ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року

м. Київ

справа № 240/229/20

адміністративне провадження № К/9901/23248/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року (судді Сапальова Т.В., Мацький Є.М., Смілянець Е.С.) у справі № 240/229/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У січні 2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві (далі - ГУ ДПС у місті Києві, відповідач), у якому просив зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на його користь компенсацію у розмірі 15% надбавки до посадового окладу у зв`язку з допуском до державної таємниці.

Позовні вимоги мотивовані тим, що під час проходження служби в Управлінні податкової міліції Державної податкової адміністрації у м. Києві ОСОБА_1 було надано допуск до державної таємниці. В його провадженні перебували оперативно-розшукові, робочі та особові справи з грифом «таємно» та «цілком таємно», а також на нього розповсюджувалися обмеження прав через допуск та доступ до державної таємниці. Однак, за відповідні періоди проходження позивачем служби, відповідачем така надбавка протиправно не нараховувалася і не виплачувалася.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльністю ГУ ДПС у місті Києві щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 компенсації в розмірі 15% до посадового окладу у зв`язку з роботою в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю. Зобов`язано ГУ ДПС у місті Києві нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію у розмірі 15 % надбавки до посадового окладу в зв`язку з допуском до державної таємниці.

Суд першої інстанції, установивши, що ОСОБА_1 наказом Державної податкової адміністрації у м. Києві надавався допуск до державної таємниці, дійшов висновку, що позивачу відповідно до законодавства підлягала до нарахування та виплати відповідна надбавка до посадового окладу.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року скасовано рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року та прийнято нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Відмовляючи в позові та скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в період проходження служби в податковій міліції ОСОБА_1 не встановлювалася надбавка за допуск до державної таємниці, тому підстави для зобов`язання відповідача виплатити таку надбавку відсутні.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

На постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог вказано, що фактично апеляційний суд прийняв рішення усупереч висловленої Верховним Судом позиції у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 802/74/15-а та не врахував її при прийнятті рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків за результатами розгляду та вирішення адміністративної справи.

Ухвалою від 30 вересня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М. (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

У відзиві на касаційну скаргу ГУ ДПС у місті Києві просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення апеляційного суду залишити без змін, оскільки вважає, що ведення справ з грифом «таємно», «цілком таємно» передбачає доплату, яка оформлюється на підставі відповідного наказу. При цьому, сама наявність у працівника допуску до державної таємниці не дає права на надбавку до посадового окладу. Також відповідач уважає, що поняття «працювати», «оформлення права» та «надання дозволу» є різними і не тотожними, оскільки поняття «працювати» - це безпосередня робота з документами, проте поняття «оформлення права» та «надання дозволу» - це право доступу до державної таємниці без безпосередньої роботи з документами, що містять таку інформацію.

Ухвалою від 27 січня 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З 15 лютого 2000 року по 27 грудня 2004 року позивач проходив службу у податковій міліції на посадах оперуповноваженого, старшого оперуповноваженого, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління податкової міліції Державної податкової адміністрації у м. Києві.

Наказом в.о. голови Державної податкової адміністрації у м. Києві від 29 березня 2005 року № 97-о «По особовому складу податкової міліції» майора податкової міліції ОСОБА_1 звільнено в запас за статтею 64 пункт «є» (за порушення дисципліни), який знаходився у розпорядженні ДПА у м. Києві, з 27 грудня 2004 року.

Пунктом 4 наказу ДПА у м. Києві «Про надання працівникам допуску та доступу до державної таємниці» від 25 грудня 2002 року № 662/ДСК надано допуск до державної таємниці за другою формою ОСОБА_1 - старшому оперуповноваженому в ОВС відділу боротьби з незаконним відшкодуванням податку на додану вартість управління організації боротьби з фіктивними суб`єктами підприємницької діяльності.

Згідно з наказом ДПА у м. Києві «Про скасування допуску та припинення дії рішень, що надавали право допуску та доступу до державної таємниці» від 25 червня 2005 року № 305/ДСК скасовано допуск до державної таємниці та інші рішення, що надавали право доступу до секретної інформації, співробітнику податкової міліції, що звільнився, - ОСОБА_1 , висновок СБУ від 20 листопада 2002 року № 5/1856.

Відповідно до листа Головного управління ДФС у м. Києві від 12 вересня 2019 року №99210/5/26-15-05-02-18 за період проходження служби в органах податкової міліції з 15 лютого 2000 року ОСОБА_1 не проводилась виплата надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у зв`язку з відсутністю наказу про встановлення відповідної надбавки.

