Постанова

іменем України

08 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 331/5362/15-к

провадження № 51-1386км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги зі змінами захисників засудженого ОСОБА_8 : адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року, і адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015080000000219, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року ОСОБА_8 засуджено: за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати керівні посади у державних установах, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 2 ст. 125 КК до арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_8 звільнено від призначеного основного покарання за ч. 2 ст. 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За вказаним вироком ОСОБА_8 також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Судові рішення в цій частині не оскаржуються.

Постановлено обчислювати початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з моменту фактичного затримання.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано? ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 09 до 15 червня 2015 року включно у строк покарання з розрахунку, що один день позбавлення волі дорівнює двом дням попереднього ув`язнення.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів, цивільних позовів та арешту квартири.

За вироком районного суду начальника Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, обіймаючи зазначену посаду керівника структурного підрозділу державної установи, вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду.

Так, 11 квітня 2013 року між регіональним відділенням ФДМУ по Запорізькій області та ФОП ОСОБА_12 укладено договір оренди № 3088/д державного нерухомого майна, що перебуває на балансі Запорізького обласного управління з фізичного виховання та спорту, строком дії до 11 квітня 2014 року. Згідно з укладеним договором орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування державне нерухоме майно вбудоване нежитлове приміщення, загальною площею 333,30 кв.м на АДРЕСА_2 . Фактично у вказаному приміщенні ФОП ОСОБА_12 було розміщено фізкультурно-спортивний заклад (тренажерний зал). 07 травня 2014 року між вказаними особами було укладено договір про зміни до договору від 11 квітня 2013 року № 3088/д, відповідно до якого строк дії оренди продовжено до 09 квітня 2017 року.

Приблизно у травні 2014 року в ОСОБА_8 виник умисел на одержання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища від ФОП ОСОБА_12 . Із цією метою ОСОБА_8 приблизно у травні 2014 року, у приміщенні Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України, яке розташоване за адресою: вул. Дзержинського (Свердлова), 8/28, м. Запоріжжя, звернувся до ОСОБА_12 з вимогою передавати йому щомісяця неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за безперешкодне користування орендованим приміщенням фізкультурно-спортивного закладу. ОСОБА_8 висловив погрозу ОСОБА_12 створювати перепони у використанні орендованого приміщення у вигляді постійних перевірок та, як наслідок, розірвання договору оренди у разі відмови від виконання його вимог.

З метою примусити ОСОБА_12 сплачувати йому щомісяця неправомірну вигоду у вказаному розмірі 17 листопада 2014 року та 09 лютого 2015 року ОСОБА_8 направив на його адресу офіційні листи із зазначенням повноважень Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України щодо ініціювання розірвання договору оренди. Крім того, 10 квітня 2015 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, направив на адресу ОСОБА_12 копію акта візуального обстеження цільового використання орендованого майна від 07 квітня 2015 року, відповідно до якого за вказаною адресою виявлено порушення умов договору оренди від 11 квітня 2013 року, яке полягало у використанні орендованого приміщення не за призначенням. Таким чином, ОСОБА_8 з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 умисно створив умови, за яких останній був вимушений надати йому неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, а саме для нерозірвання договору оренди приміщення, що призведе до зупинення його підприємницької діяльності.

Потім, 23 квітня 2015 року, приблизно о 16:30, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, у приміщенні свого службового кабінету за вказаною вище адресою повідомив ОСОБА_12 , що для безперешкодного користування орендованим приміщенням він має передати йому неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн, яка є загальною заборгованістю за несплату неправомірної вигоди щомісяця з жовтня 2014 року по квітень 2015 року включно в сумі 21 000 грн (із розрахунку 3000 грн на місяць) і за травень, вересень 2014 року в сумі 4000 грн (з розрахунку 2000 грн на місяць). ОСОБА_8 також повідомив, що надалі ОСОБА_12 повинен передавати йому щомісяця, окрім літніх місяців, як неправомірну вигоду грошові кошти в розмірі 3 000 грн. У разі відмови він продовжить створювати перепони у використанні орендованого приміщення та буде ініціювати перед Регіональним відділенням ФДМУ по Запорізькій області питання щодо розірвання договору оренди.

Крім того, факт вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 супроводжувався заподіянням останньому тілесних ушкоджень, які мали місце 01 травня 2015 року приблизно о 16:00 біля будинку № 16 на вул. Малиновського у м. Запоріжжі, внаслідок відмови ОСОБА_12 передавати неправомірну вигоду на його умовах.

08 червня 2015 року, приблизно о 14:00, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, у приміщенні свого службового кабінету за вищевказаною адресою під час зустрічі з ОСОБА_12 погодився знизити розмір неправомірної вигоди, яку останній повинен був йому надавати як заборгованість за несплату неправомірної вигоди щомісяця з травня 2014 року, з 25 000 грн до 17 000 грн та зобов`язав надалі щомісяця передавати йому неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн.

09 червня 2015 року, приблизно о 15:20, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, у приміщенні Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України, розташованому за адресою: вул. Дзержинського (Свердлова), 8/28, Запоріжжя, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 17 000 грн за невчинення дій, які входять до його повноважень, а саме за нестворення перешкод у використанні орендованого приміщення у вигляді перевірок, направлення йому листів та неініціювання перед Регіональним відділенням ФДМ України по Запорізькій області питання щодо розірвання договору оренди вказаного приміщення.

