головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі

апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль"

на рішення господарського суду Херсонської області від 23.06.2020, суддя в І інстанції Сулімовська М.Б., повний текст якого складено 02.07.2020 в м. Херсоні

у справі № 923/328/20

за позовом: Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль"

до відповідача: ОСОБА_1

про стягнення 12 510,94 грн. збитків

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" (далі - Товариство) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_1 про стягнення 12 510,94 грн. збитків завданих внаслідок несанкціонованого використання тепла.

В обґрунтування пред`явлених вимог позивач посилався на те, що 25.01.2018р. працівниками АТ "Херсонська ТЕЦ" в присутності ФОП ОСОБА_2 , Старцева В.Р. було здійснено обстеження системи теплоспоживання кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , про що складено Акт обстеження від 25.01.2018р. із вимогою до власника кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " усунути порушення у строк до 26.01.2018р. та 30.01.2018р. Згідно реєстру права власності на нерухоме майно, власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є ОСОБА_1 АТ "Херсонська ТЕЦ" склала визначення втрат тепла внаслідок його несанкціонованого використання на суму 12 510,94 грн.13.03.2018 року АТ "Херсонська ТЕЦ" на адресу ОСОБА_1 надіслало вимогу про необхідність погасити збитки, акт - припис від 25.01.2018 та детальний розмір втрат тепла внаслідок його несанкціонованого використання. У зв`язку із несплатою власником кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 збитків у розмірі 12510,94 грн., позивач просив задовольнити позов.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 23.06.2020 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі з мотивів безпідставності, необґрунтованості та неправомірності позовних вимог.

Товариство у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить зазначене рішення скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позов.

Скаржник вважає оскаржуване рішення незаконним і необґрунтованим, ухваленим за неповно з`ясованими обставинами, які мають значення для справи, неправильної оцінки та дослідження доказів, та за неправильним визначенням відповідно до встановлених судом обставин правовідносин.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник посилається на те, що 25.01.2018 був складений Акт обстеження під час проведення технічних чи профілактичних оглядів у відповідності до ст. 29 Закону України «Про житлово комунальні послуги» яким надано відповідачу строк на усунення порушень. Вищезазначені обставини спростовують висновки суду першої інстанції щодо можливого доступу у приміщення лише за умов ліквідації та відвернення аварій, пов`язаних із наданням відповідної комунальної послуги.

Суд першої інстанції, помилково посилається на Інструкцією з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за суб`єктами електроенергетики, суб`єктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 24.12.2004р. №817, оскільки відповідно до абз. 2 п.1.2. вимоги цієї Інструкції поширюються на суб`єктів електроенергетики, суб`єктів відносин у сфері теплопостачання та підприємства, установи і організації - споживачів енергії, незалежно від їх організаційно правових форм та форм власності, які обстежуються (далі - суб`єкти господарювання), а також побутових споживачів енергії (населення) в частині розгляду їх звернень.

Суд першої інстанції залишив поза увагою те, що для відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина та звертаючись до суду позивачем було надано докази присутності усіх чотирьох загальних умов відповідальності.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідачка зазначає, що між нею та АТ «Херсонська ТЕЦ» відсутні будь -які господарські відносини, зобов`язання та договори. Про обстеження системи теплопостачання приміщення, що проводилось 25.01.2018 року ОСОБА_1 не попереджалася, не викликалася та не була присутня при складанні Акту обстеження від 25.01.2018 року на який посилається позивач. Згідно з договором позички № 2 від 01.11.2016 року користувач приміщення ФОП ОСОБА_2. взяла на себе зобов`язання щодо укладання договорів з комунальними підприємствами та зобов`язання сплачувати у встановлені строки платежі за надані послуги водопостачання, теплопостачання, електроенергію, користування телефоном, інтернетом та іншим.

Згідно п. 3 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1198 від 03.10.2007 року, споживач теплової енергії - фізична особа, яка є власником будівлі або суб`єктом підприємницької діяльності, чи юридична особа, яка використовує теплову енергію відповідно до договору.

Відповідач ОСОБА_1 не є споживачем теплової енергії, оскільки не укладала договору з АТ «Херсонська ТЕЦ».

