОСОБА_2 моральної шкоди у сумі - 50 000 грн. та з ТДВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» на користь ОСОБА_1 моральної шкоди - 9600 грн., на користь ОСОБА_4 - 9600 грн., на користь ОСОБА_2 - шкоди завданої смертю потерпілого у сумі -115 200 грн. Аргументує тим, що в судовому розгляді кримінального провадження та цивільного позову суд встановив, що неповнолітня позивач ОСОБА_2 не є дитиною загиблого ОСОБА_5 і не була ним всиновлена. ОСОБА_2 є донькою ОСОБА_9 , який є рідним батьком дівчини і надає їй належне утримання, оскільки провадження щодо стягнення з нього аліментів було закрите за заявою матері дівчини. До того ж, як зауважив апелянт, в судовому розгляді суд встановив, що загиблий ОСОБА_5 офіційно не був працевлаштований, а тому, на думку захисника, суд не мав жодних достовірних відомостей про знаходження на його утриманні чужої дитини - ОСОБА_2 .

Крім того апелянт зазначає, що протягом розгляду кримінального провадження суд встановив, що потерпілий (особа яка загинула - ОСОБА_5 ) в стані сильного алкогольного сп`яніння, в камуфляжному одязі лежав на проїзній частині автодороги, в темну пору доби (як зазначено у вироку). Суд встановив, що неповнолітня потерпіла не є дитиною ОСОБА_5 , і не була ним усиновлена, у неї є власний батько, який нею опікується, але мешкає окремо. Потерпілий ОСОБА_5 не працював, будь-яких офіційних стабільних доходів не отримував, мешкав разом з неповнолітньою ОСОБА_2 і її матір', потерпілою ОСОБА_1 , однією сім`єю. Однак, як стверджує захисник, у порушення статті 55 ЦПК України, суд не замінив відповідача у зв`язку з припинення відповідача - юридичної особи ( страховика) та не з`ясував можливість страховиком відшкодувати моральну шкоду, яка безпосередньо пов`язані із положенням статті 1194 ЦК України.

Також захисник вказує на те, що суд першої інстанції у своєму вироку погодився із фактом порушення ОСОБА_5 правил дорожнього руху, тобто наявністю грубої необережності потерпілого що сприяла виникненню шкоди. Натомість, як стверджує апелянт, суд не дослідив жодного доказу утримання ОСОБА_5 неповнолітньої ОСОБА_10 , суд не з`ясував та не аргументував наявність у провадженні відповідача - страховика (страхової компанії), який відповідно до ст.1194 ЦК України, ст.27 ЗУ «Про та інших нормативних «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», відшкодовує моральну шкоду та шкоду завдану смертю фізичної особи, посилаючись на ст.ст.1193,1194 ЦК України, - в повному обсязі безпідставно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_3 моральну шкоду заявлену неповнолітньою потерпілою ОСОБА_2 .

Сторона захисту не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відсутність підпису експерта у висновку 168\1 від 18.12.2017 року додаткової судово- медичної експертизи трупа ОСОБА_5 про попередження його про кримінальну відповідальність не є таким порушенням істотних прав та інтересів обвинуваченого, яке може потягти за собою визнання цього висновку недопустимим доказом, оскільки судово -медичний експерт ОСОБА_11 показав у судовому засіданні, що відсутність підпису є помилкою, що він особисто складав висновок. Суд вважав, що якість змісту документу не є підставою для визнання доказу недопустимим. Аргументуючи свої заперечення з цього приводу захисник посилається на ухвалу Старобільського районного суду від 15.01.2020 року у даному кримінальному провадженні, якою клопотання захисника було задоволено і призначено повторну комісійну комплексну судово-медичну транспортно-трасологічну експертизу. У цій ухвалі, як зауважує апелянт, суд першої інстанції зазначив, що дійсно у висновку судово-медичної експертизи № 168\1 відсутній підпис експерта про попередження його про кримінальну відповідальність, а отже, приймаючи до уваги, що питання щодо обставин, про які показував у судовому засіданні обвинувачений, не ставились на вирішення експертиз під час проведення досудового розслідування, суд вважав за необхідне клопотання захисника задовольнити. Отже, на переконання сторони захисту, оскільки у висновку експерта № 168/1 від 18.12.2017 додаткової судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_5 - немає зазначення про попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, що передбачено статтею 102 КПК України, тому вбачає це підставою для визнання такого доказу недопустимим відповідно до статті 86 КПК України.

Водночас захисник заперечує проти висновків місцевого суду про те, що висновок комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_5 № 9\26 від 30.03.2020 не суперечить висновку №168 від 11.11.2017 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_5 та висновку №168\1 від 18.12.2017 додаткової судово- медичної експертизи трупа ОСОБА_5 . Вважає, що такі висновки суду є суперечливими та не підтверджуються дослідженими документами. Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що призначено комплесну комісійну судово медичну транспортно трасологічну експертизу, яку не проведено і про неможливість проведення такої експертизи у висновку 9\26 не застережено. У висновку комісії експертів 9\26 від 30.03.2020 відсутній опис про розташування тіла ОСОБА_5 , а саме про повернення правової бокової частини тіла до автомобіля що рухався (це не співвідноситься із обвинувальним актом який складено на підставі експертизи № 168\1 (без підпису експерта). Також у висновку експертів 9\26 зазначено про зіткнення тіла ОСОБА_5 з автомобілем що рухався, і зазначено що встановлені ушкодження могли утворитися за обставин викладених в ухвалі про призначення експертизи. Однак, як зауважує апелянт, в ухвалі суду про призначення експертизи від 15.01.2020 року немає обставин дорожньо-транспортної події під час якої загинув ОСОБА_5 .

Також захисник вважає, що відповідь комісії експертів на запитання 19.20.21.22 і відповідь на запитання 24.25 повністю протирічать одне одному. Вказує, що у висновку комісії експертів від 30.03.2020 року № 9\26 немає описів додаткових досліджень, в даному висновку містяться виписки із раніше проведених експертиз у кримінальному провадженні.

У свою чергу апелянт вказує, що у висновку експерта ОСОБА_11 №168\1 від 18.12.2019 року наявний висновок про те, що (відповідь на питання 3,4,5,69,10) всі ушкодження одягу та тілесні ушкодження зовнішні ( на голові, садна кистей рук) з`явились від дії виступаючих чистин низу автомобіля, однак під час допиту експерта ОСОБА_11 в судовому засіданні 28.10.2019 року, він пояснив, що не досліджував механізму появи зазначених ушкоджень одягу і тіла. Він не оглядав і не досліджував низ автомобіля, його не запрошували на огляд і не надавали для дослідження автомобіль, він не досліджував одяг на предмет механізму появи ушкоджень одягу оскільки він не експерт- криміналіст. Експерт ОСОБА_11 запевнив суд, що переїзд через тіло потерпілого міг відбутися правими колесами автомобіля коли потерпілий був повернутий правою боковою поверхнею тіла під прямим кутом до автомобіля що рухався. Однак, пізніше у висновку комісії експертів, такий висновок не підтверджено.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі сторона захисту зазначає, що суд не звернув уваги на те, що під час допиту експерта ОСОБА_12 28.10.2019 року в судовому засіданні, він пояснив що не досліджував низ автомобіля, яким керував ОСОБА_3 в момент ДТП, і не порівнював із травмами, які виявлені на голові ОСОБА_5 , та не порівнював із ушкодженнями на його одязі. Такі питання цьому експерту і не були поставлені. Він не давав висновків про можливості утворення ушкоджень на голові, руках, одязі ОСОБА_5 саме від деталей автомобіля (будь-якого). Він дав пояснення що на одязі є ушкодження від дії сили. Також він пояснив, що не проводив дослідження хімічного складу речовин у рані на лобі ОСОБА_5 , знайшов в рані лише сліди заліза і не знаходив фарби (будь-якої) - такі дослідження не в його компетенції.

У той же час, як вказує апелянт, допитаний в судовому засіданні 28.10.2019 року експерт ОСОБА_13 пояснив, що не проводив досліджень і не порівнював ушкоджень на одязі і тілі ОСОБА_5 із рельєфом днища автомобіля, яким керував ОСОБА_3 . Такого виду дослідження не його компетенція.

Таким чином, на переконання сторони захисту, висновки експерта ОСОБА_11 , і висновки експертної комісії у висновку № 9\26 щодо механізму появи зовнішніх ушкоджень на тілі і на одязі потерпілого(загиблого) ОСОБА_5 не підтверджені належними проведеними експертними дослідженнями і не є доказами згідно ст.102 КПК України. Висновки експертної комісії у висновку № 9\26 відповіді (11.12) про збіг ушкоджень на тілі потерпілого і ушкоджень на його одязі не підтверджені належними проведеними експертними дослідженнями і не є доказами згідно ст.102 КПК України.

Захисник також вказує, що в судовому розгляді не досліджено речовий доказ - фрагмент шкіри з лобної області голови потерпілого з хвилеподібним ушкодженням та де може знаходитись цей доказ - не відомо. Стороні захисту не вдалось ініціювати проведення додаткових досліджень цього фрагменту шкіри (хімічного складу прозорої речовини знайденої експертом ОСОБА_12 в рані, наявності часточок фарби чи скла) чи то досліджень з порівняння форми хвилеподібної рани і «виступаючих частин днища автомобіля», - оскільки невідоме місце знаходження речового доказу. Отже, захисник вважає, що не було встановлено повний достовірний механізм утворення ушкоджень на тілі потерпілого (загиблого) ОСОБА_5 на досудовому розслідуванні і не доведено належними, допустимими і достатніми доказами в судовому розгляді.