Крім того, ОСОБА_8 01 травня 2015 року приблизно о 16:00, перебуваючи біля будинку №16 на вул. Малиновського у м. Запоріжжі, діючи умисно, на ґрунті неприязних стосунків, які виникли внаслідок відмови потерпілого ОСОБА_12 передавати неправомірну вигоду на його умовах, завдав останньому ряд ударів руками в ділянку голови та обличчя, після чого схопив його шию та почав душити руками. В результаті вказаних дій потерпілому ОСОБА_12 було спричинено струс головного мозку, численні забиття і садна м`яких тканин обличчя та голови, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 17 лютого 2020 року вирок районного суду щодо ОСОБА_8 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , підтримуючи доводи, викладені в попередній касаційній скарзі, просить?скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Сторона захисту вважає рішення судів незаконними і необґрунтованими з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення права на захист та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку скаржника, фактичним часом затримання ОСОБА_8 є час початку обшуку, вказаний у протоколі обшуку. Однак у протоколі не зазначено про його участь в обшуку як підозрюваного, якому слідчий зобов`язаний роз`яснити права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК.

Крім того, вказує, що слідчий не повідомив мети обшуку, тобто вже затриманого ОСОБА_8 було позбавлено можливості добровільно видати речі або документи, які намагався відшукати слідчий, а це є порушенням ст. 236 КПК.

Адвокат свої доводи обґрунтовує також і тим, що під час проведення слідчої дії фактично був проведений допит ОСОБА_8 із застосуванням технічних засобів фіксування кримінального провадження, однак при цьому працівники правоохоронних органів не роз`яснили особі її прав, передбачених статями 59, 63 Конституції України.

Як відзначає захисник ОСОБА_9 , що особи, які проводили обшук, без постанови прокурора зробили змиви з рук затриманого. Однак суд визнав недопустимим доказ лише в частині, яка стосується змивів, що є істотним порушенням вимог КПК, оскільки недотримання вимог чинного законодавства під час слідчої дії має наслідком визнання недопустимим доказом усіх її результатів, а не в частині.

На думку скаржника, є незрозумілим, коли в цьому кримінальному провадженні закінчились негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД) і чи закінчилися вони взагалі, та коли було розпочато обшук приміщення. Захисник вважає це порушенням вимог КПК.

Зауважує про ігнорування судом першої інстанції того факту, що про підозру ОСОБА_8 було повідомлено після спливу 24 годин з моменту фактичного затримання. Таким чином суттєво порушено вимоги чинного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 278 КПК, і є підстави для визнання недопустимими всіх доказів у справі.

На думку захисника, суд першої інстанції розглянув справу по суті упереджено та з обвинувальним ухилом, оскільки послався на недопустимі докази, у зв`язку з чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому не зміг ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Вказує, що сторона захисту заявляла про ці порушення в суді апеляційної інстанції, однак Запорізький апеляційний суд, формально погодившись із висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку, належним чином не перевірив доводів у апеляційних скаргах, не спростував їх та усупереч вимогам ст. 419 КПК не навів в ухвалі обґрунтованих підстав визнання, зокрема, апеляційних скарг сторони захисту необґрунтованими; не взяв до уваги того, що ОСОБА_8 як начальник Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України не має можливості розривати договір оренди нежитлового приміщення, укладений між ФОП ОСОБА_12 і Регіональним відділенням ФДМУ по Запорізькій області; не надав жодної оцінки тому факту, що сторона захисту в суді першої інстанції подала клопотання про долучення та дослідження документів як доказів, однак самого клопотання і доданих до нього документів немає в матеріалах справи, як і жодної їх оцінки у вироку.

Як зазначає адвокат ОСОБА_9 , під час свого виступу в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_13 пояснила, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК, а вбачається інший злочин, а саме примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань.

Крім того, не торкаючись доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_8 , захисник вважає, що суд у вироку не аргументував, чому за наявності обставин, що підтверджують позитивні характеристики підзахисного, наявність на утриманні дітей, стійкі соціальні зв`язки, його внесок у розвиток та підтримку спорту і фізичного виховання серед молоді, тобто обставин, що свідчать про повну соціальну адаптивність останнього, суд обрав, хоча і в мінімальних розмірах, але такий суворий вид покарання.

Захисник ОСОБА_9 у своїй зміненій касаційній скарзі також вказує на процесуальні порушення, допущені, на його думку, під час розгляду обвинувального акта в суді першої інстанції. Так, один із суддів, а саме ОСОБА_14 , заявив про самовідвід у зв`язку з тиском правоохоронних органів на нього напряму і через членів родини та через поширення чуток про нібито його дружні стосунки з ОСОБА_8 . В результаті чого було замінено суддю, що, на переконання захисника, призвело до процесуальних порушень на користь обвинувачення.

У зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , підтримуючи доводи, викладені в попередній касаційній скарзі, просить скасувати ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції.

Захисник вважає рішення судів невмотивованими та необґрунтованими з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неповноти дослідження доказів.

Сторона захисту, даючи свою оцінку фактичним обставинам справи, зазначає, що було виявлено порушення цільового використання приміщення, яке перебуває на балансі Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України та орендовано ФОП ОСОБА_12 на підставі договору, що стало підставою для виконання службових обов`язків та направлення листів про усунення порушень, які суд безпідставно врахував як доказ умислу ОСОБА_8 на вимагання та одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди з використанням службового становища.