Згідно з п. 4 Правил користування тепловою енергією, користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі - продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією (далі - договір), крім підприємств, що виробляють та використовують теплову енергію для цілей власного виробництва. Договори укладаються відповідно до типових договорів. Форми типових договорів затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

АТ «Херсонська ТЕЦ» уклало договір з централізованого опалення та постачання гарячої води № 38 від 06.02.2017 із ФОП ОСОБА_2, яка є користувачем будівлі за адресою АДРЕСА_1 . Тобто споживачем за даним договором у розумінні Правил користування тепловою енергією є ФОП ОСОБА_2 . Отже, збитки про які зазначає позивач в позовній заяві, із посиланням на Правила користування тепловою енергією, міг завдати тільки споживач такої теплової енергії, тобто ФОП ОСОБА_2. Відповідач ОСОБА_1 не брала на себе обов`язків поручителя за ФОП ОСОБА_2 перед третіми особами та не є її правонаступником, що повністю виключає відповідальність ОСОБА_1 за дії ФОП ОСОБА_2 Норми цивільного законодавства не передбачають відповідальність власника будівлі за дії або бездіяльність орендаря або користувача будівлею, який є окремим суб`єктом правовідносин з третіми особами.

Як зазначено в п. 35 Правил користування тепловою енергією, теплопостачальна організація має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними ним під час споживання теплової енергії.

Відповідач ОСОБА_1 , як власник будівлі за адресою АДРЕСА_1 , Правил користування тепловою енергією не порушувала, оскільки не була суб`єктом таких правовідносин.

25.01.2018 року представники позивача в Акті обстеження від 25.01.2018 року зазначили недійсні видумані дані. Акт складався за відсутністю ФОП ОСОБА_2, оскільки вона на той час знаходилась у передсмертному стані та померла ІНФОРМАЦІЯ_2 у віці 87 років, що підтверджується свідоцтвом про смерть. Старцев В.Р. видумана неіснуюча особа, яку представники позивача визначили самостійно і який ніколи не був представником ОСОБА_1 , як зазначено в позовній заяві.

Особи зазначені в Актах, які надав позивач, не мають повноважень від АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» на проведення перевірок майна, що належить відповідачу.

Як зазначено в Акті обстеження від 25.01.2018 року представники позивача перевіряли ЧП «Грааль», представником якого був Старцев В.Р. , тобто юридична особа ЧП «Грааль» та її представник ніякого відношення не мають до ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, ОСОБА_1 є власником об`єкта нерухомості, кафе з літніми майданчиками та навісами, розташованого АДРЕСА_1 , що підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

ОСОБА_1 була зареєстрована як фізична особа-підприємець, основними видами діяльності якої визначено здавання в оренду власного нерухомого майна та діяльність кафе.

07.04.2015р. до Єдиного державного реєстру внесено запис про припинення підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем ОСОБА_1.

01.11.2016р. між ОСОБА_1 (позичкодавець) та ФОП ОСОБА_2 (користувач) було укладено Договір позички №2, за умовами якого Позичкодавець зобов`язується передати в безоплатне тимчасове користування Користувачеві частину приміщення кафе з літнім майданчиком та навісами. Торговельна площа залу 40,9 кв.м., підсобні приміщення загальною площею 17,5 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_1 , для використання по цільовому призначенню на строк до 31.10.2018р.

Пунктом 2.4.5 Договору встановлено, що Користувач зобов`язується укласти договори з комунальними підприємствами та сплачувати у встановлені строки платежі за надані послуги: водопостачання, теплопостачання, електроенергію, користування телефоном, інтернетом та інше.

Згідно з п. 2.5 Договору, Користувач має право пристосовувати (застосовувати реконструкцію) майна для потреб власної господарської діяльності (в межах цільового призначення майна).

За умовами п. 3.3 Договору, Користувач особисто несе відповідальність за несвоєчасну оплату комунальних платежів за договорами, укладеними Користувачем з комунальними підприємствами за надані послуги: водопостачання, теплопостачання, електроенергію, користування телефоном, інтернетом та інше.

Зазначене в договорі майно було передано Користувачеві від Позичкодавця за актом приймання-передачі майна від 01.11.2016.

