ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" січня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1229/20

Господарський суд Одеської області у складі колегії суддів: головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Гут С.Ф., суддя Волков Р.В. при секретарі судового засідання Арзуманян В.А. розглянувши справу №916/1229/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ДАКСС (65033, м. Одеса, вул. Онезька, 5, код ЄДРПОУ 37609167);

до відповідача Товариства з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин (65005, м. Одеса, вул. Середна, буд. 83, код ЄДРПОУ 00240187);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Дюковський пасаж лімітед (65009,м. Одеса, вул. Черняховського, 6).

про стягнення 478 757,89грн.

Представники сторін:

від позивача - Жданова Н.І. (т.в.о. директора), паспорт,

від відповідача - Чорноморченко А.Б.(Заступник директора), паспорт,

від третьої особи - ОСОБА_1 , наказ

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ДАКСС звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача Товариства з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин про стягнення 478 757,89грн.

При цьому в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договорами підряду №2204 від 12.03.2019р. та №17/09 від 24.09.2019р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.05.2020р. було відкрито провадження по справі №916/1229/20. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.08.2020р. строк підготовчого провадження був продовжений на тридцять днів в порядку ст. 177 ГПК України.

03.08.2020р. за вх. №20405/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, яке в протокольній формі за клопотанням заявника було залишено без розгляду.

23.08.2020р. за вх. №22590/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, в задоволені яких судом було відмовлено з огляду на їх невідповідність положенням ст. 81 ГПК України.

01.09.2020р. за вх. №22941/20 та 03.09.2020р. за вх. №23270/20 до суду від позивача надійшли клопотання про витребування доказів, які в протокольній формі були залишені без розгляду, оскільки сплив строк на їх подання, клопотання про поновлення відповдіного строку заявником не подавались.

04.09.2020р. за вх. №22385/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про поновлення строку на подання відповідного клопотання від 04.09.2020р. за вх. №23378/20 судом в протокольній формі було поновлено строк на подання відповідного клопотання та в задоволені клопотання було відмовлено з огляду на його невідповідність положенням ст. 81 ГПК України

07.09.2020р. за вх. №23703/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про поновлення строку на подання відповідного клопотання від 07.09.2020р. за вх. №23702/20, судом в протокольній формі було поновлено строк на подання відповідного клопотання та в задоволені клопотання було відмовлено з огляду на його невідповідність положенням ст. 81 ГПК України

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.09.2020р. справу №916/1229/20 призначено до колегіального розгляду.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 08.09.2020р. справу №916/1229/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Гут С.Ф., суддя Петренко Н.Д., які своєю ухвалою від 10.09.2020р. прийняли відповідну справу до свого провадження, із призначенням справи до розгляду спочатку.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.09.2020р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Дюковський пасаж лімітед.

06.10.2020р. за вх. №26524/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про поновлення строку на подання відповідного клопотання від 06.10.2020р. за вх. 26531/20 судом в протокольній формі було поновлено строк на подання відповідного клопотання та в задоволені клопотання було відмовлено з огляду на його невідповідність положенням ГПК України

06.10.2020р. за вх. №26525/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про поновлення строку на подання відповідного клопотання від 06.10.2020р. за вх. 26533/20 судом в протокольній формі було поновлено строк на подання відповідного клопотання та в задоволені клопотання було відмолено з огляду на його необґрунтованість.

06.10.2020р. за вх. №26528/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про поновлення строку на подання відповідного клопотання від 06.10.2020р. за вх. 26532/20 судом в протокольній формі було поновлено строк на подання відповідного клопотання та в задоволені клопотання було відмолено з огляду на його необґрунтованість.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.11.2020р. строк підготовчого провадження був продовжений на тридцять днів в порядку ст. 177 ГПК України.