На думку захисника ОСОБА_10 , висновок суду щодо одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди у розмірі 17 000 грн є необґрунтованим, оскільки залишено без уваги наявність боргової розписки та не надано належної оцінки поясненням ОСОБА_8 щодо різниці в розмірі грошових коштів, отриманих ним від ОСОБА_12 та вказаних у розписці.

Крім того, як вона зазначає, бійка засудженого з потерпілим відбулася на тлі неприязних стосунків через постійні з`ясування відносин з приводу боргових зобов`язань і ці події ніяк не пов`язані з вимаганням неправомірної вигоди. Захисник вважає неналежними докази заподіяння легких тілесних ушкоджень, на які посилається суд, а саме: висновок експерта, оскільки він складений більше ніж через місяць після сварки, заяву про побиття, яку потерпілий подав більше ніж через місяць, не ідентифіковане та без зазначення дати фото обличчя ОСОБА_12 .

Захисник стверджує, що ОСОБА_8 як керівник філії не мав службових повноважень розривати договір оренди і ОСОБА_12 знав про цю обставину. Посилається на відсутність у діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, та кваліфікуючої ознаки вимагання.

Також захисник наполягає на відсутності документів, на підставі яких було внесено дані до ЄРДР, чого суд усупереч ст. 321 КПК не з`ясував.

Захисник ОСОБА_10 вбачає порушення вимог кримінального процесуального закону в тому, що ухвалу суду апеляційної інстанції від 17 лютого 2020 року, на її думку, постановлено незаконним складом суду, адже суддя ОСОБА_15 24 вересня 2015 року переглядав ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2014 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

Крім того, у зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує, що відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями в Апеляційному суді Запорізької області для розгляду апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого ОСОБА_16 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року про повернення прокурору обвинувального акта було визначено таких суддів: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 (справа № 331/5363/15-к, провадження № 11-кп/778/1732/15).

Як зазначає адвокат, за наслідком розгляду вказаних апеляційних скарг, Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 24 вересня 2015 року скасував ухвалу суду першої інстанції. Ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено колегією суддів у складі: ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , що, на думку сторони захисту, потягло незаконне призначення справи до розгляду та сам розгляд.

Адвокат ОСОБА_10 наголошує на тому, що згідно з матеріалами кримінального провадження обшук у службовому кабінеті начальника Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України 09 червня 2015 року фактично був проведений оперуповноваженим в ОВС УСБ України в Запорізькій області майором ОСОБА_20 . За його результатами був складений протокол від 09 червня 2015 року, який, крім того, не підписаний старшим слідчим СУ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_21 .

Стверджує про істотне порушення кримінального процесуального закону у зв`язку із незазначенням в ухвалі слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2015 року найменування органу досудового розслідування, якому надано дозвіл на проведення обшуку, прізвища, ім`я, по батькові співробітників цього органу, яких уповноважено проводити обшук.

Адвокат також звертає увагу на те, що відповідно до постанови прокурора провести контроль за вчиненням злочину спеціальний слідчий експеримент від 08 червня 2015 року доручено слідчому СУ ГУ МВС України в області. Тобто постанова прокурора не містить обов`язкової складової, а саме відомостей про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, що унеможливлює, на її думку, проведення слідчої дії будь-якою особою.

Свої доводи захисник обґрунтовує також і тим, що протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу грошових коштів від 09 червня 2015 року з додатками до нього є недопустимим доказом, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника про залучення будь-якого співробітника (працівника) уповноваженого оперативного підрозділу до проведення або участі у проведенні вказаної НСРД, однак цей протокол складений о/у в ОВС УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_22 . Крім того, додатки до протоколу не підписані самим заявником, який начебто брав участь у слідчій дії.

Як відзначає адвокат, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про надання заявником згоди на конфіденційне співробітництво та участь у НСРД, про попередження заявника про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, про роз`яснення йому прав та обов`язків, у тому числі щодо неможливості вчинення провокативних дій.

Таким чином, на думку адвоката, враховуючи, що контроль за вчиненням злочину здійснювався неуповноваженими особами та з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, результати його проведення відповідно до вимог статей 86, 87 КПК не можуть бути використані під час прийняття процесуальних рішень і суд не може посилатися на них, ухвалюючи обвинувальний вирок.

Крім того, захисник ОСОБА_10 у касаційній скарзі зазначає про порушення вимог статей 404, 419 КПК, оскільки апеляційний суд не дослідив доказів, яких не було досліджено судом першої інстанції та з порушеннями, та не мотивував, чому залишив доводи адвоката ОСОБА_13 без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 та захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги захисників.

Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_11 заперечили проти задоволення касаційних скарг, просили залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах зі змінами, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги зі змінами не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Розглядаючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисники у касаційних скаргах, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.

Зазначені обставини були перевірені в суді апеляційної інстанції.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 125 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.

Суд ретельно перевірив та належно оцінив аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду, недопустимості доказів та необхідності закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 . Ці доводи повною мірою спростовані показаннями потерпілого та свідків й іншими доказами, які доповнюють один одного та у сукупності і взаємозв`язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом, незважаючи на те, що ОСОБА_8 у судовому засіданні своєї провини не визнав.

Суд першої інстанції встановив, що показання обвинуваченого повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування.

Мотивуючи свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_23 ,?? ОСОБА_10 ,? ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Крім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані як свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 .