06.02.2017р. між Публічним акціонерним товариством "Херсонська ТЕЦ" (Виконавець), правонаступником якого є позивач, та ФОП ОСОБА_2 (Споживач) було укладено Договір №38 про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, за умовами якого Виконавець зобов`язався надавати Споживачеві з початку по кінець опалювального періоду, встановленого рішенням виконкому Херсонської міської ради, відповідної якості послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води, а Споживач зобов`язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, передбачених договором.

Відповідно до п.п. 2, 3 Договору, послуги з теплопостачання надаються у приміщення за адресою АДРЕСА_1 , опалювальна площа 60,0 кв.м.

25.01.2018 року представниками позивача АТ "Херсонська ТЕЦ" в присутності представника ФОП "ОСОБА_2" Старцева В.Р. проведено обстеження системи теплоспоживання кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою АДРЕСА_1 , про що складено Акт обстеження.

У вказаному акті зазначено, що згідно договору №38 від 06.02.2017р. опалювальна площа складає 60,0 кв.м. (1 будівля). Насправді виявлено, що кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " має 2 будівлі. На другу будівлю договору про подачу теплоносія немає. В результаті обстеження другої будівлі виявлено водозабірний кран. Резинові шланги виведені в каналізацію. Зі слів власників, злив проводився для стравлювання повітря. На кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" на тепловому вузлу відсутній елеваторний вузол та шайба.

За результатами обстеження винесено припис, відповідно до якого: 1) власнику кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" надати відповідні документи на переукладення договору на приміщення №1; 2) відключити приміщення №2 від центрального опалення. Строк виконання п.1 припису до 30.01.2018р., п.2 - до 26.01.2018р.

Відповідно до відмітки на Акті, копія отримана представником ПП "Грааль" Старцевим В.Р.

Позивачем визначено втрати тепла внаслідок його несанкціонованого використання в розмірі 12510,94 грн.

12.03.2018 року позивач направив відповідачеві вимогу №01-4-1/539 про відшкодування тепла внаслідок його несанкціонованого використання в сумі 12510,94 грн., до якої додано Акт-припис від 25.01.2018р. та визначення втрат тепла внаслідок його несанкціонованого використання (додаток до акту-припису від 25.01.2018р.).

29.03.2019 року представниками АТ "Херсонська ТЕЦ" в присутності представника кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" Старцева В.Р. проведено обстеження кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1 з питання несанкціонованого підключення (Будівля А чи Б), про що складено Акт-обстеження.

У вказаному Акті зазначено, що при обстеженні виявлено, що за будівлю Б оплата теплопостачання відбувалась ФОП ОСОБА_2 на підставі договору з централізованого опалення та постачання гарячої води №38 від 06.02.2017р. Власником будівлі А, ОСОБА_1 , договір з АТ "ХТЕЦ" не укладений. Будівля А була підключена до централізованого теплопостачання. В будівлі А було виявлено водорозбірний кран, резинові шланги виведені в каналізацію.

Відповідно до відмітки на Акті, " В.Р.Старцев від підпису акта відмовився, копія акта передана 29.03.2019р.".

Згідно з поясненнями позивача, підставою для повторного обстеження об`єкту 29.03.2019р. стало виявлення неточностей щодо визначення в попередньому Акті обстеження від 25.01.2018р. будівель 1 і 2, в той час як відповідно до технічної документації будівлі мають літерне визначення - А і Б.

У зв`язку із несплатою власником кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 збитків у розмірі 12510,94 грн., позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову господарський суд першої інстанції на підставі встановлених обставин даної справи виходив із безпідставності, необґрунтованості та неправомірності позовних вимог.

Апеляційний суд погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком місцевого суду про відмову у задоволенні заявлених Товариством позовних вимог, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про теплопостачання", теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі теплової енергії регулюються Законом України "Про теплопостачання", Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 року № 630, з урахуванням змін та доповнень, Правилами користування тепловою енергією, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2007 року № 1198, які чинні на території України, визначають взаємовідносини між теплопостачальними організаціями та споживачами теплової енергії та є обов`язковими для виконання ними (пункти 1, 2 Правил).

Згідно пункту 4 зазначених Правил, користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі - продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією, крім підприємств, що виробляють та використовують теплову енергію для цілей власного виробництва.

Згідно ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (стаття 13 ГПК України).

Частиною першою статті 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 ГПК України).