16.11.2020р. за вх. №30621/20 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про поновлення строку на подання відповідного клопотання від 16.10.2020р. за вх. №30618/20 судом в протокольній формі було поновлено строк на подання відповідного клопотання та в задоволені клопотання було відмовлено з огляду на його невідповідність положенням ГПК України

19.11.2020р. за вх. №31037/20 до суду від позивача надійшло клопотання в порядку ч.6 ст. 90ГПК України, судом протокольно в задоволенні відповідного клопотання було відмовлено з огляду на його виконання та надання третьою особою відповіді на поставлені питання.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.11.2020р. підготовче провадження було закрито, розгляд справи призначено по суті в судовому засіданні.

Приймаючи до уваги перебування судді Петренко Н.Д. з 04.12.2020р. на лікарняному, на підставі розпорядженням Керівника апарату суду №316 від 04.12.2020р., було здійснено заміну члена колегії судів, справу №916/1229/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Гут С.Ф. суддя Волков Р.В., які ухвалою суду від 04.12.2020р. прийняли відповідну справу до свого провадження із призначенням по суті в засіданні суду.

24.06.2020р. за вх.. 16396/20 до суду від відповідача надійшов відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими безпідставними та просить суд в задоволення позову відмовити повністю.

05.10.2020р. за вх.. 26499/20 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на позов, згідно яких третя особі позовні вимоги вважає необґрунтованими, безпідставними та просить суд в задоволені позову відмовити.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

12.03.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ДАКСС (Підрядник) та Товариством з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин (Замовник) був укладений договір підряду №2204, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує згідно з умовами договору виконання ремонтних робіт, відповідно до проектно-кошторисної документації погодженої сторонами, що є невід`ємною частиною договору, а Замовник зобов`язується, прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Адреса розташування об`єкта на якому будуть проводитися відповідні роботи: м. Одеса, вул.. Середня, буд. 83/1.

Крім того 24.09.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ДАКСС (Підрядник) та Товариством з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин (Замовник) був укладений договір підряду №17/09, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує згідно з умовами договору виконання ремонтних робіт, відповідно до проектно-кошторисної документації погодженої сторонами, що є невід`ємною частиною договору, а Замовник зобов`язується, прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Адреса розташування об`єкта на якому будуть проводитися відповідні роботи: м. Одеса, вул.. Середня, буд. 83/1, 4-й поверх.

Пунктами 2.2 договорів Підрядник виконує роботи своїми силами в межах строків і умов, передбачених проектно-кошторисною документацією та цими Договорами. Замовник зобов`язаний прийняти і оплатити роботи згідно з вартістю робіт, зазначеної в проектно-кошторисної документації (п.2.7 договорів).

Загальна вартість робіт визначається згідно з проектно-кошторисною документацією погодженою Сторонами вартість робіт визначається договірною ціною відповідно до прайс-листа Підрядника або відповідно до ринкової ціни на зазначені в проектно-кошторисної документації роботи (п.4.1, п.4.2 договорів).

Згідно до п.5.1 договору, розрахунки за виконані роботи провадяться у національній валюті України на протязі 2 робочих днів після підписання замовником Актом виконаних робіт шляхом безготівкового перерахування коштів на банківський рахунок «Підрядника».

Пунктом 5.1 договору №17/09 встановлено, що Замовник перераховує 136 016,12грн. у якості передоплати.

Строки виконання робіт зазначається в проектно-кошторисної документації. Підрядник зобов`язується розпочати виконання робіт на протязі 5-ти діб з моменту підписання договору (п.5.1, п.5.2 договорів).

Відповідно до п.8.1 договорів Здача-приймання виконаних робіт виконується сторонами по акту на протязі 2-х діб з моменту повідомлення Замовника про готовність предмету підряду до приймання.

Підрядник готує Акти виконаних робіт та подає їх для погодження Замовнику у 2-х екземплярах. Замовник протягом 5-ти робочих днів після фактичного огляду результатів виконаних робіт та отримання 2-х екземплярів Актів виконаних робіт або підписує такі Акти, або надає в письмовій формі аргументовану відмову в їх підписанні зазначивши причини відмови в прийняті робіт (п.8.2 договору №2204).

Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті відповідно до проектно-кошторисної документації, та готує відповідні документи (Акти виконаних робіт) та подає їх для погодження Замовнику у 2-х екземплярах. Замовник протягом 5-ти робочих днів після фактичного огляду результатів виконаних робіт та отримання 2-х екземплярів Актів виконаних робіт підписує такі Акти, або надає в письмовій формі аргументовану відмову в їх підписанні зазначивши причини відмови в прийняті робіт (п.8.2 договору №17/09).

Пунктом 8.3 договору №2204 при відмові від підписання Актів виконаних робіт, Замовник письмово подає обґрунтування.

Позивач вказує, що підставі розділу 8 Договору №2204 від 12 березня 2019 року про проведення ремонтних робіт, Підрядник склав акти виконаних робіт, які були вручені Замовнику та належним чином підписані сторонами.

Загальна вартість виконаних робіт за Договором №2204 від 12 березня 2019 року про проведення ремонтних робіт, згідно з підписаними актами виконаних робіт, склала 1 249 976,35 грн., з яких Замовник оплатив 1 149 977,50грн.

Отже, на поточний момент, як вказує позивач, за Замовником обліковується прострочена кредиторська заборгованість у сумі 99 998,85грн.

Крім того, позивач зазначає, що ним у грудні 2019 року, на підставі розділу 8 Договору №17/09 від 24 вересня 2019 року про проведення ремонтних робіт, було складено і направлено на адресу Замовника акти виконаних робіт. Згідно з даними повідомлення про вручення поштового відправлення Замовник отримав зазначені акти виконаних робіт 27 грудня 2019 року.

В той же час протягом строку, передбаченого Договором №17/09 від 24 вересня 2019 року Замовник не надіслав Підряднику жодних зауважень та заперечень до отриманих ним актів виконаних робіт та/або до самих виконаних робіт, а отже за переконанням позивача прийняв усі зазначені роботи у повному обсязі, зазначеному в актах, без зауважень. Не дивлячись на викладені обставини, як вказує позивач, Замовник не провів остаточного розрахунку за Договорами у встановлені строки допустивши, при цьому, прострочення боржника. Отже, за Договором №17/09 від 24 вересня 2019 року за Підрядником виникла заборгованість у сумі 372 096,71 грн.

Отже, загальна сума заборгованості Замовника перед Підрядником за Договорами становила у сумі 472 095,56грн.

Позивач вказує, що 28.01.2020 року направив Замовнику претензію, у якій наполягав на терміновій сплаті простроченої заборгованості по Договору №2204 від 12 березня 2019 року та по Договору №17/09 від 24 вересня 2019 року, зазначивши, що оплата має бути проведена у термін до 07.02.2020 року.

Проте, замість оплати простроченої заборгованості Замовник надіслав на адресу Підрядника листа від 13.03.2020 року за №13/03, який було отримано Підрядником 20.03.2020 року. У цьому листі Замовник повідомив про те, що він відмовляється від Договору №17/09 від 24 вересня 2019 року про проведення ремонтних робіт на об`єкті Замовника за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. №83/1, у зв`язку з тим, що Підрядник, нібито, своєчасно не розпочав роботу.

Крім того в зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договорами підряду, позивачем було нараховану відповідача в порядку ст. 625 ГПК України, інфляційні витрати в загальному розмірі 2 560,47грн. та 3 % річних в загальному розмірі 4 101,86грн.

Отже посилаючись на вищенаведені обставини, Товариство з обмеженою відповідальністю ДАКСС звернулось до господарського суду Одеської області з відповідним позовом, за захистом свого порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори-основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно ст.. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних вимогах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з положеннями ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагенту та визначенні умов договору з урахуванням вимог чинного законодавства.

