П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/12516/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

28 січня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Іваненко Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Волинській області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Волинській області (далі УДМС України у Волинській області), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення відповідача №0703/21 від 21.07.2020 про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України у Волинській області №0703/21 від 21.07.2020 про скасування дозволу громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 на імміграцію в Україну, виданого їй 10.11.2015.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що спірне рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, винесено на підставі закону та в межах повноважень, якими наділено УДМС України у Волинській області чинними нормативно-правовими актами.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Білорусь.

18.08.2015 позивач звернулася до Луцького РС УДМС України у Волинській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини 3 статті 4 Закону України "Про імміграцію", як дружина громадянина України, з яким перебуває у шлюбі понад два роки.

10.11.2015 УДМСУ у Волинській області видано дозвіл на імміграцію в Україну № 0719/19, згідно якого позивачці на підставі пункту 1 частини 3 статті 4 Закону України "Про імміграцію" дозволено постійне проживання в Україні. Відповідно до вказаного дозволу на імміграцію в Україну, 30.11.2015 останньою отримано посвідку на постійне проживання в Україні.

Однак, 21.07.2020 відповідачем прийнято рішення №0703/21 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 10.11.2015, на підставі пункту 1 та 5 частини 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію". Одночасно скасована і видана на підставі цього рішення посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 30.11.2015 на підставі підпункту 1 пункту 64 Порядку №321.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивачка звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, прийнято непропорційно, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а також становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Статтею 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 26 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

У статті 10 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" наведено наступні визначення:

-іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

-посвідка на постійне проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

У статті 11 Закону України "Про імміграцію" від 07.06.2001 №2491-III зазначено, що у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

-імміграція-це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;

-іммігрант-іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

За правилами ч.1 ст.12 Закону України "Про імміграцію" правовий статус іммігранта в Україні визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законами України та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Дозвіл на імміграцію може бути скасовано зокрема, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України. (ст.12 Закону №2491-III).

Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Отже, Законом № 2491-III встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою у постановах від 27.09.2019 у справі №815/3420/17, від 13.11.2019 у справі №815/3651/17 та від 25.11.2020 у справі № 810/916/16.

Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі Порядок №1983)

Згідно п.п. 21-22 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі. Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу. ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Окрім цього, відповідно до пункту 23 Порядку № 1983 ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Підпунктом 1 пункту 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 р. № 321 передбачено, що посвідка на постійне місце проживання скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію".

Як вбачається з матеріалів справи, підставою прийняття оскаржуваного рішення слугував висновок щодо скасування дозволу на імміграцію громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 , затверджений начальником Управління ДМС України в Хмельницькій області 21.07.2018 року.

За змістом вказаного висновку після обчислення законності терміну перебування ОСОБА_1 встановлено, що станом на 18.08.2015 (дата подачі заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну) остання перебувала з порушенням правил перебування іноземців на території України, а саме- 172 дні з дозволених 90 днів протягом 180 днів, що намагалась приховати, надавши про себе свідомо неправдиві відомості.

При цьому, у висновку міститься посилання на те, що порядок обчислення розповсюджується на всіх без винятку іноземців, які є громадянами країн з безвізовим порядком в`їзду, незалежно від того, коли вони отримали паспортний документ чи вони користуються декількома паспортними документами. Прибуття в Україну іноземця за новим паспортним документом не передбачає автоматичного скасування попередніх строків його перебування в Україні. Обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи дме шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.

На підставі зазначеного висновку відповідачем було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці та уродженці Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі пунктів 1,5 частини першої статті 12 Закону № 2491-III.

В той же час, колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи не вбачається, що подані позивачкою документи разом з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну були недостовірними, підробленими та нечинними.

Також, колегія суддів звертає увагу, що станом на 2015 рік при наданні ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну відповідач, як уповноважений державний орган, перевіряв надані позивачкою документи та будь-яких порушень законодавства не виявив, у тому числі, не було виявлено і подання недостовірних даних.

Судом першої інстанції зокрема встановлено і те, що територіальним органом відповідача попередньо у 2015 році направлено низку запитів до Держприкордонслужби України, УСБУ у Волинській області та УДМС України у Волинській області з метою отримання інформації, що могла бути підставою для відмови у наданні дозволу на імміграцію. На запити отримали відповіді щодо відсутності підстав для ненадання позивачці дозволу на іміграцію в Україну.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що відповідач мав можливість, застосовуючи обов`язкові до ОСОБА_1 положення пункту 23 Порядку №1983 ДМС при прийнятті оскаржуваного рішення запросити для надання пояснень позивачки стосовно обставин, які містяться у висновку щодо скасування дозволу на імміграцію та відповідно прийняти обгрунтоване рішення, із врахуванням інтересів останньої.