Не погоджується захисник й з висновками місцевого суду про визнання належним та допустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 11.11.2017 за участю ОСОБА_3 , аргументуючи це тим, що відповідно до цього протоколу 11.11.2017 року у період часу з 21.00 до 22.00 год. слідчий у кримінальному провадженні за № 12017130440000348 від 11.11.2017 року в присутності понятих, за участі інших осіб ( вказано водія ОСОБА_3 ), якому не були роз`яснені будь-які права, провів слідчий експеримент, яким встановлено, що видимість з місця водія автомобіля ВАЗ 21093 номер НОМЕР_1 разом з водієм і понятими, (яка саме не вказано) становить: при ближньому світлі фар - 56.30 м., при дальньому світлі фар 85,0 м. Далі встановлено конкретну видимість, яка склала при ближньому світлі фар - 55 м., при дальньому світлі фар - 76,70 м. Також у протоколі зазначено, що для встановлення такого виду видимості, манекен, який імітує людину, помістили на проїжджу частину автошляху, тим самим визначивши додаткову конкретну видимість, для цього, начеб то, людина (невідомо хто оскільки не вказано) одягнута в схожий одяг була поміщена на проїзну частину автошляху, при цьому видимість при ближньому світлі цієї людини склала - 56 м., а при дальньому світлі фар - 76.70 метрів. Однак, як зауважує апелянт, в протоколі не зазначено про застосування технічних засобів фіксування дії, чи про застосування будь-яких вимірювальних пристроїв, якими відзначали відстані. З цього приводу, як вказує апелянт, у судовому розгляді стороною захисту було заявлено клопотання про визнання цього протоколу недопустимим доказом.

Разом з цим сторона захисту зазначає, що відповідно до висновку експерта Носенко О.М. від 24.11.2017 року за № 19/113/9-1/279-е (том 1 арк.кр.пр. 18-122): «Технічна можливість запобігти наїзду на пішохода встановлюється порівнянням відстані Sa, на якій водій автомобіля ВАЗ 21093 мав об`єктивну можливість виявити пішохода на проїжджої частині і зупинного шляху автомобіля ВАЗ 21093 в умовах місця події So».

У той же час у висновку експерта ОСОБА_29 № 19/113/9-1/41е від 15.02.2018 року на сторінці 6 (том 1 арк.кр.пр. 152-155): «Наявність технічної можливості у водія автомобіля ВАЗ21093, р/н НОМЕР_1 , запобігти наїзду на пішохода встановлюється порівнянням відстані на якій водій автомобіля ВАЗ 21093 мав об`єктивну можливість виявити пішохода на проїжджої частині і зупиночного шляху автомобіля ВАЗ 21093 в умовах місця події».

Отже апелянт вказує, що вирішальне значення у встановленні об`єктивної можливості та суб`єктивної сторони події, визначенні винуватості чи невинуватості водія, можуть мати висновки експерта-автотехніка за умови достовірності вихідних даних. Показник відстані видимості встановлюється під час слідчого експерименту. Тому сторона захисту стверджує про необхідність проведення слідчого експерименту для вимірів відстані видимості перешкоди з місця водія в момент ДТП в цій справі, в дорожніх умовах максимально наближених до реально існуючих. Оскільки слідчий експеримент від 11.11.2017 року в кримінальному провадженні №12017130440000348 від 11.11.2017 року проведено із повністю невідповідними дорожніми умовами ( час доби не співпадає, навантаження автомобіля не співпадає, освітлення не співпадає, перешкода для водія (тобто поміщення на проїжджу частину автошляху лежачого манекена повністю одягнутого в камуфльований одяг) не співпадає - отже, на переконання захисника, отримані результати вимірів видимості перешкоди - є не достовірними.

Сторона захисту вбачає недопустимість доказу - протоколу слідчого експерименту від 11.11.2017, у недотриманні порядку визначеного КПК України при отриманні доказу, у істотному порушенні прав та основоположних свобод людини, а саме отриманні показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань, та не відповідати за запитання або їх отримання з порушенням цього права. Отже, на думку апелянта, зважаючи на обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_3 : внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.11.2017 року відразу з повідомленням про скоєння наїзду на пішохода ОСОБА_3 , не роз`яснення йому будь-яких прав протягом проведення слідчого експерименту від 11.11.2017 року, не визначення статусу ОСОБА_3 під час слідчого експерименту, не забезпечення йому права на захист, не повідомлення йому про право мовчати під час слідчого експерименту, залучення його до часті в слідчому експерименті без визначення його, як певного учасника, використання в подальшому протоколу слідчого експерименту при отриманні інших доказів - прямо підтверджує недопустимість зазначеного протоколу слідчого експерименту навіть з урахуванням наведених судом у вироку правових позицій ККС ВС.

Також у своїй апеляційній скарзі захисник не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання допустимим доказом акту комісійного обстеження місця ДТП, копія якого була засвідчена слідчим, що, на думку місцевого суду, відповідає вимогам ч.4 ст.99 КПК України. З цього приводу захисник вказує, що протягом судового розгляду оригінал або дублікат, тобто: «...(документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал)…» - суду і стороні захисту не були надані для огляду і вивчення - отже у справі наявна лише фотокопія засвідчена слідчим, а не органом, який створив зазначений документ. Тому така фотокопія, на думку захисника, не є і не може вважатись дублікатом документу. Вказує, що Закон не надає права суду тлумачити на свій погляд визначення документу як доказу або дублікату документу як доказу. Статтею 99 КПК чітко і без оціночних понять визначено, що таке документ у кримінальному провадженні і що таке дублікат документа. Таким чином сторона захисту вважає, що суд порушив засади законності при оцінці доказу. Його висновок щодо даного доказу є таким що протирічить КПК України, а характеристики допустимості не підлягають застосуванню, оскільки ці категорії стосуються доказів, які отримані з порушенням правил визначених КПК, а фотокопії документів (навіть завірені слідчими) - не є доказами в кримінальному провадженні.

Сторона захисту також вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про належність та допустимість доказів, як то: висновок судової експертизи дослідження обставин і механізму ДТП №19/113/9/279е від 24.11.2017; висновок судової експертизи дослідження обставин і механізму ДТП № 19/113/9-1/307е від 12.12.2017; висновок судової експертизи дослідження обставин і механізму ДТП № 19/113/9-1/13е від 11.01.2018 та висновок судової експертизи дослідження обставин і механізму ДТП №19/113/9-1/41е від 15.02.2018, посилаючись на те, що в обвинувальному акті представлено лише 1 експертний висновок дослідження обставин і механізму ДТП - яким, за думкою сторони обвинувачення, доведено винуватість водія ОСОБА_3 - це висновок від 15.02.2018 року. Саме із цього висновку стороною обвинувачення визначено швидкість, з якою рухався водій, і можливість запобігти наїзду на пішохода. Однак, як зауважує апелянт, місцевий суд не проаналізував 4 експертні висновки дослідження обставин і механізму ДТП і не звернув уваги на те, що у експертизах містяться різні відомості про швидкість руху автомобіля; є відмінності у проведених дослідженнях і є різні висновки про порушення водієм правил руху.

На переконання сторони захисту, висновок судової експертизи №19/113/9-1/279е - є недопустимим і неналежним доказом, оскільки: він ґрунтується на доказах, які є недопустимими і висновок є недостовірним, бо експерту були надані завідомо недостовірні вихідні дані про видимість з місця водія та про швидкість руху автомобіля. Так, як зауважує апелянт, в цьому експертному висновку швидкість руху автомобіля ОСОБА_3 - як вихідні дані, визначена з постанови слідчого і позначена - 60-70 км/годину. Інформацію про таку швидкість слідчий отримав з пояснень ОСОБА_3 , отриманих від нього 11.11.2017 року. Натомість сам ОСОБА_3 не був при цьому допитаний як учасник кримінального провадження ( враховуючи те, що відомості в єдиний реєстр досудових розслідувань внесені 11.11.2017 року о 20.43 з фабулою: « ОСОБА_3 , рухаючись на автомобілі….. здійснив наїзд на гр. ОСОБА_5 , внаслідок ДТП останній від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці»). Отже, оскільки пояснення не є і не може бути джерелом доказів у кримінальному провадженні, захисник вважає, що слідчий зобов`язаний був вчинити процесуальні дії для отримання доказів про швидкість руху автомобіля законним шляхом. Однак той призначив експертизу і надав експерту відомості про швидкість руху автомобіля отримані ним з порушенням порядку отримання доказів визначеного КПК України та прав особи не давати проти себе ніяких показів. Зазначена швидкість руху у 60-70 км\годину використана експертом як вихідні дані для проведення розрахунків і надалі - вчинення об`ємного висновку про можливість і неможливість водієм запобігти наїзду на пішохода при швидкості у 60 км/год і 70 км/год, окремо. Протягом судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду на такий зміст висновку від 24.11.2017 року № 19/113/9-1/279е, проте, як вважає апелянт, суд не надав значення такому змісту і не відобразив у вироку.