Встановлені судом першої інстанціїобставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зокрема:

протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 квітня 2015 року від ОСОБА_12 за ознаками вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (т. 2, а.п. 182184);

постановою про залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва для проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05 червня 2015 року (т. 4, а. п. 34);

Колегія суддів вважає безпідставними доводи, викладені в зміненій касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 , щодо необхідності отримання від ОСОБА_12 заяви про надання згоди на участь у НСРД.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Організація проведення НСРД регламентується розділом 3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, у якому не передбачено подання особою, що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відповідно до постанови старшого слідчого СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_29 від 05 червня 2015 року ОСОБА_12 було залучено до конфіденційного співробітництва для проведення НСРД (т. 4, а. п. 34).

Щодо доводів захисника ОСОБА_10 про неможливість вважати допустимим доказом відомості, які містяться у протоколі за результатами проведення НСРД у формі конфіденційного співробітництва від 09 червня 2015 року (т.4, а. п. 35), оскільки він складений неуповноваженим суб`єктом, колегія суддів виходить з того, що на цей час позбавлена можливості перевірити ці доводи, оскільки аналогічних питань на розгляд судів першої та апеляційної інстанцій сторона захисту не виносила і ці обставини судами не з`ясовувалися, та крім того зазначає таке.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК оперативні підрозділи, зокрема органів Національної поліції, органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

постановою про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 08 червня 2015 року (т. 4, а.п. 31, 32), та протоколом за результатами його проведення від 10 червня 2015 року, яким було задокументовано факт отримання ОСОБА_8 у кабінеті неправомірної вигоди у сумі 17 000 грн від ОСОБА_12 за неперешкоджання у користуванні орендованим приміщенням (т. 4, а.п. 33);

Необхідно зазначити, що спеціальний слідчий експеримент проведений у строк (09 червня 2015 року), визначений вказаною постановою. Крім того, матеріали кримінального провадження не дають підстав для твердження, що він закінчився відкритим фіксуванням.

Доводи захисника ОСОБА_10 про недопустимість постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 08 червня 2015 року з тих підстав, що у в ній не містяться відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст постанови не суперечить положенням статей 251, 271 КПК.

Згідно зі ст. 251 КПК постанова слідчого, прокурора про проведення НСРД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД; початок, тривалість і мету НСРД; відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид НСРД, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК регламентовано, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Здійснивши аналіз вказаної постанови прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вона відповідає вимогам статей 251, 271 КПК. Згідно з постановою проведення спеціального слідчого експерименту доручено слідчому СУ ГУМВС України в області. Крім того, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що НСРД проведено старшим слідчим СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_29 (т. 4, а. п. 33), який здійснював досудове розслідування, тобто уповноваженою особою.

довідкою про видачу та отримання УСБУ в Запорізькій області грошових коштів у розмірі 17 000 грн із Державного бюджету України для проведення у цьому кримінальному провадженні документування протиправних дій;

протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу грошових коштів від 09 червня 2015 року, який проводився на підставі постанови прокурора від 09 червня 2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів;

Усупереч твердженням у касаційній скарзі захисника про недопустимість вказаного протоколу, оскільки, на його переконання, він складений неуповноваженою особою, у матеріалах кримінального провадження є доручення в порядку ст. 36 КПК старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення ОСОБА_30 на ім`я начальника УСБУ в Запорізькій області із проханням доручити працівникам очолюваного ним підрозділу здійснити огляд, помітку (ідентифікацію) та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр (т. 2, а.п. 221).

протоколом обшуку від 09 червня 2015 року, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбаченому законом порядку 10 червня 2015 року, відповідно до якого проведено обшук у службовому кабінеті ОСОБА_8 , виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 17 000 грн, які мали характерне світіння. Обшук як самостійну гласну слідчу дію проведено в період з 15:33 до 18:49 09 червня 2015 року.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з клопотанням про проведення обшуку кабінету з підсобним приміщенням начальника Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України до суду звернувся слідчий СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_31 .

Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя ухвалою від 10 червня 2015 року задовольнив клопотання слідчого.

Згідно з протоколом (т. 3, а. п. 916) обшук 09 червня 2015 року було проведено уповноваженою особою старшим слідчим СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_29 , який здійснював досудове розслідування. Твердження захисника про проведення обшуку оперуповноваженим в ОВС УСБ України в Запорізькій області майором ОСОБА_20 спростовуються змістом протоколу та відеозаписом до нього.

Системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39,236 КПК, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.

Приписи ст. 235 КПК не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування).

Отже, обшук проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40, 234, 235, 236 КПК, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених у статтях 9, 13 цього Кодексу, процесуальний дозвіл на проведення слідчої дії отриманий уповноваженим слідчим у визначеному законом порядку.

Протокол обшуку складений із дотриманням процесуальних норм, передбачених статтями 103-107 КПК. Слідчу дію проведено старшим слідчим СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_29 за участю старшого слідчого СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_21 , ст. о/у в ОВС УСБ України в Запорізькій області ОСОБА_32 , ст. о/у в ОВС УСБ України в Запорізькій області ОСОБА_20 , ст. о/у УСБ України в Запорізькій області ОСОБА_22 та інших учасників: ОСОБА_8 і ОСОБА_33 , прізвища, ініціали яких зазначені у протоколі (т. 3, а. п. 916). Відсутність підпису ОСОБА_21 у вказаному протоколі не є істотним порушенням вимог КПК, та не є підставою для визнання вказаного письмового доказу неналежним та недопустимим, оскільки вказану слідчу дію проведено уповноваженою особою і за участі понятих ОСОБА_34 , ОСОБА_35 .