На запит позивача від 24 вересня 2019 року Головне управління ДПС у м. Києві листом від 23 жовтня 2019 року №6061/5/26-15-11 повідомило про неможливість надати інформацію про те, чи було призначено ОСОБА_1 безпосереднього начальника і визначено робоче місце та коло обов`язків у період перебування у розпорядженні ДПА у м. Києві з 27 грудня 2004 року по 29 березня 2005 року, оскільки така інформація у ГУ ДФС у м. Києві відсутня. Також вказано на неможливість надання копій посадових інструкцій ОСОБА_1 у період з 15 лютого 2000 року по 27 грудня 2005 року у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання. Відповідно до листа управління правового забезпечення відсутня можливість надати інформацію, що містить відомості про надання допуску до державної таємниці під час проходження служби ОСОБА_1 у формі витягу з наказу ДПА у м. Києві.

Згідно з листом ГУ ДФС у м. Києві «Про надання інформації» від 05 лютого 2020 року №1082/7/26/-15-04-02 стосовно ОСОБА_1 за період проходження ним служби в податковій міліції подання про встановлення доплати за ведення справ з грифом «таємно» та «цілком таємно» до кадрового та фінансового підрозділу не надходило.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати компенсації у розмірі 15% до посадового окладу у зв`язку з роботою в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, виходить з наступного.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України від 21 січня 1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855-ХІІ).

Статтею 1 Закону № 3855-XII (тут і далі - у редакції чинній, починаючи з викладення Закону у новій редакції згідно з Законом України від 21 вересня 1999 року N 1079-XIV до звільнення позивача у запас) визначено, що державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 3855-XII залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно»; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно»; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно», а також такі терміни дії допусків: для форми 1 - 5 років; для форми 2 - 10 років; для форми 3 - 15 років.

Згідно з статтею 30 Закону № 3855-XII у разі коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Види, розміри і порядок надання компенсації працівникам органів законодавчої, виконавчої та судової влади, органів прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю (далі - особи, які працюють в умовах режимних обмежень) визначає Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року № 414 (далі - Положення № 414).

Пунктом 2 указаного Положення визначено, що особам, які працюють в умовах режимних обмежень, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «особливої важливості», - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «цілком таємно», - 15 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «таємно», - 10 відсотків.

Відповідно до пункту 5 Положення № 414 особи вважаються такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, які за своїми функціональними обов`язками або на час виконання робіт згідно з укладеними договорами займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів, виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці, приймають рішення з цих питань або здійснюють постійний контроль за станом захисту державної таємниці.

Згідно з пунктом 6 Положення № 414 персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, де працюють ці особи. Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.

Частиною другою статті 22 Закону № 3855-ХІІ закріплено, що допуск до державної таємниці із ступенями секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно» надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання, наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи або організації, де працює, перебуває на службі чи навчається громадянин.

За змістом частини четвертої статті 22 Закону № 3855-ХІІ допуск до державної таємниці керівникові органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації надається наказом чи письмовим розпорядженням посадової особи, що призначає його на посаду, а у разі, коли орган державної влади, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація не підпорядкована іншому органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємству, установі, організації або не належить до сфери їх управління, допуск до державної таємниці надається зазначеному керівникові наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, яка є замовником робіт, пов`язаних з державною таємницею. Керівникам центральних органів виконавчої влади, які призначаються на посаду Кабінетом Міністрів України, допуск до державної таємниці надається розпорядженням Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини сьомої статті 22 Закону № 3855-ХІІ надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3855-ХІІ переоформлення громадянам допуску до державної таємниці здійснюється: у разі закінчення терміну дії допуску до державної таємниці за необхідності подальшої роботи з секретною інформацією; у разі потреби підвищення громадянину форми допуску за необхідності роботи з секретною інформацією вищого ступеня секретності; у разі необхідності проведення додаткової перевірки, пов`язаної з можливим виникненням обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 цього Закону.

Скасування раніше наданого допуску до державної таємниці можливе у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, а також після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати громадянства України чи визнання його недієздатним (частина друга статті 26).

За частиною п`ятою статті 26 Закону № 3855-ХІІ громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено. Порядок надання, переоформлення та скасування громадянам допуску до державної таємниці встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ у разі коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.

Умови, за яких державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації можуть отримати дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, установлено статтею 20 Закону № 3855-ХІІ.

Аналізуючи наведені положення законодавства у контексті спірних правовідносин, Верховний Суд приходить до таких висновків.

Надання допуску до державної таємниці, передбачає визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією. Зокрема така необхідність виникає, якщо виконання службових/посадових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Тобто, якщо обсяг функціональних обов`язків за певною посадою, зокрема в державному органі, передбачає, що під час їх виконання в особи виникне чи може виникнути необхідність доступу до державної таємниці (як-от ознайомлення з документами та/чи іншими матеріальними носіями інформації, засекреченими у встановленому законодавством порядку), така особа з огляду на таку службову необхідність повинна отримати у встановленому порядку допуск до державної таємниці відповідної форми, яка відповідно до статті 22 Закону № 3855-ХІІ залежить від ступеня секретності.

Відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов`язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці.

Робота в умовах режимних обмежень покладає на особу, якій у встановленому порядку надано допуск до державної таємниці встановленої форми, певні зобов`язання та обмеження. Якщо така робота зумовлена виконанням професійних обов`язків (зокрема за відповідною посадою у державному органі), це означає, що в умовах режимних обмежень особа працює постійно, у зв`язку з чим у неї відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ виникає право на отримання компенсації.

Компенсація надається у виді надбавок до посадових окладів (тарифних ставок) у відсотковому відношенні, розмір якого залежить від ступеня секретності інформації, до якої оформлено допуск. Зокрема, за допуск до відомостей та їх носіїв, що мають ступінь секретності «цілком таємно» встановлюється п`ятнадцятивідсоткова надбавка.

Виплата надбавки у відповідному розмірі до посадового окладу особі, яка працює в умовах режимних обмежень, здійснюється на підставі наказу керівника відповідного органу, у якому особа працює/проходить службу. Водночас умови, за яких особа має право на отримання такої надбавки, а також її розмір визначають Закон № 3855-ХІІ та прийняте урядом на його виконання Положення.

У той же час, Верховний Суд у постанові від 25 квітня 2018 року справі № 802/74/15-а висловив правовий висновок, що положення статті 30 Закону № 3855-ХІІ, пункти 2, 5 Положення № 414 слід розуміти так, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці (на підставі якого надається доступ до державної таємниці), а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі.

Щодо останнього, то для вирішення питання про те, чи умови праці особи передбачають роботу з відомостями та їх носіями, які становлять державну таємницю, необхідно насамперед з`ясувати обсяг функціональних обов`язків цієї особи за посадою та умови (вимоги, критерії), яким повинна відповідати особа для того, щоб бути призначеною на цю посаду та/або виконувати роботу/завдання, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю. Це можна встановити, зокрема, на підставі посадових інструкцій, внутрішніх відомчих документів та/або підзаконних нормативних актів, які містять вимоги для зайняття певної посади у відповідному органі або регламентують порядок виконання робіт/завдань, що вимагають доступу до державної таємниці.

Якщо особа отримала у встановленому порядку допуск до державної таємниці, працює, зокрема, в державному органі, і характер умов її праці, з огляду на займану посаду, передбачає режимні обмеження, пов`язані з доступом до державної таємниці, керівник відповідного органу зобов`язаний призначити їй надбавку у розмірі, визначеному Положенням, про що видати відповідний розпорядчий документ.

Факт невиплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень не є і не може бути свідченням невиконання роботи, пов`язаної з доступом до державної таємниці.

Аналогічні висновки зробив суд першої інстанції, вирішуючи справу по суті.

У силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Проте, як слідує з оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права всупереч правовій позиції Верховного Суду. При цьому, мотиви суду апеляційної інстанції полягають у тому, що у період проходження служби в податковій міліції ОСОБА_1 не встановлювалася надбавка за допуск до державної таємниці.

Отже, апеляційним судом не досліджено, чи має право особа, яка перебувала на посаді, діяльність та функціональні обов`язки якої вимагали доступу до державної таємниці, на отримання надбавки до посадового окладу за роботу в умовах режимних обмежень відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ та пунктів 2, 5 Положення №414.

При цьому, апеляційним судом не спростовано виконання позивачем у спірний період роботи в умовах режимних обмежень та відсутність у нього права на надбавку за роботу з державною таємницею.

Верховний Суд зауважує, що для правильного вирішення цього спору обов`язковому встановленню підлягають вищенаведені фактичні обставини, які залишились поза межами дослідження апеляційного суду.

Вказане свідчить про те, що апеляційний суд не вжив необхідних заходів для належної перевірки обставин, які входять до предмета доказування при розгляді судом цього адміністративного позову та мають значення для правильного вирішення справи, а також на непідтвердження відповідних обставин та фактів належними засобами та у передбачений чинним законодавством спосіб.

Суд відзначає, що відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Разом із тим, з оскаржуваного судового рішення не вбачається наведення обґрунтованих мотивів, виходячи з яких була надана інша правова оцінка встановленим судом першої інстанції обставинам та які були покладені в основу задоволення позову.

Зазначене вкотре дає підстави стверджувати про невжиття належних заходів щодо офіційного з`ясування обставин справи.

У той же час суд касаційної інстанції, у силу положень статті 341 КАС України, обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.