Виходячи з вищевказаних норм Цивільного кодексу України, суб`єкт господарювання має можливість укладати договори, визначати зміст або утримуватися від їх укладання на свій розсуд.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як встановлено судом, 12.03.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ДАКСС (Підрядник) та Товариством з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин (Замовник) був укладений договір підряду №2204, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує згідно з умовами договору виконання ремонтних робіт, відповідно до проектно-кошторисної документації погодженої сторонами, що є невід`ємною частиною договору, а Замовник зобов`язується, прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Адреса розташування об`єкта на якому будуть проводитися відповідні роботи: м. Одеса, вул.. Середня, буд. 83/1.

Крім того 24.09.20119р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ДАКСС (Підрядник) та Товариством з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин (Замовник) був укладений договір підряду №17/09, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує згідно з умовами договору виконання ремонтних робіт, відповідно до проектно-кошторисної документації погодженої сторонами, що є невід`ємною частиною договору, а Замовник зобов`язується, прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Адреса розташування об`єкта на якому будуть проводитися відповідні роботи: м. Одеса, вул.. Середня, буд. 83/1, 4-й поверх.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтями 525, 526 ЦК України та ст. 193 ГК України визначено, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною четвертою статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Судом встановлено, що в період з березня-жовтень 2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю ДАКСС на виконання умов договору №2204 від 12.03.2019р. виконано ремонтні роботи на об`єкті розташованому за адресою м. Одеса, вул.. Середня, буд. 83/1, що підтверджується підписаними сторонами Актами приймання виконаних робіт (КБ-2) та довідками про вартість виконаних робіт (КБ-3).

Згідно проектно-кошторисної документації, погодженої Сторонами, та актів виконаних робіт, що були підписані повноважними представниками Сторін загальна вартість робіт, виконаних Позивачем склала 1 249 976,35 грн.

В той же час відповідачем було сплачено виконані Позивачем роботи за даним договором у загальній сукупності 1 149 977,50 грн., розмір заборгованості за договором №2204 від 12.03.2019р. склав 99 998,85грн. При цьому факт наявності заборгованості за договором №2204 від 12.03.2019р. у зазначеній сумі відповідачем не заперечується.

За таких обставин, надавши оцінку наявним в матеріалах справи доказам, суд дійшов висновку, що вимоги позивача щодо стягнення з відповідача заборгованості за договором за договором №2204 від 12.03.2019р. в сумі 99 998,85грн. підлягають задоволення.

Щодо вимог Товариства з обмеженою відповідальністю ДАКСС про стягнення з відповідача заборгованості за договором №17/09 від 24.09.2019р. в сумі 372 096,71грн. суд відмовляє в їх задоволенні з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, 24.09.20119р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ДАКСС (Підрядник) та Товариством з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин (Замовник) був укладений договір підряду №17/09, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує згідно з умовами договору виконання ремонтних робіт, відповідно до проектно-кошторисної документації погодженої сторонами, що є невід`ємною частиною договору, а Замовник зобов`язується, прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Адреса розташування об`єкта на якому будуть проводитися відповідні роботи: м. Одеса, вул.. Середня, буд. 83/1, 4-й поверх.

Позивач вказує, що ним у грудні 2019 року, на підставі розділу 8 Договору №17/09 від 24 вересня 2019 року про проведення ремонтних робіт, було складено і направлено на адресу Замовника акти виконаних робіт. Згідно з даними повідомлення про вручення поштового відправлення Замовник отримав зазначені акти виконаних робіт 27 грудня 2019 року. В той же час протягом строку, передбаченого Договором №17/09 від 24 вересня 2019 року Замовник не надіслав Підряднику жодних зауважень та заперечень до отриманих ним актів виконаних робіт та/або до самих виконаних робіт, а отже прийняв усі зазначені роботи у повному обсязі, зазначеному в актах, без зауважень.