Посилання захисника ОСОБА_9 на інший час затримання ОСОБА_8 у зв`язку з проведенням обшуку не відповідає положенням КПК, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишати місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, а тому обмеження в пересуванні ОСОБА_8 не може свідчити про його фактичне затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, оскільки таке обмеження під час обшуку було здійснено відповідно до ч. 3 ст. 236, а не ст. 208 КПК.

За вказаних обставин колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_8 який на час проведення обшуку не мав статусу підозрюваного відповідно до положень ст. 42 КПК.

Також за ч. 1 ст. 236 КК для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник, що не є обов`язком слідчого. Крім того, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_8 не заборонялося користуватися правовою допомогою адвоката, а участь захисника у цьому кримінальному провадженні згідно зі ст. 52 КПК є необов`язковою.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на початку обшуку старший слідчий СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_29 повідомив, що у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК (одержання неправомірної вигоди), прийняв рішення про проведення обшуку. Крім того, на запитання слідчого, чи отримував сьогодні (09 червня 2015 року) від будь-кого кошти, і, чи наявні у приміщенні кабінету будь-які гроші, ОСОБА_8 відповів, що коштів не отримував, і що гроші відсутні, а тому доводи захисника про неповідомлення мети обшуку, що позбавило можливості ОСОБА_8 добровільно видати речі або документи, які намагався відшукати слідчий, та про те, що слідчим ставилися питання по суті кримінального провадження, є безпідставними.

Відповідно до протоколу обшуку, ОСОБА_8 були роз`яснені положення статей 10, 63 Конституції України.

На думку колегії суддів, зміст протоколу обшуку відповідає положенням статей 104, 223, 236 КПК, а прав ОСОБА_8 не було порушено.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо визнання допустимим доказом протоколу проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 , оскільки доводи сторони захисту про порушення вимог КПК під час обшуку не мали обєктивного підтвердження.

Водночас колегія суддів апеляційного суду правильно звернула увагу на наявність двох версій сторони захисту щодо перебування грошових коштів у кабінеті ОСОБА_8 , що вказує на намагання обвинуваченого ухилитися від відповідальності. За однією версією вилучені у кабінеті кошти в сумі 17 000 грн були підкинуті працівниками СБУ, за іншою ці кошти були повернуті як борг потерпілим. До того ж, суд першої інстанції з наведенням у вироку переконливих мотивів на спростування твердження засудженого про повернення ОСОБА_12 йому 09 червня 2015 року боргу обґрунтовано визнав неспроможним таке тлумачення події, вказавши на його невідповідність встановленим судом фактам. Колегія суддів касаційного суду погоджується з докладним висновком з цього питання у вироку та відхиляє відповідні доводи захисників засудженого ОСОБА_8 .

Крім того, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів відомості про дату і час затримання, вказані в протоколі затримання (що мало місце після закінчення слідчої дії обшук), а тому посилання захисника на порушення прокурором строку вручення письмового повідомлення про підозру, є безпідставними, що також констатував суд апеляційної інстанції, який не встановив будь-яких порушень, передбачених нормами глави 22 КПК, щодо порядку вручення повідомлення про підозру, його змісту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в порядку ст. 86 КПК визнав недопустимим доказом відібрання змивів із долоней ОСОБА_8 під час проведення обшуку кабінету, що також потягнуло за собою недопустимість висновку експерта від 27 липня 2015 року № 270 у частині змивів з долоней обвинуваченого у зв`язку з тим, що не дотримано вимог ч. 2 ст. 241 КПК про проведення освідування на підставі постанови прокурора, яку в цьому кримінальному провадженні не було винесено.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, протоколобшуку від 09 червня 2015 року та висновок експерта від 27 липня 2015 року № 270 в частині відшукання, вилучення та дослідження грошей (17000 грн) не можуть бути визнані недопустимими доказами за правилом «плодів отруєного дерева», оскількипорушень норм КПК при проведенні обшуку не було допущено і ці докази здобуто не завдяки інформації, отриманій з істотним порушенням прав людини.

Обставини, встановлені місцевим судом, також підтверджено:

протоколом проведення слідчого експерименту від 24 липня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , під час якого останній розповів про обставини і місце передачі грошових коштів ОСОБА_8 09 червня 2015 року, а також вказав місце, де залишив ОСОБА_8 пакет з грошовими коштами, та місцезнаходження його кабінету (т. 2, а.п. 212220);

?договором оренди державного нерухомого майна, укладеним між Фондом державного майна України та ОСОБА_12 строком на 1 рік із можливістю продовження із додатками та договорами про зміни, згідно з яким 20 лютого 2015 року було надано право ОСОБА_12 на розміщення торговельного об`єкта з продажу продовольчих товарів (т. 4, а.п. 178187, 221244);

довіреністю на ім`я ОСОБА_8 на право представляти інтереси Комітету з фізичного виховання та спорту від 02 січня 2015 року (т. 4, а.п. 210);

контрактом від 26 червня 2013 року № 7 з ОСОБА_8 ( т. 4, а.п. 211215);

вимогою на ім`я ОСОБА_12 про необхідність укладення договору на постачання електроенергії, яку надіслав ОСОБА_8 17 листопада 2014 року (т. 4, а.п. 245);