Іншою підставою недопустимості, як доказу, висновку експерта №19/113/9-1/279е, сторона захисту вважає і те, що він вчинений на підставі вихідних даних отриманих слідчим незаконним шляхом - із слідчого експерименту від 11.11.2017 року проведеного із грубим порушенням норм КПК України як щодо прав особи ( ОСОБА_3 ) на відмову від дачі показань, так і щодо дотримання порядку проведення слідчої дії та її фіксування. Як вже зазналося апелянтом вище, вказана слідча дія проведена у невідповідних реальним дорожнім умовах (в повну темряву, з іншим освітленням на дворі, з іншим завантаженням автомобіля водія, при відсутності на автодорозі аналогічної перешкоди для руху автомобіля). В протоколі слідчої дії відсутні позначення про роз`яснення прав особам, які приймають участь у ній (окрім понятих), не позначено інших учасників слідчої дії, не зазначено про використовувані технічні пристрої для вимірювання. Іншим чином ніж протокол цей слідчий експеримент не фіксувався. Більшість зазначених аргументів, як зазначає сторона захисту, можливо використати і для обґрунтування недопустимості висновку експерта № 19/113/9-1/307 е від 12.12.2017 року адже: вихідні дані для експерта надані слідчим абсолютно ті самі, що і для попереднього висновку - із незаконного протоколу слідчого експерименту від 11.11.2017 року. Проте в даному висновку швидкість руху автомобіля водія визначена вже самостійно експертом на підставі гальмівного шляху з протоколу огляду місця події від 11.11.2017 року. Розрахунок швидкості експертом привів до визначення її в меншому розмірі, і, відповідно до висновку про те, що велика швидкість руху, або неправильне обрання водієм швидкості руху перестало бути, на думку експертів, порушенням водієм ПДР та причиною ДТП. У висновку експерта № 19/113/9-1/307е, від 12.12. 2017 року зазначено про те, що йому для дослідження надано 7 аркушів кримінального провадження № 12017130440000348 від 11.11.2017 року - отже, як стверджує захисник, експерт не досліджував всіх обставин кримінального провадження і не міг оцінити недостовірності вихідних даних ( вимірів видимості з місця водія), які були надані йому для дослідження.

Сторона захисту вказує так само на незаконність висновку суду про те, що дані щодо пори доби та стану дорожнього покриття, вказані у зазначених висновках експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортної події № 19/113/9-1/279е від 24.11.2017; № 19/113/9-1/307е від 12.12.2017 року; № 19/113/9-1/13е від 11.01.2018 р. та № 19/113/9-1/41е від 15.02.2018 року та у протоколі проведення слідчого експерименту від 11.11.2017 року за участі ОСОБА_3 , повністю відповідають даним щодо пори доби та стану дорожнього покриття, які зазначені в протоколі огляду місця ДТП від 11.11.2017 року та акті комісійного обстеження місця скоєння ДТП, а якість змісту вказаних висновків експертиз як документів, не є підставою для визнання їх як доказів недопустимими. З цього приводу апелянт вказує на те, що пора доби та стан дорожнього покриття під час ДТП 11.11.2017 року, як вихідні дані для експертиз обставин і механізму ДТП, визначені слідчим і надані експертам не із протоколу огляду місця події від 11.11.2017 року або з акту комісійного обстеження місця скоєння ДТП - а з власних міркувань. Посилається на те, що у протоколі слідчого експерименту від 11.11.2017 року не зазначено ні про пору доби в момент ДТП, як і про стан дорожнього покриття (взагалі немає ні слова) - в протоколі визначено лише період часу проведення слідчої дії : « з 21.10 до 22.00», а також зазначено що « в даних дорожніх умовах видимість склала при ближньому світлі фар -56м., а при дальньому світлі фар -76.70м.». Те саме, як зауважується в апеляційній скарзі, стосується і «пори доби та стану дорожнього покриття» - у протоколі огляду місця події від 11.11.2017 року зафіксовано час проведення слідчої дії та обстановку на місці події ДТП в момент огляду. Іншого в протоколі огляду місця події і не може бути визначено, оскільки суть цієї слідчої дії - це огляд того, що наявне в момент огляду.

Щодо акту комісійного обстеження місця скоєння ДТП, то сторона захисту зазначає, що його оригінал або дублікат не були подані суду стороною обвинувачення або захисту, або іншими учасниками (отже фотокопія сама по собі не є доказом). Суд дослідив фотокопію, в якій не вказано години обстеження дороги. В цьому акті дослівно зазначено, що комісія обстежила ділянку дороги у смт. Білокуракине, оскільки водій ОСОБА_3 11.11.2017 року о 16.35 скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_5 який лежав на проїжджій частині дороги. В акті зазначені проміри дороги, профіль, висота, споруди, дорожні знаки, час обстеження вказаний як темна пора доби, також позначено покриття автодороги та його вологість.

Таким чином, на думку апелянта, суд дійшов висновків про підтвердження дорожніх умов в момент ДТП на підставі відомостей протоколу огляду місця події, протоколу слідчого експерименту, акту обстеження дорожніх умов - в яких немає відомостей про пору доби і дорожні умови що реально існували в момент ДТП за участі водія ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_5 , а отже висновок суду, як вважає захисник, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

При цьому сторона захисту вважає безпідставним посилання суду у своїх висновках щодо відомостей про темну пору доби та сухе дорожнє покриття на показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , оскільки, як наполягає апелянт, відомостей про пору доби та стан дорожнього покриття в момент ДТП не відображено у протоколі огляду місця поді, акті та протоколі слідчого експерименту від 11.11.2017 року. Вважає, що покази трьох свідків - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 щодо вологості та стану дороги суперечать показам свідка ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_6 - водій автомобіля, що рухався по тій самій дорозі безпосередньо після ДТП, а ОСОБА_7 і ОСОБА_14 - це пасажири його автомобіля, які підтвердили, що безпосередньо після ДТП була обмежена видимість - сутінки, а дорога була волога внаслідок дрібного дощу «мижички». Отже, апелянт стверджує, що всі четверо свідків в судових засіданнях підтвердили пору доби - сутінки, підтвердили відсутність темряви на дворі. Тому, на переконання сторони захисту, фактичні обставини, встановлені із показань цих свідків, протирічать умовам (вихідним даним ДТП) визначеним у експертизах обставин і механізму ДТП (перелічених вище).

Отже, як стверджує апелянт, висновки експертів вчинені на підставі недостовірних даних - проте суд не оцінив таких протиріч і не надав їм належної оцінки з точки зору доведеності обставин ДТП належними і достовірними доказами, та впливу цих обставин на похідні докази - висновки експертиз.

Сам обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні, як вказує захисник, досить детально розповів, як він їхав на своєму автомобілі 11.11.2017 року, як сталася дорожньо-транспортна подія, він визнав, що автомобіль, яким він керував, наїхав на ОСОБА_5 , та інші обставини. Він пояснив, що не бачив ОСОБА_5 здалеку, побачив його лише приблизно за 5 метрів від автомобіля і не зміг внаслідок цього уникнути наїзду. Вважав, що так сталося при поганих дорожніх умов, знаходження нерухомого ОСОБА_5 в камуфляжному одязі на дорозі при недостатній видимості. Вину визнав частково - тобто не визнав визначену експертами можливість запобігти наїзду на пішохода. Частково визнав цивільний позов та вибачився перед потерпілими.

При цьому, як зауважує апелянт, свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 підтвердили показання ОСОБА_3 про дорожні умови та про його дії після ДТП.

У свою чергу свідок ОСОБА_15 підтвердила пояснення ОСОБА_3 про пору доби, частково не підтвердила інших дорожніх умов.

Також протоколами оглядів (місця події, трупу, транспортного засобу) підтверджено обставини кримінального провадження: місце ДТП, особу потерпілого ОСОБА_5 , транспортний засіб за участі якого сталося ДТП - але ці обставини, як наголошує захисник, не заперечені, а навпаки, підтверджені обвинуваченим ОСОБА_3 .

Захисник впевнений, що протоколом слідчого експерименту від 11.11.2017 року не могло бути спростовано часткового визнання ОСОБА_3 своєї вини, а показання обвинуваченого у такого виду кримінальних провадженнях щодо розслідування ДТП ( встановлені виключні обставини як то: наїзд на лежачого на проїжджій частині пішохода, який одягнутий у камуфльований одяг, в умовах поганої видимості (сутінки) на вологій дорозі), щодо можливості ним уникнути наїзду на пішохода можуть бути спростовані лише висновком якісної комплексної експертизи про можливість водієм уникнути наїзду на пішохода, якщо вона проведена на підставі достовірних зібраних вихідних даних щодо видимості, погодних, дорожніх умов, стану водія, стану транспортного засобу.

Тому апелянт вважає, що посилання суду на спростування показань ОСОБА_3 протоколом слідчого експерименту від 11.11.2017 року, актом обстеження дорожніх умов, протоколом проведення слідчого експерименту від 29.12.2017 року, висновками СМЕ №168, 168\1, висновком експертизи щодо стану автотранспортного засобу, та висновками інших судових медичних та криміналістичних експертиз, позбавлене сенсу.