За умовами статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Так, в якості доказу на підтвердження встановлення факту здійснення відповідачем несанкціонованого використання тепла позивач посилається на Акт обстеження від 25.01.2018р. та Акт обстеження від 29.05.2019р.

Як вбачається з вказаних Актів, обстеження проведено представниками позивача АТ "Херсонська ТЕЦ" як в будівлі, що належить ОСОБА_1 та передана в користування ФОП ОСОБА_2 (будівля Б), так і в будівлі, що належить ОСОБА_1 , що не передана в оренду або користування третім особам (будівля А).

При цьому, згідно з укладеним між Товариством та користувачем спірного об`єкта нерухомості ФОП ОСОБА_2 договору №38, Виконавець (АТ "Херсонська ТЕЦ") має право доступу в приміщення Споживача (ФОП ОСОБА_2.) для ліквідації аварій, відповідно до встановленого законом порядку, усунення недоліків у роботі санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічного та профілактичного огляду і перевірки показань засобів обліку води і теплової енергії відповідно до законодавства (п.п.5 п.16 Договору).

Разом з тим, порядок доступу до житла та іншого об`єкта нерухомого майна споживача регламентується положеннями ст.29 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Так відповідно до ст. 29 Закону, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, споживач зобов`язаний забезпечити представникам виконавця комунальної послуги доступ до свого житла, іншого об`єкта нерухомого майна для: ліквідації та відвернення аварій, пов`язаних із наданням відповідної комунальної послуги, - цілодобово; встановлення або заміни санітарно-технічного та інженерного обладнання, проведення технічних чи профілактичних оглядів, зняття контрольних показань вузлів обліку - згідно з умовами договору про надання відповідної комунальної послуги, договору про управління багатоквартирним будинком.

У невідкладних випадках, пов`язаних з необхідністю рятування життя і здоров`я людей та/чи майна, в установленому цією статтею порядку може бути здійснено доступ до житла, іншого об`єкта нерухомого майна без отримання згоди його власника (користувача) (несанкціонований доступ) для проведення огляду та ліквідації або відвернення аварії.

Несанкціонований доступ до житла, іншого об`єкта нерухомого майна відбувається без отримання згоди його власника (користувача), якщо в момент виникнення невідкладного випадку такий власник (користувач) відсутній і немає можливості встановити зв`язок з ним для інформування про необхідність негайного прибуття до житла, іншого об`єкта нерухомого майна або він відмовляється допустити в належне йому житло (інший об`єкт нерухомого майна) представника виконавця, і при цьому є об`єктивні підстави вважати, що аварія, яка створює загрозу життю та/або майну, наявна саме в цьому житлі (іншому об`єкті нерухомого майна).

Представник виконавця попереджає власника (користувача), який присутній, але відмовляється допустити його до житла (іншого об`єкта нерухомого майна), про здійснення несанкціонованого доступу.

Під час здійснення несанкціонованого доступу і до повного завершення робіт, визначених частиною восьмою цієї статті, повинні бути присутні представник виконавця, представник органів внутрішніх справ, працівники аварійно-ремонтної бригади та власник (користувач) з будь-якої із сусідніх будівель (з будь-якого приміщення, розташованого у тому самому багатоквартирному будинку, якщо несанкціонований доступ здійснюється у багатоквартирному будинку).

Під час здійснення несанкціонованого доступу представник виконавця складає акт про здійснення несанкціонованого доступу та проведення ремонтних і відновлювальних робіт, який підписується всіма учасниками такого доступу. В акті обов`язково зазначаються: 1) підстави для здійснення несанкціонованого доступу; 2) інформація про попередження споживача із зазначенням часу та осіб, які вели переговори із споживачем, у разі їх проведення; 3) причина та місце виникнення аварії, перелік неполадок; 4) перелік виконаних робіт; 5) прізвища, імена, по батькові та посади учасників несанкціонованого доступу; 6) інформація про спосіб і час відновлення конструктивної цілісності вхідних дверей, вікон або інших елементів будівель і приміщень, що були пошкоджені під час несанкціонованого доступу, і проведення ремонтних та відновлювальних робіт.

Оригінал складеного акта зберігається у виконавця комунальної послуги. Іншим учасникам несанкціонованого доступу видаються копії акта, завірені печаткою виконавця.