попередженням щодо нецільового використання орендованого приміщення від 09 лютого 2015 року на ім`я ОСОБА_12 від ОСОБА_8 (т. 4, а.п. 246);

зверненням до Регіонального відділення ФДМ України із незгодою на внесення змін до договору оренди в частині зміни цільового призначення використання орендованого приміщення ОСОБА_12 , надісланим 06 березня 2015 року ОСОБА_8 , та відповіддю на нього (т. 4, а.п. 247, 248);

вимогою ОСОБА_8 від 03 квітня 2015 року щодо надання доступу до об`єкта оренди для проведення перевірки цільового використання приміщення (т. 5, а.п. 1);

актом візуального обстеження орендованого майна від 07 квітня 2015 року з вимогою усунення виявлених порушень (т. 5, а.п. 2, 3);

погоджувальними листами щодо продовження термінів дії договорів оренди від імені Запорізької філії Комітету з фізичного виховання та спорту (т. 5, а.п. 47).

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права, правової оцінки обставин, колегія суддів касаційного суду вважає, що з урахуванням встановлених фактичних обставин справи діяння засудженого ОСОБА_8 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 3 ст. 368 КК.

Так,суд першої інстанції, дослідивши положення про Запорізьке обласне відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України, контракт від 26 червня 2013 року № 7 та довіреність на ім`я ОСОБА_8 на право представляти інтереси Комітету з фізичного виховання та спорту від 02 січня 2015 року, дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 є службовою особою державної установи, а саме керівником Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України, і суб`єктом злочину за ст. 368 КК. Разом з тим аргументовано виключив з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину «службовою особою, яка займає відповідальне становище».

Крім того, суд належним чином перевірив та обґрунтовано спростував у вироку доводи сторони захисту про відсутність факту вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_8 .

Суд зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабаря, може бути поставлено в провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабаря погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабаря, має бути однією з основних і обов`язкових ознак його вимагання.

Враховуючи: фактичні обставини, встановлені судом із показань потерпілого ОСОБА_12 , надіслані йому вимоги про необхідність укладення договору на постачання електроенергії від 17 листопада 2014 року, попередження щодо нецільового використання орендованого приміщення від 09 лютого 2015 року, звернення до Регіонального відділення ФДМ України із незгодою на внесення змін до договору оренди в частині зміни цільового призначення використання орендованого приміщення ОСОБА_12 , надіслане 06 березня 2015 року; вимогу ОСОБА_8 від 03 квітня 2015 року щодо надання доступу до об`єкта оренди для проведення перевірки цільового використання приміщення; акт візуального обстеження орендованого майна від 07 квітня 2015 року з вимогою усунення виявлених порушень, ОСОБА_8 із використанням службового становища вимагав у ОСОБА_12 неправомірну вигоду, погрожуючи створенням перешкод у користуванні орендованим приміщенням та, як наслідок, розірвання договору оренди.

Також суд першої інстанції взяв до уваги той факт, що перевірки діяльності ОСОБА_12 були проведені у короткий період (лютийквітень 2015 року) саме після відмови ОСОБА_12 надавати неправомірну вигоду та були спрямовані на створення переконання у приватного підприємця про небезпеку припинення його законної діяльності у разі відмови сплатити неправомірну вигоду. При цьому законних прав отримувати у ОСОБА_12 додаткові платежі, крім орендної плати, ОСОБА_8 не мав.

Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції, а надалі і апеляційний суд визнали наявною в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки складу злочину, відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 368 КК, вимагання неправомірної вигоди.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не мав можливості розірвати договір оренди нежитлового приміщення, укладений між ФОП ОСОБА_12 та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області, то суд касаційної інстанції зазначає таке.

За нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач (висновок Верховного Суду України у справі № 5-149кс16).

Крім того з матеріалів кримінального провадження вбачається наявність листів, з яких видно, що ОСОБА_8 , за можливостями посади, міг впливати на обставини щодо питання погодження продовження строку дії договору оренди майна (т. 5, а.п. 47).

Висновки про доведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 за встановлених судами фактичних обставин кримінального провадження є обґрунтованими, а його дії за ч. 3 ст. 368 КК кваліфіковано правильно.

Також суд касаційної інстанції не погоджується з твердженнями захисника ОСОБА_10 стосовно відсутності підстав для внесення відомостей до ЄРДР. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відомості були внесені на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення факту вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, матеріали справи містять повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 07 квітня 2015 року здійснене заступником начальника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_36 на адресу першого заступника начальника ГУ УМВС України в Запорізькій області начальника СУ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_37 щодо обставин вимагання службовими особами Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту неправомірної вигоди з підприємців (т. 2 а.п. 186). Згідно з приписам ст. 214 КПК повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення є підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування, а ненадання стороною обвинувачення під час судового провадження для долучення до обвинувального акта додатків, про які зазначено у вказаному повідомленні, жодним чином не свідчить про незаконність внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

До того ж, як на один з аргументів порушення норм кримінального процесуального закону захисник ОСОБА_10 , посилаючись на положення ст. 321 КПК, вказує на невитребування районним судом з органу досудового розслідування документів щодо внесення відомостей до ЄРДР.

З матеріалів провадження вбачається, що суд вжив усіх можливих заходів для забезпечення дотримання принципів змагальності та диспозитивності, як це визначено статтями 22, 26 КПК.