Крім того, у якості аргументів щодо недопустимості і неналежності доказів, а саме - протоколу слідчого експерименту від 29.12.2017 року і висновків експертиз з дослідження механізму та обставин дорожньо-транспортної події №19/113/9-1/13е від 11.01.2018 року та № 19/113/9-1/41е від 15.02.2018 року, захисник посилається на таке.

Вказаний протокол слідчого експерименту, як стверджує апелянт, складений слідчим з порушеннями вимог визначених КПК України, а саме, в протоколі не відображено, роз`яснення яких прав «іншим учасникам» відбулось протягом слідчої дії, зважаючи на обмежене коло учасників слідчого експерименту, визначене ст.240 КПК України. Протягом досудового розслідування і судового розгляду жоден учасник цієї слідчої дії не був допитаний. Також в протоколі не зазначені дорожні і погодні умови, що тривали протягом слідчого експерименту - а ці відомості мають суттєве значення, оскільки впливають на видимість перешкоди з місця водія і їх зазначення. Відповідно до частини 6 ст.240 КПК такі умови при проведенні цієї слідчої дії ( в справах про дтп) мають бути зазначені обов`язково. Так само в протоколі не позначені вимірювальні засоби якими проводились виміри - отже неможливо оцінити достовірність результатів вимірів проведених слідчим. Отже, наведені обставини, на думку захисника, дають підстави для визнання протоколу слідчого експерименту від 29.12.2017 недопустимим доказом відповідно до ст.86 КПК.

Також сторона захисту вказує, що висновки експертиз №19/113/9-1/13е від 11.01.2018 та № 19/113/9-1/41е від 15.02.2018 містять показники видимості з місця події, які були отримані під час слідчого експерименту від 29.12.2017, а тому остаточні висновки експертиз про можливість водієм своєчасно відреагувати на перешкоду на дорозі та уникнути наїзду, на переконання апелянта, є недостовірними та неналежними доказами.

Окрім цього, недопустимість вказаних експертиз, як доказів, сторона захисту аргументує тим, що експерту були надані не всі матеріали кримінального провадження, а саме - ні перший, ні другий протокол слідчого експерименту, під час яких визначалася видимість перешкоди з місця водія.

Водночас захисник зазначає, що всупереч вимогам ст.ст.101,102 КПК, жодна з вказаних експертиз не містить відповіді на питання слідчого про те, чи знаходилися дії пішохода ОСОБА_5 з технічної точки зору у причинному зв`язку з виникненням ДТП.

Захисник також звертає увагу на зміст висновків експертів щодо дослідження обставин і механізму ДТП, а саме на розрахунки зупиночного шляху автомобіля водія, та сторона захисту вважає неправильним експертні висновки щодо встановлення реакція водія при виявленні перешкоди на автодорозі. Стверджує, що у висновках експертиз, що досліджувались в кримінальному провадженні, не були враховані важливі фактори, що впливали на час реакції ОСОБА_3 , отже і час його реакції на появу перешкоди руху автомобіля встановлено не вірно.

У той же час сторона захисту в поданій апеляційній скарзі не погоджується з призначеним обвинуваченому ОСОБА_3 покаранням у виді 5 років позбавлення волі. Аргументує тим, що санкція ч.2 ст.286 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років, але, на думку апелянта, суд не навів переконливих мотивів призначення саме такого розміру покарання. Тому захисник вважає призначене ОСОБА_3 покарання явно не справедливим через його суворість. Водночас апелянт посилається на те, що суд у своєму вироку врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має родину, малолітню дитина на утриманні, вчинив тяжких злочин, але з необережності. Тому сторона захисту вважає, що існують підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

З урахуванням вищенаведеного захисник у своїй апеляційній скарзі просить повторно дослідити обставини кримінального провадження.

Залучити до участі в провадженні у якості відповідача - ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група» щодо заявленого цивільного позову про відшкодування потерпілим моральної шкоди.

Визнати недопустимими доказами:

-протокол слідчого експерименту від 11.11.2017 за участю ОСОБА_3 ;

-протокол слідчого експерименту від 29.12.2017;

-висновки експертиз №19/113/9-1/13е від 11.01.2018; № 19/113/9-1/41е від 15.02.2018; №19/113/9-1/279-е від 24.11.2017; №19/113/9-1/307е від 12.12.2017

Виключити в об`єму доказів фотокопію акту комісійного обстеження місця ДТП від 11.11.2017.

Зменшити розмір стягнень з обвинуваченого ОСОБА_3 моральної шкоди на користь потерпілих - цивільних позивачів ОСОБА_1 ОСОБА_4 , ОСОБА_2 .

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26.06.2020 року відносно ОСОБА_16 за ч.2 ст.286 КК - скасувати та ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з не доведенням наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неналежність та недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, наводячи доводи, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника Носової Ю.М. Також просить апеляційний суд повторно дослідити та визнати недопустимими доказами: протокол слідчого експерименту від 11.11.2017 за участю ОСОБА_3 ; протокол слідчого експерименту від 29.12.2017; висновки експертиз №19/113/9-1/13е від 11.01.2018; № 19/113/9-1/41е від 15.02.2018; №19/113/9-1/279-е від 24.11.2017; №19/113/9-1/307е від 12.12.2017.

Водночас апелянт не погоджується з призначеним йому покаранням, вважає його занадто суворим, оскільки суд не встановив наявність обставин, які обтяжують покарання, але визнав наявними пом`якшуючі обставини, а саме те, що він має малолітню дитину, раніше не судимий, позитивно характеризується. Він вибачився перед дружиною загиблого та погодився на компенсацію моральної шкоди їх родині. За таких обставин обвинувачений ОСОБА_3 вважає, що у суду були усі підстави для призначення йому покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК.

Просить апеляційний суд скасувати вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26.06.2020 року та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок у зв`язку з не доведенням наявності в його діях складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.286 КК.

В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача - ПАТ «СК «УСГ» ОСОБА_20 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині стягнення з ПАТ «СК «УСГ» на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 9 600,00 грн.; на користь ОСОБА_4 моральної шкоди в розмірі 9600.00 грн. та витрат на поховання в розмірі 2 046,09 грн.; на користь ОСОБА_2 шкоди завданої смертю потерпілого у розмірі 115 200.00 грн. та відмовити у задоволенні цивільного позову позивачів.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до Проколу № 16, а саме Договору про приєднання Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «Українська страхова група», юридична особа, що належним чином і створена та існує за законодавством України, з місцезнаходженням за адресою: Україна, 03038, м. Київ. вул. Івана Федорова, буд. 32-А, ідентифікаційний код 30859524 (далі - УСГ), в особі ОСОБА_17 , який діє на підставі Статуту, та Товариство з додатковою відповідальністю «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус», юридична особа, що належним чином створена та існує за законодавством України, з місцезнаходженням за адресою: Україна, 03038, м. Київ. вул. Івана Федорова, буд. 32-А, ідентифікаційний код 20448234 (далі - Глобус), в особі Дубляк Іванни Іванівни, яка діє на підставі Статуту, ...Сторони уклали цей Договір про приєднання Глобус до УСГ (далі - Договір) про таке... 2.1 Глобус припиняється внаслідок передання усього свого майна, всіх прав та обов`язків до УСГ шляхом приєднання.

2.2. Переданий всього майна, всіх прав та обов`язків Глобус до УСГ відбувається згідно з передавальним актом, який підлягає обов`язковому затвердженню Загальними Зборами Учасників Глобус та Загальними Зборами Акціонерів УСІ .

Відповідно до Передавального акту майна, всіх прав та обов`язків Товариства з додатковою відповідальністю «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» (код ЄДРПОУ 20448234) до правонаступника Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Українська страхова група» (код ЄДРПОУ 30859524) від 19 грудня 2019 року до передавального акту додаються: ... вхідні судові справи ТДВ СТДВ «Глобус» станом на 19.12.19 р. та документи до них.

Таким чином ПАТ «СК «УСГ» є правонаступником ТДВ СТДВ «Глобус».

Між тим, 11 липня 2020 року за вх. № 04\5658 на адресу ПАТ «СК «УСГ» надійшла копія вироку Старобільського районного суду Луганської області від 26 червня 2020 року, що підтверджується копією поштового конверту Старобільського районного суду Луганської області з круглим Штампом ПАТ «Укрпошта» та штрихкодом на конверті №9270303783890 та Витяг з сайту ukrposhta.ua щодо вручення листа з вироком саме 11 липня 2020 року.

Однак ПАТ «СК «УСГ» не погоджується з вироком суду, вважає його незаконним і необґрунтованим, оскільки його було винесено за неповного встановлення обставин, з порушенням норм матеріального права та процесуального права. Посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ч.5 ст.128 КПК, згідно яких цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

ПАТ «СК «УСГ» є страхова компанія, яка своєю діяльністю керується загальними нормами діючого законодавства України, Законом України «Про страхування», Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».

Відповідно до ст. 2.1. Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі- Закону), відносини у сфері обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів регулюються Конституцією України, Цивільним кодексом України, Законом України «Про Страхування», цим та іншими законами України і нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них. Якщо норми цього Закону передбачають інше, ніж положення інших актів Цивільного законодавства України, то застосовуються норми цього Закону.

07 жовтня 2017 року між ОСОБА_3 та ПАТ «СК «УСГ» був укладений Договір обов`язкового врахування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів АК/4426505, предметом якого є страхування цивільно-правової відповідальності особи, що експлуатує автомобіль «ВАЗ», державний реєстраційний № НОМЕР_1 . Період дії договору страхування починається з 08.10.2017р. по 07.10.18р. Франшиза встановлена у сумі 2 000,00 грн.