Відповідно до п. 31 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21 липня 2005 року (далі - Правила 630), виконавець має право доступу, у тому числі несанкціонованого, в приміщення споживача для ліквідації аварій відповідно до встановленого законом порядку.

Колегія суддів враховує, що представник позивача не надав суду першої інстанції обґрунтованих пояснень щодо причин здійснення обстеження об`єкта нерухомого майна, розташованого в АДРЕСА_1 , а саме будівель А та будівель Б, зазначивши лише про те, що у позивача існували підстави для припущення наявності несанкціонованого використання тепла власниками спірної будівлі.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази невідкладних випадків, аварій або ж відмови споживача допустити їх до свого володіння.

При цьому, як Закон України "Про житлово-комунальні послуги", так і Правила 630 встановлюють обов`язок надання безперешкодного доступу лише для споживача.

За приписами ст.1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", споживач житлово-комунальних послуг - індивідуальний або колективний споживач; індивідуальний споживач - фізична або юридична особа, яка є власником (співвласником) нерухомого майна, або за згодою власника інша особа, яка користується об`єктом нерухомого майна і отримує житлово-комунальну послугу для власних потреб та з якою або від імені якої укладено відповідний договір про надання житлово-комунальної послуги.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про теплопостачання", споживач теплової енергії - це фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору.

Відповідно до пункту 3 Правил, споживач теплової енергії фізична особа, яка є власником будівлі або суб`єктом підприємницької діяльності, чи юридична особа, яка використовує теплову енергію відповідно до договору.

Водночас, позивачем не доведено, що Старцев В.Р. , в присутності якого було здійснено обстеження 25.01.2018р. та 29.03.2019р., є споживачем комунальних послуг, що надаються АТ "Херсонська ТЕЦ", та мав повноваження щодо надання безперешкодного доступу до об`єкту нерухомості, що належить ОСОБА_1 .

Крім цього, як зазначено в Акті обстеження від 25.01.2018р., перевірка проведена в присутності представника ФОП "ОСОБА_2" Старцева В.Р. , при цьому, в цьому ж акті зазначено, що підписав його Старцев В.Р. , але вже як представник ПП "Грааль". Відповідно до Акту обстеження від 29.03.2019р., обстеження проведено в присутності представника кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" Старцева В.Р .

Отже, вказані акти містять суперечливі відомості щодо особи Старцева В.Р. , в присутності якого проведено обстеження, і не дають можливості встановити його пов`язаність з відповідачкою.

Крім того, будь-які дані стосовно того, що представники позивача, здійснюючи обстеження, намагались з`ясувати місце перебування безпосередньо відповідачки як власника спірної будівлі та отримати її згоду на проведення обстеження у справі відсутні.

За таких обставин, за умови неотримання згоди ОСОБА_1 на проведення обстеження, у зв`язку з відсутністю доказів, що Старцев В.Р. є споживачем послуг з теплопостачання, які надає позивач, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення позивачем вимог ст. 29 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" в контексті доступу до об`єкта нерухомого майна, що належить відповідачці.

Таким чином, судом установлено, що обстеження системи теплоспоживання приміщення відповідачки за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було встановлено несанкціоноване використання тепла, проводилось без участі відповідачки чи її представника.

Відомості в акті від 25.01.2018р. взагалі мають суперечливий зміст щодо особи Старцева В.Р. , в присутності якого начебто проводилось обстеження, оскільки у вступній частині він визначений як представник ФОП "ОСОБА_2", а підписав та отримав копію акта як представник ПП "Грааль".

З огляду на наведене, колегія суддів не бере до уваги твердження скаржника про те, що Акт обстеження від 25.01.2018 був складений під час проведення технічних чи профілактичних оглядів у відповідності до ст. 29 Закону України «Про житлово комунальні послуги», яким надано відповідачу строк на усунення порушень.

Процедуру здійснення заходів державного енергетичного нагляду (обстеження, перевірки, огляди, інспектування тощо) щодо контролю технічного стану та організації експлуатації електричних, теплових, тепловикористовувальних установок та мереж, а також дотримання режимів виробництва, постачання і споживання електричної та теплової енергії унормовано Інструкцією з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за суб`єктами електроенергетики, суб`єктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 24.12.2004р. №817 (із змінами).