Крім того, суд апеляційної інстанції констатував, що ст. 321 КПК регламентовані повноваження головуючого у судовому засіданні щодо ведення судового процесу, де головуючий суддя, зокрема забезпечує здійснення учасниками кримінального провадження їхніх прав та обов`язків. Натомість, реалізація зазначених прав залежить від волевиявлення цих осіб, а суд не здійснює за власною ініціативою збирання доказів. За змістом ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 349 КПК суд сприймав докази, надані сторонами кримінального провадження, що відповідає змагальності та диспозитивності, як загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ст. 7 цього Кодексу.

Також суд касаційної інстанції визнає необґрунтованими доводи ОСОБА_10 про те, що усупереч вимогам ст. 290 КПК стороні захисту не були відкриті матеріали, на підставі яких були внесені дані в ЄРДР.

Матеріали досудового розслідування були відкриті захиснику і підозрюваному відповідно до вимог вказаної норми кримінального процесуального закону, про що свідчать наявні у кримінальному провадженні протоколи (т. 4, а.п. 8086, а.п. 94). Зауваження сторони захисту щодо порушення процедури надання доступу до матеріалів кримінального провадження в указаних процесуальних документах відсутні, крім зазначення про клопотання, яке буде викладене на окремих аркушах про закриття кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 191 КК.

Під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції у межах наданих законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК. Висновки судів у цій частині підтверджуються також зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності для прийняття рішення.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань потерпілого ОСОБА_12 ; даних, що містяться у протоколі прийняття заяви від ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення від 10 червня 2015 року за фактом спричинення йому тілесних ушкоджень та у висновку експертавід 11 червня 2015 року № 2179, зміст яких детально викладено у вироку, а також фотокарток отриманих тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_12 .

Так, за матеріалами кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_12 у ході судового розглядунаполягав на факті умисного заподіяння йому засудженим тілесних ушкоджень. Наведені показання потерпілого узгоджуються з висновкомексперта від 11 червня 2016 року № 2179, згідно з яким в останнього виявлено струс головного мозку, численні забої та садна голови й обличчя, які в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У цьому кримінальному провадженні показання потерпілого отримано в порядку, визначеному законом,вони не суперечать іншим зібраним доказам та є конкретними. Тому суд не мав підстав не довіряти потерпілому, а його показання відповідно до ст. 84 КПКє процесуальним джерелом доказів, які правомірно було покладено в основу вироку.

Що стосується експертного висновку, то це дослідження було проведено за встановленоюКПКпроцедурою, зміст висновку відповідає статтям 101, 102 вказаного Кодексу, а тому зазначений доказ обґрунтовано визнано належним і допустимим.

Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції також з`ясувавпозицію ОСОБА_8 щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої останнійне оспорював фактів завдання декількох ударів ОСОБА_12 з метою провчити потерпілого.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до ст. 89 КПК вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінку доказів суд здійснив згідно з вимогами процесуального законодавства з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 368 КК.Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) у висновках у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» (рішення від 6 грудня 1998 року). Так, у зазначених рішеннях вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Зважаючи на наведене, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 125 КК, суди дійшли відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судових розглядів й оціненими згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу. Кваліфікація дій засудженого відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи. Твердження сторони захисту про недоведеність винуватості засудженого за ч. 2 ст. 125 КК суперечать дослідженим у суді доказам, яким дано належну правову оцінку.

З приводу посилань захисника ОСОБА_9 у змінах до касаційної скарги про процесуальні порушення, на його погляд, на користь сторони обвинувачення, у зв`язку із тим, що під час розгляду обвинувального акта в суді першої інстанції суддя ОСОБА_14 заявив про самовідвід через прямий та опосередкований тиск правоохоронних органів на нього та через поширення чуток про його нібито дружні стосунки з ОСОБА_8 , потрібно зазначити таке.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Згідно з ч. 11 ст. 31 КПК суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 35 КПК передбачено, що визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 серпня 2015 року було визначено головуючого суддю для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 ОСОБА_38 (т. 1, а. п. 28).

Надалі відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями від 06 листопада 2015 року у зв`язку із задоволенням заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_39 було замінено на суддю ОСОБА_14 (т. 1, а. п. 188), який, у свою чергу, заявив про самовідвід, зазначивши, що у період 1415 листопада 2015 року до нього від знайомих і родичів надійшла інформація, про поширення співробітниками прокуратури Запорізької області та працівниками міліції інформації щодо його якихось особистих відносин з обвинуваченим ОСОБА_8 та його зацікавленості у вирішенні справи стосовно останнього.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 листопада 2015 року ОСОБА_14 у зв`язку із заявленням самовідводу був замінений на суддю ОСОБА_40 (т. 1, а. п. 205).

З аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції, зафіксованого на технічному носії,??та журналу судового засідання від 02 грудня 2015 року встановлено, що суддя-доповідач оголосив склад суду і учасники провадження такому складу суду відводів не заявляли.

Необхідно зазначити й те, що суддя ОСОБА_41 рішення по суті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не ухвалював, оскільки через закінчення терміну повноважень та на підставі розпорядження керівника апарату суду від 20 вересня 2016 року № 126 був замінений на суддю ОСОБА_42 (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 вересня 2016 року (т. 5, а. п. 143).

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що ухвалу апеляційного суду від 17 лютого 2020 року за участю судді ОСОБА_15 постановлено незаконним складом суду, оскільки цей суддя раніше брав участь у розгляді цього провадження, що виключало можливість його повторної участі, також є необґрунтованими.