11 листопада 2017 року трапилась дорожньо-транспортна пригода за участю транспортного засобу «ВАЗ», державний реєстраційний № НОМЕР_1 , яким керував водій ОСОБА_3 та пішохода ОСОБА_5 . В результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження, від _{яких загинув.}

_{Згідно ст.6 Закону страховим випадком є подія, внаслідок якої заподіяна шкода третім особам під час дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася за участю забезпеченого транспортного засобу і внаслідок якої настає цивільно-правова відповідальність особи, відповідальність якої застрахована за договором.}

_{Відповідно до ст.35 Закону для отримання страхового відшкодування потерпіли» чи інша особа, яка має право на отримання відшкодування, протягом 30 днів з дня подання повідомлення про дорожньо-транспортну пригоду подає страховику заяву про страхове відшкодування.}

_{До заяви додаються:}

_{а) паспорт громадянина, а в разі його відсутності інший документ, яким відповідно до законодавства У країни може посвідчуватися особа заявника, якщо заявником є фізична особа;}

_{б) документ, то посвідчує право заявника на отримання страхового відшкодування (довіреність, договір оренди, свідоцтво про право на спадщину), у разі якщо заявник не є потерпілим або його законним представником;}

_{в) довідка про присвоєння одержувачу коштів ідентифікаційного номера платника податку (за умови його присвоєння), якщо заявником є фізична особа;}

_{г) документ, що підтверджує право власності на пошкоджене майно на день скоєння дорожньо-транспортної пригоди, - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди, заподіяної майну;}

_{ґ) свідоцтво про смерть потерпілого - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди, пов`язаної із смертю потерпілого;}

_{д) документи, що підтверджують витрати на поховання потерпілого, - у разі вимоги заявника про відшкодування витрат на поховання потерпілого;}

_{е) документи, що підтверджують перебування на утриманні потерпілого, його доходи за попередній (до настання дорожньо-транспортної пригоди) календарний рік, розміри пенсій, надані утриманцям внаслідок втрати годувальника, - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди у зв`язку із смертю годувальника;}

_{є) відомості про банківські реквізити заявника.}

_{Однак, як зазначає апелянт, станом на дату ухвалення вироку Старобільським районним судом Луганської області, а саме станом на 26 червня 2020 року потерпілі особи (Позивачі) - ОСОБА_1, ОСОБА_2 , в особі законного представника ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 до ПАТ «СК «УСГ» з заявою про виплату страхового відшкодування не зверталися та жодних документів до страхової компанії не надавали, а отже у Старобільського районного суду Луганської області взагалі не було підстав для задоволення будь яких позовних вимог та порушувати спеціальний закон, а саме ЗУ ««Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», який в свою чергу вказує на алгоритм дій для отримання страхового відшкодовування. У свою чергу страхувальник ОСОБА_3 теж до ПАТ «СК «УСГ» із повідомлення про настання дорожньо-транспортної, пригоди та заявою про виплату страхового відшкодування третім особам не звертався, жодних пояснень та документів не надавав.}

_{Крім того, у своїй апеляційній скарзі представник ПАТ «СК «УСГ» вказує на незаконність вироку суду щодо стягнення З ПАТ «СК «УСГ» на користь ОСОБА_1 - 9 600,00 грн. та ОСОБА_4 - 9 600,00 грн. моральної шкоди та посилається на таке.}

_{Відповідно до 27.3. Закону страховик відшкодовує моральну шкоду заподіяну смертю фізичної особи, її чоловіку (дружині), батькам (усиновлювачам) та дітям (усиновленим). Загальний розмір такого страхового відшкодування (регламентної виплати) цим особам стосовно одного померлого становить 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законодавством на день настання страхового випадку, і виплачується рівними частинами.}

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2013 рік», установлено у 2017 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 3200,00 гривень. Тому, загальний розмір моральної шкоди складає: 12* 3 200.00 грн. = 38 400,00 грн.

Таким чином, як зауважує апелянт, для правильного та всебічного розгляду кримінальної справи в частині вирішення цивільного позову, суду необхідно було з`ясувати повне коло осіб, які мають право на отримання своєї частки моральної шкоди згідно ст. 27.3. Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», а саме:

-чи перебував загиблий ОСОБА_5 в зареєстрованому шлюбі на момент ДТП, оскільки на моральну шкоду може претендувати дружина загиблого;

-чи були у загиблого ОСОБА_5 на момент ДТП батьки, оскільки на моральну шкоду також претендують маги та батько загиблого;

-з`ясувати на момент ДТП кількість рідних (усиновлених) дітей загиблого ОСОБА_5 , оскільки отримати моральну шкоду має право кожна дитина загиблого.

Отже, ПАТ «СК «УСГ» вважає, що без з`ясування вищевказаної інформації, суд не міг ухвалити рішення щодо вирішення цивільного позову ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_4 та відповідно стягнути з ПАТ «СК «УСГ» моральну шкоду в розмірі 38 400,00 грн. рівними частинами кожному.

Також апелянт вказує, що у вироку Старобільський районний суд Луганської області жодним чином не мотивує чому з ПАТ «СК «УСГ» стягнуто саме такі розміри моральної шкоди, а також суд не з`ясував кількість рідних (усиновлених) дітей загиблого. Більш того, як зазначається в апеляційній скарзі, особи які мають право отримати від ПАТ «СК «УСГ» моральну шкоду не зверталися ПАТ «СК «УСГ» з заявою у порядку ст.35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».

Враховуючи вищенаведене апелянт вважає, що суд першої інстанції взагалі не мотивував прийняте рішення, не дослідив докази та в повній мірі проігнорував Закон України «Про обов`язкове страхування цивільно- правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».

Відповідно до ст.27.4. Закону, страховик (МТСБУ) здійснює відшкодування особі, яка здійснила витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, за умови надання страховику (МТСБУ) документів, що підтверджують такі витрати, та пред`явлення оригіналу свідоцтва про смерть. Загальний розмір такого відшкодування стосовно одного померлого не може перевищувати 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законом на день настання страхового випадку.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2013 рік», установити у 2017 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 3 200,00 гривень.

Таким чином, загальний розмір страхового відшкодування по відшкодуванню витрат на встановлення пам`ятника та витрат на поховання складає: 12* 3 200.00 грн. = 38 400,00 грн.

Однак ані станом на дату ухвалення вироку суду (26.06.2020 р.), ані станом на дату направлення апеляційної скарги ОСОБА_1 документи, що підтверджують витрати на поховання загиблого ОСОБА_5 до ПАТ «СК «УСГ» не надавала. Натомість Старобільський районний суд Луганської області всупереч Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» не правильно застосовує норми матеріального права та стягнув з ПАТ «СК «УСГ» 2 046,09 грн. витрат за продукти харчування згідно накладної ФОП ОСОБА_18 № 19 від 12 листопада 2017 року. Також, ПАТ «СК «УСГ» звертає увагу на той факт, що не підлягають відшкодуванню кошти витрачені на проведення поминального обіду та покупку харчових продуктів згідно накладної № 19 від 12 листопада 2017 року на суму 2 046,09 грн., оскільки, поховання померлого - комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу або колумбарну нішу, облаштування та утримання місця поховання відповідно до звичаїв та традицій, що не суперечать законодавству, (ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу»). Але ці обставини залишилися поза увагою суду.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі представник ПАТ «СК «УСГ» вказує на безпідставне стягнення З ПАТ «СК«УСГ» на користь ОСОБА_2 - 115 200.00 грн. шкоди завданої смертю потерпілого та свої доводи обґрунтовує наступним.

Згідно ст.35 Закону для отримання страхового відшкодування потерпілий чи інша особа, яка має право на отримання відшкодування, протягом 30 днів з дня подання повідомлення про дорожньо-транспортну пригоду подає страховику заяву про страхове відшкодування. У цій заяві має міститися:

а) найменування страховика, якому подається заява, або МТСБУ;

б) прізвище, ім`я по батькові (найменування) заявника, його місце проживання (фактичне та місце реєстрації) або місцезнаходження;

в) зміст майнової вимоги заявника щодо відшкодування заподіяної шкоди та відомості, що її підтверджують;

г) інформація про вже здійснені взаєморозрахунки осіб, відповідальність яких застрахована, або інших осіб, відповідальних за заподіяну шкоду, та потерпілих;

г) підпис заявника та дата подання заяви.

По заяви додаються:

а) паспорт громадянина, а в разі його відсутності інший документ, яким відповідно до законодавства України може посвідчуватися особа заявника, якщо заявником є фізична особа;

б) документ, що посвідчує право заявника на отримання страхового відшкодування (довіреність, договір оренди, свідоцтво про право на спадщину), у разі якщо заявник не є потерпілим або його законним представником;

в) довідка про присвоєння одержувачу коштів ідентифікаційного номера платника податку (за умови його присвоєння), якщо заявником є фізична особа;

г) документ, що підтверджує право власності на пошкоджене майно на день скоєння дорожньо-транспортної пригоди, - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди, заподіяної майну;

ґ) свідоцтво про смерть потерпілого - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди, пов`язаної із смертю потерпілого;

д) документи, що підтверджують витрати на поховання потерпілого, - у разі вимоги заявника про відшкодування витрат на поховання потерпілого;

є) документи, що підтверджують перебування на утриманні потерпілого, його доходи за попередній (до настання дорожньо-транспортної пригоди) календарний рік, розміри пенсій, надані утриманцям внаслідок втрати годувальника, - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди у зв`язку із смертю годувальника,

є) відомості про банківські реквізити заявника (за наявності).