27.01.2020 року Позивач направив Відповідачу претензію, у якій наполягав на терміновій сплаті простроченої заборгованості, зокрема, по Договору №17/09 від 24 вересня 2019 року, зазначивши, що оплата має бути проведена у термін до 07.02.2020 року. До претензії було додано складені та підписані з боку Підрядника акти приймання виконаних будівельних робіт до договору №17/09 від 24.09.2019 року (далі-Акти), а саме: - Акт N1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року до договору N917/09 від 24.09.2019 року (за формою КБ-2в) на 8 арк. у 2 примірниках; - Акт N2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року до договору №17/09 від 24.09.2019 року (за формою КБ-2в) на 13 арк. у 2 примірниках; - Акт N3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року до договору №17/09 від 24.09.2019 року (за формою КБ-2в) на 8 арк. у 2 примірниках; - Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року до договору №17/09 від 24.09.2019 року (за формою КБ-2в) на 13 арк. у 2 примірниках.

28.02.2020 року Відповідач надав Позивачу відповідь на його претензію, де вказував на те, що зважаючи на той факт, що вказані роботи не були виконані Підрядником у повному обсязі, крім того Сторонами не було узгоджено проектно-кошторисну документацію, Відповідач заперечує проти підписання вказаних Актів, відмовляється від прийняття робіт, зазначених у даних Актах, за весь період дії даного Договору, у зв`язку з їх фактичним невиконанням, та вважає дані Акти недійсними.

Так, пунктами 2.2 договору передбачено, що Підрядник виконує роботи своїми силами в межах строків і умов, передбачених проектно-кошторисною документацією та цим Договором. Замовник зобов`язаний прийняти і оплатити роботи згідно з вартістю робіт, зазначеної в проектно-кошторисної документації (п.2.7 договору).

Загальна вартість робіт визначається згідно з проектно-кошторисною документацією погодженою Сторонами вартість робіт визначається договірною ціною відповідно до прайс-листа Підрядника або відповідно до ринкової ціни на зазначені в проектно-кошторисної документації роботи (п.4.1, п.4.2 договору).

Отже умовами договору перебачено початок та порядок виконання робіт та їх оплату згідно з проектно-кошторисною документацією погодженою Сторонами.

В той же час як встановлено судом проектно-кошторисна документація до договору №17/09 від 24.09.2019р. сторонами узгоджена не була.

Так, частиною 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №345 від 16.05.2011 затверджено порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів.

У пункті 3.17 Державних будівельних норм України А.2.2-3-2012 (надалі ДБН) визначено, що проектна документація - це затвердженні текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Пунктом 11 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" також визначено, що проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із будівництвом об`єктів визначений загальними умовами укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, які прийняті відповідно до положень Цивільного кодексу України та затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року.

Відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» кошторисна документація - це кошториси та інші документи, пов`язані із складанням (розрахунки, обґрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо) і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни. Проектною документацією є текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об`єкта будівництва.

Проектно-кошторисна документація має містити об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, інші розрахунки витрат на будівництво, договірну ціну, Також положення Загальних умов застосовуються щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до пункту 2 Загальних умов ці умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду у будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

У пункті 3 Загальних умов наведено визначення поняття "проектна документація", відповідно до якого це текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об`єкта будівництва, та визначення поняття "кошторисна документація", відповідно до якого це кошториси та інші документи, пов`язані зі складанням (розрахунки, обґрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо) і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни.

Цим же пунктом Загальних умов встановлено, що договір підряду окрім складання та узгодження між сторонами самого тексту договору підряду передбачає складання та погодження договірної документації, до складу якої входять проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду.

Пунктом 5 Загальних умов визначено, що істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здач і-при ймення закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови.