З матеріалів провадження вбачається, що Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 ухвалою від 24 вересня 2015 року скасував ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_8 з призначенням нового судового провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду. Апеляційний суд не вирішував питання про обставини кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, правильність правової кваліфікації дій, що могло би сформувати внутрішнє переконання судді ОСОБА_15 щодо обставин провадження.

З огляду на положення ст. 76 КПК участь судді ОСОБА_15 у перегляді ухвали місцевого суду про повернення обвинувального акта прокурору не тягне недопустимості повторної участі судді у цьому ж кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження Запорізький апеляційний суд ухвалою від 17 лютого 2020 року залишив без задоволення заявлений адвокатом ОСОБА_9 відвід судді ОСОБА_15 (т. 8, а.п. 36). Апеляційний суд правильно зазначив, що зміст ухвали апеляційного суду засвідчує розгляд формального питання відповідності обвинувального акта стосовно ОСОБА_8 вимогам ст. 291 КПК та в ній немає будь-яких висловлювань з приводу доказів обвинувачення, що вказує на можливість розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_15 .

Даних, які би свідчили про будь-яку можливу упередженість судді ОСОБА_15 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , не наведено.

Також є безпідставними доводи, викладені в зміненій касаційній скарзі адвоката ОСОБА_10 щодо винесення Апеляційним судом Запорізької області ухвали від 24 вересня 2015 року, за якою скасовано ухвалу суду першої інстанції від 18 серпня 2015 року про повернення прокурору обвинувального акта, незаконним складом суду.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями в Апеляційному суді Запорізької області від 31 серпня 2015 року для розгляду апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_16 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року було визначено суддів: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 (справа № 331/5363/15-к, провадження № 11-кп/778/1732/15) (т. 1, а. п. 81).

Однак рішення від 24 вересня 2015 року було ухвалено колегією суддів у іншому складі. Згідно з актом коригування суддів у колегії, визначених в порушення встановлених зборами суддів складів колегій у справі № 11-кп/778/1732/15, що надійшов із Запорізького апеляційного суду до суду касаційної інстанції, було проведено неавтоматизований розподіл «Згідно до положень п.п. 2. 6. «Засад використання системи документообігу Апеляційного суду Запорізької області» затверджених рішенням зборів суддів № 7 від 24.04.2015 року. (Відпустка)». Відповідно до зазначеного акта було внесено зміни до складу колегії та здійснено заміну судді ОСОБА_18 на суддю ОСОБА_19 .

Твердження сторони захисту про порушення апеляційним судом вимогст. 404 КПК також є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПКсуд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Так, апеляційний суд, виходячи з принципів законності, змагальності сторін та диспозитивності, не встановив будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час дослідження доказів чи неповноти судового розгляду, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для їх повторного дослідження. Також зауважив, що скаржники не погоджуються з наданою місцевим судом оцінкою доказам, заперечення щодо правильності їх відображення відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом цих доказів та надання їм оцінки. Крім того, суд взяв до уваги, що факт допиту потерпілого в суді першої інстанції, достовірність його показань, викладених у оскаржуваному вироку, а також відображених письмових доказів сторона захисту не спростувала, що підтверджено під час апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_10 , посилаючись у касаційній скарзі на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у звязку з відмовою в задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження обставин та доказів безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду, не вказала, які саме обставини досліджено судом не повністю і яким чином за встановлених судом обставин вони могли вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень.

Неспроможними є і доводи захисника ОСОБА_9 у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не навів жодних мотивів щодо доводів захисника ОСОБА_13 про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та наявність іншого злочину, а саме примушування до виконання цивільно-правових відносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За матеріалами кримінального провадження, до апеляційного суду з апеляційними скаргами зверталися лише прокурор, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники адвокати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Апеляційний суд у межах цих апеляційних скарг, на виконання вимог

ч. 1 ст. 404 КПК переглянув вирок суду першої інстанції та ухвалив судове рішення щодо ОСОБА_8 у порядку, передбаченому КПК.

Зі змісту апеляційної скарги, підписаної захисником ОСОБА_10 (т. 7, а. п. 193206), вбачається, що з підстав, указаних у зміненій касаційній скарзі вирок нею не оскаржувався, у зв`язку з чим з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК (щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції), відсутні підстави для висновку про допущення судом апеляційної інстанції порушення вимог ч. 2 ст. 419 КПК через незазначення підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, тому доводи, викладені у зміненій касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 в цій частині, також є безпідставними.

Вимоги до мотивування судових рішень засновані на приписах ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції Європейського суду з прав людини про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент при обґрунтуванні судами своїх рішень (справа «Салов проти України», заява № 65518/01, рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах захисників та засудженого доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які би впливали на законність судових рішень щодо ОСОБА_8 , судами першої та апеляційної інстанції допущено не було, а призначене йому покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, касаційні скарги зі змінами необхідно залишити без задоволення.

Разом із тим, згідно з приписами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак суд першої інстанції вироком від 05 липня 2019 року зарахував ОСОБА_8 до строку основного покарання строк попереднього ув`язнення з 09 до 15 червня 2015 року включно із розрахунку: один день позбавлення волі дорівнює двом дням попереднього ув`язнення.

Вказане порушення Запорізький апеляційний суд під час апеляційного розгляду не виправив, а тому, керуючись статтями 433, 436 КПК, суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити судові рішення в частині зарахування попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги зі змінами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 до 15 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3