Вимоги цієї Інструкції поширюються на суб`єктів електроенергетики, суб`єктів відносин у сфері теплопостачання та підприємства, установи і організації - споживачів енергії, незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності, які обстежуються (далі - суб`єкти господарювання), а також побутових споживачів енергії (населення) в частині розгляду їх звернень. Дія цієї Інструкції спрямована на забезпечення сталого функціонування об`єднаної енергетичної системи України, галузі електроенергетики, сфери теплопостачання та належного функціонування електричних, теплових, теплоспоживальних установок та мереж.

Судом встановлено, що відповідачка не отримувала копій направлень, наказів, розпоряджень, яким керівний орган позивача призначив повноважних працівників (їх прізвища, посади, тощо) на проведення відповідного обстеження/перевірки із зазначенням мети та обсягу перевірки.

В Акті обстеження від 25.01.2018р. відсутні відомості про підставу для проведення обстеження (наказ, розпорядження, тощо), мету та обсяг перевірки, відомості про посвідчення або інший документ, що посвідчують повноваження особи на вчинення юридично значимих дій.

Також, позивач зазначає, що збитки нараховані ним за січень 2018 року, нормативне обґрунтування: нормативом споживання визначено у відповідності із "Нормами та вказівками по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в Україні. КТМ 204 Україна 244-94", затверджених Державним комітетом України по житлово-комунальному господарству, як кількість спожитого тепла за одиницю часу на одиницю площі - 1 Гкал/м2 за 1 годину, за тарифом згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.02.2017р. №151. Збитки в сумі 12510,94 грн. нараховані позивачем за січень 2018 року виходячи з тарифів, які діяли у спірний період.

Разом з тим, належних доказів, які б підтверджували факт відпуску теплової енергії у приміщення відповідачки у спірний період, позивачем до суду не подано і таких доказів в справі не міститься.

Твердження позивача, що постачання теплової енергії у спірний період підтверджується її оплатою ФОП ОСОБА_2, об`єктивно нічим не підтверджено.

Крім того, відповідно до Договору позички від 01.11.2016р. №2, укладеного між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, в користування ФОП ОСОБА_2 передано частину приміщення кафе з літнім майданчиком та навісами. Торговельна площа залу 40,9 кв.м., підсобні приміщення загальною площею 17,5 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_1 . Про це зазначено й в акті приймання-передачі майна від 01.11.2016р.

Разом з тим, ані Договір позички, ані акт приймання-передачі не містять ідентифікуючих ознак майна та визначення, що передане в користування майно знаходиться в будівлі 1 або 2, А або Б.

Щодо питання, яким чином представники позивача визначили, що несанкціоноване використання тепла мало місце саме в приміщенні, яке належить ОСОБА_1 та не передано в користування ФОП ОСОБА_2, а не в приміщенні, яким користується ФОП ОСОБА_2., позивача зазначає, що оскільки під час проведення обстеження дійсно було неможливо ідентифікувати яке саме приміщення використовується ФОП ОСОБА_2 (відсутній куточок споживача тощо), то представники АТ "Херсонська ТЕЦ" виходили з того, що загальна площа об`єкта нерухомості складає більше 200 кв.м., в той час як у користуванні ФОП ОСОБА_2 передано приміщення загальною площею близько 60 кв.м., і саме на опалення цієї площі укладено Договір про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води №38 від 06.02.2017р., то оскільки решта площі є не опалювальною за договором, саме вона, за припущенням позивача, потребувала опалення, що і стало підставою для вчинення відповідачем, як її власником, несанкціонованого використання тепла.

Разом з тим, припущення сторін не можуть бути враховані господарським судом в якості належних доказів, отже позивачем не доведено, що несанкціоноване використання тепла було вчинено саме відповідачем ОСОБА_1 , а не ФОП ОСОБА_2, яка станом на час виникнення спірних відносин була користувачем об`єкта нерухомості та отримувала від позивача послуги з теплопостачання на підставі укладеного з ним договору.

Визначаючи правове обґрунтування стягнення з відповідача збитків у розмірі 12510,94 грн. позивач посилається на п.8 ч.2 ст.16, ч.1 ст.22 ЦК України, абз.9 п.40, абз.4 п.41 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007р. №1198.