Отже, відповідач свій обов`язок щодо всебічності та повноти отримання необхідної інформації з різних, передбачених законодавством джерел (від ініціатора подання, органів виконавчої влади, відповідних юридичних і фізичних осіб), необхідної для вирішення питання щодо скасування відповідного дозволу на імміграцію, не виконав, чим порушив положення пункту 23 Порядку №1983 та пункту 9 частини 2 статті 2 КАС України.

Стовно тверджень відповідача про те, що позивачка станом на 18.08.2015 (дата подачі заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну) перебувала в Україні з порушенням правил перебування іноземців на території України 172 дні з дозволених 90 днів протягом 180 днів, то згідно письмових пояснень останньої, наданих начальнику Луцького РВ УДМС у Волинській області, на момент подання документів для оформлення дозволу на іміграцію, будь-яких повідомлень про порушення строку з боку прикордонної служби їй не надходило.

Вказані доводи не спростовані представником відповідача під час розгляду справи як в суді першої, так і апеляційної інстанцій.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що УДМС України у Волинській області в оскаржуваному рішенні жодних підстав зазначених ст. 12 Закону № 2491-III для скасування дозволу на імміграцію в Україну не зазначено. Тобто прийняте відповідачем відносно позивачки рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Окрім зазначених вище порушень, допущених відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, останнім не взято до уваги наявність у позивачки родини, зокрема чоловіка та сина, які є громадянами України та проживають в Україні.

Згідно пункту 1 статті 8 Конвенції про права дитини, ратифікованою Постановою Верховної Ради Української РСР № 789-XII від 27.02.1991 року держави-учасниці зобов`язуються поважати право дитини на збереження індивідуальності, включаючи громадянство, ім`я та сімейні зв`язки, як передбачається законом, не допускаючи протизаконного втручання, а відповідно до пункту 1 статті 9 цієї ж Конвенції держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

За змістом ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні від 21.06.1988 року, у справі Боррехаб проти Нідерландів, яке в силу положень 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини є джерелом права, висвітлив правову позицію щодо захисту права на сімейне життя у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції. Так, позиція Суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зв`язків між батьком та його неповнолітньою донькою. У наведеній справі, Суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року №ETS N005 (право на повагу до приватного і сімейного життя).

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справі «Боррехаб проти Нідерландів» від 21 червня 1988 року та у справі «Каплан та інші проти Норвегії» від 24 липня 2014 року, роз`єднання сім`ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвенції.

Колегія суддів вважає, що скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну буде суперечити принципу пропорційності, передбаченому пунктом 8 частини 2 статті 2 КАС України, за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

У рішенні Великої палати ЄСПЛ від 16 березня 2006 року у справі «Тетяна Жданок проти Латвії» встановлено, що «для того, щоб гарантувати стабільність та ефективність демократичної системи, від держави може вимагатись вжиття специфічних заходів. У той же час, демократія є поняттям, заснованим на компромісі, що вимагає різних поступок з боку окремих осіб, які повинні інколи бути готові обмежити деякі із своїх свобод так, щоб забезпечити більшу стабільність держави у цілому. Однак, щоразу, коли держава має намір послатись на принцип «демократії, здатної себе захистити» для виправдання свого втручання у права людини, вона повинна уважно оцінити обсяг і наслідки такого заходу, а також те, чи дотриманий баланс між вимогами захисту демократичного суспільства, з одного боку, та захисту прав людини - з іншого».

Оцінюючи в сукупності встановлені у цій справі обставини з правовим регулюванням спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного рішення Управління ДМС України у Житомирській області № 0703/21 від 21.07.2020 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці ОСОБА_1 , оскільки відповідачем не доведено вчинення позивачкою дій, передбачених пунктами 1,5 частини першої статті 12 Закону № 2491-III.

Спірне рішення не відповідає критеріям, визначених статтею 2 КАС України, а саме: є необґрунтованим, прийняте без урахуванням усіх обставин, що мали значення для його рішення; без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з порушенням права позивача на участь у процесі прийняття рішення; з порушенням Порядку № 1983.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено суду правомірності спірного рішення, оскільки не надано переконливих доказів, які покладені в його основу.

Ст. 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.72, 77, 242, 243, 250, 304, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С. Судді Сторчак В. Ю. Іваненко Т.В.