В силу вимог вищезазначених правових норм та умов пунктів 1.1., 8.2. даного Договору, не узгодивши та не підписавши проектно-кошторисної документації, Сторони не встановили предмет договору підряду №17/09 від 24.09.2019 року, та у зв`язку з цим для Підрядника не є урегульованим питання який безпосередній об`єм робіт та які саме роботи мають бути виконані за цим договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 844 Господарського кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Отже, не узгодивши та не підписавши проектно-кошторисну документацію, сторони не встановили вартість підрядних робіт та не домовились про ціну договору, а тому приступити до виконання робіт позивач не мав змоги.

Більш того, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом 30.08.2019 року між Відповідачем та ТО В «Дюковський пасаж лімітед» був укладений договір оренди. За даним договором оренди Орендодавець (Позивач) передав, а Орендар (ТОВ «Дюковський пасаж лімітед») у тимчасове платне користування нежилі приміщення загальною площею 3391,60 кв.м. До предмету договору оренди, окрім іншого, входить нежиле приміщення площею 270/60 кв.м., розташоване на 4-му поверсі будівлі, за адресою: м. Одеса, вул. Середня, будинок 83/1 (далі за текстом - Договір оренди).

Згідно п. 5.3.2. Договору оренди до обов`язків Орендатора (ТОВ «Дюковський пасаж лімітед»), окрім іншого, входить здійснення поточного ремонту об`єкту оренди власними силами та за власний рахунок.

Так, 10.02.2020 року ТОВ «Дюковський пасаж лімітед» уклав договір про виконання робіт N210/02 з ТОВ «ГІДРОПРОМ» (Виконавець), за яким Виконавець виконує ремонтні роботи (а саме: електромонтажні роботи) на Об`єкті (приміщення 4-го поверху, розташоване у будинку 83/1 по вулиці Середній у місті Одесі) у строк до 28.02.2020 року. Підтвердженням факту виконання вказаних робіт саме даним підрядником - ТОВ «ГІДРОПРОМ» - є підписаний між ТОВ «ГІДРОПРОМ» та ТОВ «Дюковський пасаж лімітед» акт виконаних робіт №284 від 28.02.2020 року.

Крім того, 07.04.2020 року ТОВ «Дюковський пасаж лімітед» уклав договір про виконання робіт N207/04 з ТОВ «ГІДРОПРОМ» (Виконавець), за яким Виконавець виконує поточні ремонтні роботи на Об`єкті (приміщення 4-го поверху, розташоване у будинку 83/1 по вулиці Середній у місті Одесі) протягом 2-х календарних місяців з моменту укладення даного договору. Підтвердженням факту виконання вказаних робіт саме даним підрядником - ТОВ «ГІДРОПРОМ» - є підписаний між ТОВ «ГІДРОПРОМ» та ТОВ «Дюковський пасаж лімітед» акт виконаних робіт №606 від 02.06.2020 року.

Отже матеріалами справи підтверджується факт виконання робіт на спірному об`єкті, іншою особою.

Крім того позивач в якості доказів виконання робіт посилається на покази свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 викладених в нотаріально засвічених заявах свідків.

В судовому засідання на клопотання позивача, окрім свідка ОСОБА_5 який на виклик суду не з`явився, були допитані свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 які підтвердити їх покази викадені в заявах свідків.

Проте, суд враховуючи обставини встановлені під час розгляду справи в суді, з урахуванням сукупності наявних в матеріалах справи доказах, приймаючи відсутність підписаних сторонами Актів приймання виконаних робіт (КБ-2), погодженої проектно-кошторисної документації яка є передумовою для початку виконання робіт за договором підряду №17/09 від 24.09.2019р. відповідні покази свідків оцінює критично.

При цьому суд зазначає, що у постанові Верховного Суду від 13.12.2018 у справі № 910/21263/17 (пункт 59) вказано, що «суди дійшли ґрунтовного висновку про те, що обставини щодо невиконання/неналежного виконання зобов`язань за договором підряду, нормативне регулювання якого містить спеціальний порядок здачі та прийняття будівельних робіт, а також їх оформлення, підлягають доведенню відповідними первинними документам, та не можуть встановлюватись на підставі показань свідків».