Відповідно до пп. е) п. 35.2. ст.35 Закону до заяви додаються документи, що підтверджують перебування па утриманні потерпілого, його доходи за попередній (до настання дорожньо-транспортної пригоди) календарний рік, розміри пенсій, надані утриманцям ^{внаслідок втрати годувальника, - у разі вимоги заявника про відшкодування шкоди у зв`язку із смертю годувальника.}

^{Згідно п.27.2 ст.27 Закону страховик здійснює відшкодування шкоди, заподіяної смертю потерпілого, на умовах, встановлених ст.1200 ЦК України.}

^{Шкода відшкодовується: 1) дитині - до досягнення нею вісімнадцяти років (учню, студент} до закінчення навчання, але не більш як до досягнення ним двадцяти трьох років); 2) чоловікові дружині. батькам (усиновлювачам), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, -довічно;3) інвалідам - на строк їх інвалідності; 4) одному з батьків (усиновлювачів) або другому з подружжя чи іншому членові сім і незалежно від віку і працездатності, якщо вони не працюють і здійснюють догляд за. дітьми, братами, сестрами, внуками померлого, - до досягнення ними чотирнадцяти років. 5) іншим непрацездатним особам, які були на утриманні потерпілого, - протягом п`яти років після його смерті.}

^{Особам, визначеним у пунктах 1-5 ч.1 цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. До складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував.}

Згідно ст.1202 ЦК України, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю потерпілого, здійснюється щомісячними платежами.

Відповідно до п. 27.5. ст.27 Закону відшкодування шкоди, пов`язаної із смертю потерпілого, може бути виплачена у вигляді одноразової виплати. Загальний розмір усіх здійснених страхових відшкодування (регламентних виплат) за шкоду, заподіяну життю та здоров`ю однієї особи, не може перевищувати страхову суму за таку шкоду.

Таким чином, як вказує апелянт, відшкодування шкоди у вигляді одноразової виплати не є обов`язковою умовою для Страховика згідно чинного законодавства України.

Натомість ПАТ «СК «УСГ» звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідно до свідоцтва про народження № НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , народжена ІНФОРМАЦІЯ_2 має батьків, а саме: мати ОСОБА_19 та батько ОСОБА_9 . Таким чином, ОСОБА_10 є неповнолітня дитина своїх батьків, яка перебуває на їх утриманні, і це підтверджено документально у матеріалами справи. Отже, ОСОБА_10 не є рідною дочкою загиблого ОСОБА_5 і він її не удочерив. Цей факт не заперечують Позивачі у своїй позовній заяві.

Разом з тим, загиблий ОСОБА_5 офіційно не був працевлаштований з 2011р., що підтверджуються наявними документами, і цей факт також не заперечується Позивачкою, а тому, на переконання апелянта, ОСОБА_10 в особі законного представника ОСОБА_1 на день його смерті не мала право на одержання від нього утримання, відповідно, не має права на відшкодування шкоди з боку ПАТ «СК`УСГ».

Крім того, в апеляційній скарзі зазначається, що якби у ПАТ «СК «УСГ» і був обов`язок щодо виплати ОСОБА_10 суми страхового відшкодування, то суду першої інстанції слід би було звернути увагу на ч.2 ст.1200 ЦК України, в якій зазначено про те, що особам, визначеним у пунктах 1-5 ч.1 цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. Між тим, у вироку суд першої інстанції не з`ясував, хто саме перебував на його утриманні, тобто достеменно не відомо наскільки частин потрібно було б ділити 3 200,00 грн. мінімальної заробітної плати.

Також ПАТ «СК «УСГ» незрозуміло, чому суд першої інстанції стягнув з ПАТ «СК «УСГ» усю суму відшкодування у зв`язку із смертю потерпілого. Оскільки, якщо б у ПАТ «СК «УСГ» і був обов`язок щодо виплати страхового відшкодування, то відповідно до ст. 1202 ЦК України, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю потерпілого, здійснюється щомісячними платежами. А відповідно до п. 27.5. ст. 27 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно- правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», відшкодування шкоди, пов`язаної із смертю потерпілого, може бути виплачено у вигляді одноразової виплати. Таким чином, одноразова виплати не є обов`язковою та здійснюється щомісячними платежами.

Враховуючи викладене, апелянт вважає, що вимоги ОСОБА_10 в особі законного представника ОСОБА_1 щодо шкоди, завданої у зв`язку із втратою годувальника не підлягають відшкодуванню з боку ПАТ «СК «УСГ» в повному обсязі.

Більш того, апелянт зазначає, що відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна» та п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» вбачається, що не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред`явленого обвинувачення.

Проте апелянт зауважує, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обов`язок про відшкодування заподіяної школи страховиком випливає не з обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_3 , а із договірних зобов`язань про відшкодування шкоди, які визначаються спеціальним Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 01.07.2004 року з наступними змінами і доповненнями, яким передбачено порядок звернення з вимогами про відшкодування шкоди і умови такого відшкодування.

Тому вважає, що суд першої інстанції неправильно тлумачить та застосовує Закон України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».

Отже, виходячи з фактичних обставин справи, з`ясування природи дійсних правовідносин між сторонами у даному спорі та чинного законодавства України, яке повинно застосовуватись до них при вирішенні спорів, ПАТ «СК «УСГ» апелянт вважає, що вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26 червня 2020 року ухвалений за неповного судового розгляду, за неправильного застосуванням норм матеріального права, за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, є незаконним і необґрунтованим, а також висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_4 та представник цивільного відповідача - ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група» ОСОБА_20 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Разом з цим, представник цивільного відповідача ОСОБА_20 надав суду свої письмові пояснення на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні, пославшись на безпідставність заявлених позивачами позовних вимог до ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група».

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданих ними апеляційних скарг, які наполягали на їх повному задоволенні та просили виправдати ОСОБА_3 за відсутності достатніх та допустимих доказів його вини, при цьому заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника цивільного відповідача;

- прокурора, який підтримав доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та частково представника цивільного відповідача, однак заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту;

- потерпілих, які в цілому погодилися з думкою прокурора щодо поданих сторонами кримінального провадження апеляційних скарг;

перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції недотримано з огляду на таке.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно ст.62 Конституції України та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

Також, у своєму рішенні ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у пп.42, 48, зазначено, що хоча стаття 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

В п.3.1. мотивувальної частини свого Рішення від 20 жовтня 2011 року N12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України Конституційного Суду України вказав, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейшейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Таким чином, даючи офіційне тлумачення положенням частини третьої статті 62 Конституції України, Конституційний Суд України виходить з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Ухвалюючи обвинувальний вирок та мотивуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.286 КК за встановлених обставин, суд першої інстанції послався на показання самого обвинуваченого, який частково визнав свою провину, на показання потерпілих - ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , свідків - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також на досліджені судом письмові докази, зокрема на протокол огляду місця ДТП від 11.11.2017, акт комісійного обстеження місця скоєння ДТП, протокол огляду транспортного засобу від 11.11.2017, протоколи огляду місця події від 11.11.2017 та від 18.12.2017, протоколи проведення слідчих експериментів від 11.11.2017 та від 29.12.2017, висновки судово-медичних експертиз №168 від 11.11.2017 та №168/1 від 18.12.2017, №196-м.к./17 від 12.12.2017, №197-м.к./17 від 12.12.2017, №198-м.к./17 від 13.12.2017, висновок комісійної судово-медичної експертизи №9/26 від 30.03.2020, висновки судових експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортної події №19/113/9-1/279е від 24.11.2017, №19/113/9-1/307е від 12.12.2017, №19/113/9-1/13е від 11.01.2018, №19/113/9-1/41е від 15.02.2018, показання допитаних у судовому засіданні експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Водночас суд визнав неналежними доказами відеозапис ділянки дороги сполученням Білокуракине - Сватове з камер спостереження (том №1 арк.кр.пр.170, том №4 арк.кр.пр.168-169); протокол про результати здійснення НСРД з диском до нього (том №2 арк.кр.пр.136-143); довідку Луганського ЦГМ (том №2 арк.кр.пр.184).

Натомість колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки місцевого суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.286 КК, ґрунтуються на недопустимих доказах виходячи з наступного.