Так поняття збитків розкривається у статті 22 ЦК України, згідно із якою особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Статтею 623 ЦК України визначено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

У відповідності до статті 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

При цьому збитки не є санкцією заздалегідь визначеного розміру. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто упущена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

В той же час, правові наслідки порушення зобов`язання визначені статтею 611 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно частини 1 статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч.ч.1, 2 статті 217 ГК України).

Відповідно до частини 1 статті 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Правові наслідки порушення зобов`язання настають тільки у випадках, коли це передбачено законом або договором. Покладення на сторону договору відповідальності за невиконання зобов`язання, яка не встановлена договором або законом, є порушенням статті 611 Цивільного кодексу України (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 6 листопада 2013 року у справі № 6-111цс13).

Судом першої інстанції враховано, що між сторонами у даній справі відсутні будь-які договірні зобов`язання, отже при вирішення питання щодо можливості покладення на відповідачку відповідальності за виявлене порушення - несанкціоноване використання тепла, слід звертатися до спеціального законодавства, що регулює взаємовідносини, що виникають в процесі продажу і купівлі теплової енергії.

Так, розділом VI Закону України "Про теплопостачання" передбачена відповідальність за порушення законодавства у сфері теплопостачання, а саме згідно пункту 8 частини 1 статті 31 цього Закону, до суб`єктів господарювання за правопорушення у сфері теплопостачання уповноваженими органами застосовуються штрафні санкції за водорозбір з систем опалення через крани та інші пристрої; самовільне підключення до систем опалення без укладання договору купівлі-продажу теплової енергії.

Справи про накладання штрафів за порушення, визначені цією статтею, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі теплопостачання, та органами державного регулювання в межах їх компетенції. Суб`єкт господарювання повинен сплатити штраф у п`ятнадцятиденний термін із дня отримання постанови про його накладання. У разі несплати штрафу в зазначений строк він стягується в судовому порядку (ч.ч. 3, 8, 9 Закону України "Про теплопостачання").

Аналогічні положення містять і Правила користування тепловою енергією.

Так згідно пункту 43 Правил, у разі виявлення у споживача водорозбору із системи опалення через крани або інші пристрої останній повинен ліквідувати місце несанкціонованого водорозбору та сплатити штраф згідно із законодавством.

Відповідно до пункту 44 Правил, за самовільне підключення системи теплоспоживання без укладення договору споживач сплачує штраф згідно із законодавством.

Про наведене зазначав і сам позивач у вимозі від 12.03.2018р., адресованій відповідачу.

Таким чином, застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків до даних правовідносин є неможливим.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 зазначила, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/16.

Разом з тим, у даному випадку не вбачається за можливе врахувати зазначену правову позицію та самостійно здійснити правильну правову кваліфікацію вимог позивача та застосувати для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом яких є відповідні правовідносини, оскільки нормами Закону України "Про теплопостачання" визначено, що розгляду справи про стягнення штрафу в судовому порядку має передувати процедура його застосування та розгляд відповідної справи про накладання такого штрафу за порушення центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі теплопостачання, та органами державного регулювання в межах їх компетенції.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів щодо накладення на відповідача штрафу за несанкціоноване використання тепла, розгляд справи про накладення штрафу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі теплопостачання, та органами державного регулювання в межах їх компетенції та несплату штрафу відповідачем у п`ятнадцятиденний термін із дня отримання постанови про його накладання.

За таких обставин, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем не доведено за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування ані протиправної поведінки відповідачки, ані збитків, ані причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками. Також в матеріалах справи не міститься доказів, які б підтверджували вину відповідачки у завданні збитків. Наведеним спростовуються твердження скаржника, що звертаючись до суду з цим позовом позивачем було надано докази наявності усіх чотирьох загальних умов відповідальності.

Твердження скаржника про те, що суд першої інстанції помилково посилається на Інструкцію з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за суб`єктами електроенергетики, суб`єктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 24.12.2004р. №817, не може бути підставою для скасування прийнятого судового рішення у даній справі, оскільки правильних висновків суду не спростовує та не впливає на оцінку обставин даної справи зроблену судом.

В силу приписів статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 ГПК України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.

Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, позиція суду апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 3153 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 23 червня 2020 року у справі № 923/328/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" - без задоволення.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Поліщук Л.В.

Філінюк І.Г.