Відповідна правова позиція, також викладена в Постанові Верховного суду України по справі №927/784/19 від 18.08.2020р. та постанові Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 911/5358/14

Також позивачем в якості доказів виконання робіт за договором підряду №17/09 від 24.09.2019р. посилається на Звіт про проведення технічного обстеження складеного ТОВ "Інвестиційно-консалтингове бюро "ТРІАДА" складений на виконня ухвали господарського суду Одеської області від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20 про забезпечення доказів на підставі Постанови про призначення експерта від 06.07.2020р. ВП№62027168.

Судом відповідний звіт як належний та допустимий доказ до уваги приймається з огляду на наступне.

Так, ухвалою суду від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20 заяву за вх.ГСОО№4-18/20 від 17.04.2020р. Товариства з обмеженою відповідальністю ДАКСС про забезпечення доказів до подання позову було задоволено. Вжито заходи забезпечення речових доказів відремонтованих приміщень будівлі, яка належить Товариству з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно-обробних машин за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом проведення їх огляду і складання відповідного протоколу огляду з додаванням складених під час огляду на місці планів, креслень, а також зроблених під час огляду фотознімків та відеозаписів. Проведення і фіксацію огляду доручено органм державної виконавчої служби за місцем розташування відремонтованих приміщень будівлі, яка належить Товариству з додатковою відповідальністю Одеський завод будівельно- обробних машин за адресою: АДРЕСА_1 .

Постановою державного виконавця від 06.07.2020р. в рамках виконавчого провадження №62027168 було призначено ОСОБА_8 , яка має Сертифікат суб`єкта оціночної діяльності, виданий (видане) 19.04.2019 за № 317/19, Фондом державного майна У країни (строк дії: 19.04.2022) експертом у виконавчому провадженні з примусового виконання ухвали суду №916/1064/20 від 21.04.2020р.

Пунктом 2 постанови Експерту Постолакіній Людмилі Василівні, доручено надати експертний висновок в межах наявної компетенції, для забезпечення речових доказів відремонтованих приміщень будівлі, яка належить Товариству з додатковою відповідальністю "Одеський завод будівельно-обробних машин" за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. 83/1, шляхом проведення їх огляду і складання протоколу огляду з додаванням складених під час огляду на місці планів, креслень, а також зроблених під час огляду фотознімків та відеозаписів..

Пунктом 3 попереджено експерта ОСОБА_8 , про кримінальну відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків під час здійснення виконавчого провадження, надання завідомо неправдивого висновку під час здійснення виконавчого провадження.

Разом з тим як вбачається з наявного в матеріалах справи Звіту про проведення технічного обстеження його було складено та підписано Експертом Пантілей Г.Ф , якому постановою державного виконавця не доручалось проведення відповідних робіт, ОСОБА_8 підписала відповідний звіт лише як директор ТОВ "Інвестиційно-консалтингове бюро "ТРІАДА".

В судовому засідання ОСОБА_8 повідомила суд що нею було видано наказ про створення робочої групу в яку входив Експертом ОСОБА_9 .

Проте доказів повідомлення Експерта ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків під час здійснення виконавчого провадження, надання завідомо неправдивого висновку під час здійснення виконавчого провадження, ані матеріали справи, ані відповідний звіт не містять.

Допитати експерта ОСОБА_9 щодо цього питання суд не мав можливості з огляду на смерть експерта Пантілея Г.Ф.

В той же час, суд зазначає що відповідний звіт не відповідає вимогам які були покладені на експерта Постолакіну Людмилу Василівну постановою державного виконавця від 06.07.2020р. в рамках виконавчого провадження №62027168, оскільки як зазначалось вище Експерт Постолакіна Людмила Василівна повинна була скласти та надати саме експертний висновок щодо питань викладених в ухвалі суду від 21.04.2020р. у справі №916/1064/20.