У висновках, що містяться в постанові ККС ВС від 13 лютого 2020 року (справа № 576/195/18, провадження № 51-7021 км18) Суд зазначив, що зі змісту сформульованої у статті 286 КК диспозиції слідує, що вона є бланкетною, а тому при кваліфікації слід керуватися законодавчими чи іншими нормативними актами щодо безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. У зв`язку з цим суди зобов`язані ретельно з`ясовувати і зазначати у вироках: 1) у чому саме полягали названі у цій статті порушення; 2) які норми правил безпеки дорожнього руху не додержано; 3) чи є причинний зв`язок між цими порушеннями та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Отже, на переконання апеляційного суду, для доведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.286 КК, необхідно дослідити причини, за яких сталася дорожня пригода, та встановити чи перебуває недотримання цією особою правил дорожнього руху у прямому зв`язку із наслідками, що настали.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції погодився із версією сторони обвинувачення про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 , який керував автомобілем за встановлених судом обставин, не відповідали вимогам п.12.3 ПДД України, стали причиною скоєння ДТП, наїзду на потерпілого ОСОБА_5 із заподіянням тілесних ушкоджень несумісних із життям та від яких той помер. При цьому, як встановив суд, ОСОБА_3 мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода шляхом застосування своєчасного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду на пішохода з моменту можливого виявлення пішохода на проїзній частині і з технічної точки зору дії обвинуваченого ОСОБА_3 невідповідні технічним вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України, знаходилися в причинному зв`язку зі створенням аварійної ситуації і наїздом.

У свою чергу сторона захисту спростовую цю версію подій та стверджує, що обвинувачений ОСОБА_3 не мав технічної можливості запобігти скоєнню ДТП та наїзду на потерпілого ОСОБА_5 , оскільки ОСОБА_3 рухався на автомобілі у сутінках із швидкістю приблизно 50 км/год. з увімкненим ближнім світлом фар та побачив лежачий на дорозі предмет лише за 5-10 метрів, почав пригальмовувати і об`їжджати з правої сторони, але не встиг та наїхав лівими колесами на лежачого потерпілого. Стверджує, що вихідні дані для проведення відповідних експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортної подіїбули отримані органами досудового розслідування з істотним порушенням права обвинуваченого ОСОБА_3 . З цього приводу сторона захисту вказує на те, що під час проведення слідчого експерименту від 11.11.2017 ОСОБА_3 перебував у невизначеному процесуальному статусі та йому не роз`яснювалось право на захист та не свідчити проти себе. У подальшому під час проведення слідчого експерименту від 29.12.2017 ОСОБА_3 взагалі не був присутнім, а сама слідча дія проводилась за умов, які не були схожими з тими, що мали місце під час скоєння ДТП 11 листопада 2017 року. Тому сторона захисту наполягає на визнанні недопустимими доказами вказаних протоколів слідчих експериментів та похідних від них висновків відповідних експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортної події.

Натомість суд першої інстанції не погодився з такими аргументами сторони захисту та визнав ці докази допустимими.

Зокрема у вироку суд зазначив, що не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_3 від 11.11.2017, а також протокол слідчого експерименту за участю статиста від 29.12.2017, оскільки у судовому засіданні не встановлено істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У судовому засіданні не було встановлено даних, які б давали підстави вважати, що на дату проведення слідчого експерименту 11.11.2017 існували достатні підстави вважати, що надалі ОСОБА_3 буде визнано підозрюваним, натомість у судовому засіданні встановлено, що тільки після проведення відповідних експертиз щодо наявності порушення ПДР України та встановлення причинно-наслідкового зв`язку між порушеннями і настанням ДТП, ОСОБА_3 було оголошено про підозру. У зв`язку з чим суд дійшов до переконання про відсутність підстав вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту були порушені права чи свободи ОСОБА_3 . При цьому місцевий суд посилався на правові висновки, що містяться у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30.05.2019 №51-7998км18, від 06.06.2019 №51-8155кс18 і не суперечить постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.07.2018 №586/1121/16.

Між тим з такими висновками місцевого суду не погоджується колегія суддів з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.ч.1-3 статті 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Згідно приписів ч.ч.1,3,6 статті 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Судом апеляційної інстанції був досліджений протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_3 від 11.11.2017,із змісту якого вбачається, що слідчим СВ Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області Носуля Я.В. ця слідча дія була проведена з участю понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , та ОСОБА_3 , як іншої особи, без роз`яснення йому будь-яких процесуальних прав, зокрема права на захист та не свідчити проти себе. (том №1 арк.кр.пр.34-35). Саме під час даної слідчої дії були визначені вихідні дані умов вчинення ДТП, які у подальшому були використані під час проведення відповідних судових експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних подій №19/113/9-1/279е від 24.11.2017 (том №1 арк.кр.пр.119-122) та №19/113/9-1/307е від 12.12.2017 (том №1 арк.кр.пр.225-227).

Вказані експертні висновки також були досліджені під час апеляційного розгляду.

Зокрема, згідно абзацу першого пункту 3 та абзацу першого пункту 5 висновків судової експертизи дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних подій №19/113/9-1/279е від 24.11.2017, з технічної точки зору, дії водія а/м ВАЗ-21093, що рухається зі швидкістю 60 км/год. та зі швидкістю 70 км/год. з дальнім світлом фар, невідповідні технічним вимогам пункту 12.3 ПДД, знаходилися в причинному зв`язку із створенням аварійної ситуації і наїздом.

В даній дорожній ситуації водій а/м ВАЗ-21093, рухаючись зі швидкістю 60 км/год. та зі швидкістю 70 км/год. з дальнім світлом фар, мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода шляхом застосування своєчасного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду на пішохода з моменту можливого виявлення пішохода на проїжджої частини.

Натомість вказані висновки не містять чіткого визначення щодо вихідних даних при руху автомобіля ОСОБА_3 із швидкістю 60 км/год., які враховані експертом, з ближнім або дальнім світлом фар, тоді як вихідні дані руху автомобіля ОСОБА_3 із швидкістю 70 км/год. чітко вказують на увімкнене дальнє світло фар.

На думку колегії суддів це також має істотне значення для правильного вирішення питання щодо наявності у водія ОСОБА_3 технічної можливості запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_5 за встановлених обставин, але цей факт залишився не визначеним та у вироку суду не встановлений. Натомість обвинувачений послідовно наполягає, що рухався із швидкістю приблизно 50 км/год. саме із увімкненим ближнім світлом фар.

Окрім того, з дослідженого апеляційним судом протоколу слідчого експерименту від 29.12.2017 вбачається, що ця слідча дія проводилася слідчим СВ Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області Носуля Я.В. без участі ОСОБА_3 або його захисника, але у присутності двох понятих та за участю інших осіб - ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , процесуальний статус яких також не був визначений та їм не було роз`яснено будь-яких процесуальних прав (том №2 арк.кр.пр.98-99). Під час даної слідчої дії були отримані додаткові вихідні дані умов вчинення ДТП, які у подальшому були використані під час проведення відповідних судових експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних подій №19/113/9-1/13е від 11.01.2018 (том №2 арк.кр.пр.108-110) та №19/113/9-1/41е від 15.02.2018 (том №2 арк.кр.пр.152-155).

Вищевказані докази стали вирішальними для сторони обвинувачення та були покладені судом в основу вироку щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ч.2 ст.286 КК.

Однак , на переконання апеляційного суду, вказані обставини свідчать про істотне порушення вимог КПК та права обвинуваченого ОСОБА_3 на захист під час проведення вказаних слідчих дій.

Зокрема, всупереч вимогам ст.240 КПК, слідчий експеримент за участю ОСОБА_3 від 11.11.2017 був проведений без його попереднього допиту у визначений законом процесуальний спосіб, що у свою чергу обумовлювало б потребу у перевірки його версії подій під час даної слідчої дії. За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_3 до отримання усіх висновків експертів був позбавлений можливості дати показання щодо своєї версії подій та вперше був допитаний лише у статусі підозрюваного 02 квітня 2018 року (том №2 арк.кр.пр.215).

У свою чергу встановлені апеляційним судом порушення процесуального закону під час проведення слідчого експерименту від 29.12.2017 свідчать про їх істотність у розумінні ст.87 КПК.

Окрім того, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові ККС ВС від 10 вересня 2019 року (справа № 295/13008/15-к, провадження №51-8420км18), згідно якої Суд погодився з правильністю висновку апеляційного суду про визнання недопустимими доказів - протоколу слідчого експерименту проведеного за участю ОСОБА_1 у статусі свідка та, відповідно, висновку експерта, зробленого на підставі вихідних даних, які були отримані під час його проведення.

Суд виходив з того, що за правилами п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК, недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Як вбачалося з матеріалів кримінального провадження, які переглядав суд касаційної інстанції, 14 січня 2015 року було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_1 в процесуальному статусі свідка, який в подальшому у провадженні набув статусу підозрюваного та обвинуваченого. Вказана слідча дія була проведена без участі захисника. При цьому слідчим не було роз`яснено ОСОБА_1 його права, у тому числі право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, які можуть надалі стати підставою для його підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Надані ним як свідком під час цього слідчого експерименту пояснення були покладені районним судом у вироку в обґрунтування його винуватості.

Зважаючи на ці порушення та вказані вимоги кримінального процесуального закону Суд погодився з висновками апеляційного суду про визнання протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 в процесуальному статусі свідка та, відповідно, висновку експерта недопустимими доказами у справі, так як вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У нашому випадку процесуальний статус ОСОБА_3 під час проведення слідчого експертименту 11.11.2017 взагалі не був визначений, вказана слідча дія була проведена без участі захисника та слідчим не було роз`яснено ОСОБА_3 його права, у тому числі право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, які можуть надалі стати підставою для його підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

За матеріалами кримінального провадження в подальшому ОСОБА_3 набув процесуального статусу спочатку підозрюваного, потім обвинуваченого, а отримана з істотним порушенням його права на захист інформація була використана слідчими органами під час проведення відповідних експертиз, висновки яких були покладені судом в основу винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ч.2 ст.286 КК.

Отже апеляційний суд вважає неправомірними висноки місцевого суду про відсутність підстав для визнання недопустими доказами протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_3 від 11.11.2017 та протоколу слідчого експерименту від 29.12.2017.

При цьому колегія суддів вважає безпідставним посилання місцевого суду у вироку з цього питання на постанови Верховного Суду №51-7998км18 від 30.05.2019, №51-8155кс18 від 06.06.2019 та №568/1121/16 від 03.07.2018, оскільки наведені у них висновки ґрунтуються на обставинах справи, які є відмінними від тих, що існують у цьому кримінальному провадженні.

Зокрема, на відміну від цього провадження, у справах, в яких Верховним Судом були постановлені рішення за №51-7998км18 від 30.05.2019, та №51-8155кс18 від 06.06.2019, по перше - відомості про ДТП до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені за фактом кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_1, але в нашому випадку кримінальне провадження №12017130440000348 від 11.11.2017 було розпочато саме щодо ОСОБА_3 (том №1 арк.кр.пр.1).

По друге - у справі №51-7998км18 від 30.05.2019 слідчий експеримент проводився з особою в процесуальному статусі свідка та за участю захисника; Особі було роз`яснено її право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для її підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

У свою чергу у справі №51-8155кс18 від 06.06.2019 проведенню слідчого експерименту також передувало роз`яснення, в тому числі, ОСОБА_1, права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень прав ОСОБА_1 при проведенні вказаної слідчої дії чи після її проведення стороною захисту не висловлювалося.

Натомість у постанові №568/1121/16 від 03.07.2018 Верховний Суд навпаки відкинув аргументи прокурора та погодився з висновками апеляційного суду щодо визнання протоколу слідчого експерименту та похідного від нього доказу - висновку судово-медичної експертизи недопустимим доказом на підставі п.4 ч.2 ст.87 КПК у зв`язку з істотним порушенням прав.

Разом з цим Суд у цій постанові констатував, що процесуальним законом визначений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими.

Але право відмовитися давати показання підсилене обов`язками бути про нього повідомленим, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а й того, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право; до того ж, існування цього обов`язку належить окремо виділити у контексті права не свідчити проти самого себе і права мовчати.

Таким чином вищенаведені процесуальні норми закону та правові висновки Верховного Суду дають підстави суду апеляційної інстанції констатувати наявність підстав для визнання протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_3 від 11.11.2017, а також протоколу слідчого експерименту від 29.12.2017 - недопустимими доказами, які отримані з істотним порушенням прав та свобод людини відповідно до положень ст.87 КПК.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

У зв`язку із зазначеним не можуть бути визнані допустимими доказами досліджені в суді апеляційної інстанції висновки судових експертиз дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних подій №19/113/9-1/279е від 24.11.2017 (том №1 арк.кр.пр.119-122), №19/113/9-1/307е від 12.12.2017 (том №1 арк.кр.пр.225-227), №19/113/9-1/13е від 11.01.2018 (том №2 арк.кр.пр.108-110) та №19/113/9-1/41е від 15.02.2018, оскільки експертам були надані вихідні дані, отримані під час проведених вищевказаних слідчих експериментів, тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно із ч.5 ст.101 КПК. Крім того, ці експертні висновки є похідними від протоколів слідчих експериментів, а отже відповідно до сформованої ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» також підлягають визнанню недопустимими доказами.

Проте , суд першої інстанції в порушення вимог закону не визнав зазначені вище докази недопустимими та послався на них у вироку.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції сторона захисту намагалася довести існування своєї версії подій та невинуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення через відсутність технічної можливості уникнути ДТП та наїзду на потерпілого ОСОБА_5 , який у темний час доби лежав на дорозі у темному камуфляжному одязі. З цього приводу адвокатом Носовою Ю.М. було заявлено клопотання про направлення доручення органу досудового розслідування щодо проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, його захисника, понятих із використанням автомобіля та манекена в одязі ідентичному одягу загиблого в максимально наближених погодних та дорожніх умовах, що існували 11 листопада 2017 року, для використання отриманих вихідних даних для проведення повторної автотехнічної експертизи (том №4 а.с.206-208). З таким клопотанням погодився місцевий суд, ухваливши 03 грудня 2019 року відповідне рішення (том №4 а.с.212). Натомість судове доручення залишилося невиконаним через несправність вилученого у ОСОБА_3 автомобіля під час його зберігання (том №4 а.с.228). Отже версія сторони захисту щодо обставин подій, які мали місце 11 листопада 2017 року під час вчинення ДТП за участю обвинуваченого ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_5 , залишилася не перевіреною та не спростованою.

Самі по собі показання потерпілих - ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , свідків - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також письмові докази, зокрема протокол огляду місця ДТП від 11.11.2017, акт комісійного обстеження місця скоєння ДТП, протокол огляду транспортного засобу від 11.11.2017, протоколи огляду місця події від 11.11.2017 та від 18.12.2017, висновки судово-медичних експертиз №168 від 11.11.2017 та №168/1 від 18.12.2017, №196-м.к./17 від 12.12.2017, №197-м.к./17 від 12.12.2017, №198-м.к./17 від 13.12.2017, висновок комісійної судово-медичної експертизи № 9/26 від 30.03.2020, та висновок інженерно-технічної експертизи №19/113/9-1/278е від 24.11.2017, на які послався суд першої інстанції у вироку, не можна визнати достатніми для доведення вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, бо жоден з цих доказів як окремо, так і у їх сукупності не вказують на доведеність того, що обвинувачений ОСОБА_3 в даній дорожній ситуації мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_5 шляхом застосування своєчасного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду на пішохода з моменту можливого виявлення пішохода на проїзній частині та що з технічної точки зору дії водія ОСОБА_3 не відповідали технічним вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України й знаходилися в причинному зв`язку зі створенням аварійної ситуації і наїздом на пішохода.

З урахуванням викладеного, колегія суддів констатує, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 постановлений на недопустимих та недостатніх доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК є підставою для скасування вироку. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК).

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно із п.3 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Отже апеляційні вимоги сторони захисту щодо ухвалення апеляційним судом нового вироку про визнання обвинуваченого ОСОБА_3 невинуватим та його виправдання, не грунтуются на вимогах закону, а тому в цій частині підлягають частковому задоволенню, вирок місцевого суду скасуванню, із закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.

У свою чергу, оскільки кримінальне провадження підлягає закриттю, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, який просив призначити обвинуваченому ОСОБА_3 більш суворе покарання, а також апеляційних скарг сторони захисту, які вбачали наявними підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покараня з випробуванням на підставі ст.75 КК.

Заявлений за матеріалами кримінального провадження потерпілими ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 до обвинуваченого ОСОБА_3 та до ТДВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» цивільний позов про стягнення моральної шкоди, а також шкоди, завданої смертю потерпілого та про стягнення витрат на поховання (том №3 а.с.99-115), відповідно до приписів ч.3 ст.129 КПК - слід залишити без розгляду. У зв`язку з чим апеляційні скарги сторін кримінального провадження в цій частині слід задовольнити частково.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз у загальній сумі 9 136, 32 грн., відповідно дост.124 КПК, слід віднести за рахунок держави.

Відповідно до ст.100 КПК речові докази:

- фрагмент нігтя, речі з трупа ОСОБА_5 - дві будівельні рукавиці, записник, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_5 , пачка цигарок «Столичні», куртку камуфльовану, штани камуфльовані, коричневий армійський ремінь, футболку сірого кольору, брюки спортивні камуфльовані, плавки сірого кольору, черевики сірого кольору, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області, - знищити;

- DVD-диск, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- автомобіль «ВАЗ-21093» д.р.н. НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні на майданчику тимчасового тримання транспортних засобів Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області та який належить ОСОБА_28 , - повернути власнику, ОСОБА_28 .

На підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 та 417, 418, 419 КПК , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області Зінченка Євгена Юрійовича, з наступними змінами та доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Носової Юлії Миколаївни, представника ПАТ «Страхова компанія «Українська страхова група» Василевського Олександра Леонідовича - задовольнити частково.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26 червня 2020 року відносно ОСОБА_3 - скасувати.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №12017130440000348 від 11.11.2017 відносно ОСОБА_3 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 до обвинуваченого ОСОБА_3 та до ТДВ «Страхове товариство з додатковою відповідальністю «Глобус» про стягнення моральної шкоди, а також шкоди, завданої смертю потерпілого та про стягнення витрат на поховання - залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз у загальній сумі 9 136, 32 грн., віднести за рахунок держави.

Речові докази:

- фрагмент нігтя, речі з трупа ОСОБА_5 - дві будівельні рукавиці, записник, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_5 , пачка цигарок «Столичні», куртку камуфльовану, штани камуфльовані, коричневий армійський ремінь, футболку сірого кольору, брюки спортивні камуфльовані, плавки сірого кольору, черевики сірого кольору, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області, - знищити;

- DVD-диск, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- автомобіль «ВАЗ-21093» д.р.н. НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні на майданчику тимчасового тримання транспортних засобів Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області та який належить ОСОБА_28 , - повернути власнику, ОСОБА_28 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

В.В. Руденко А.В. Белах В.Ф. Люклянчук