В силувимог ст.367ч.1ЦПК Українисуд апеляційноїінстанції переглядаєсправу занаявними вній ідодатково поданимидоказами таперевіряє законністьі обґрунтованістьрішення судупершої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ізп.1ч.1ст.374ЦПК Українисуд апеляційноїінстанції зарезультатами розглядуапеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у повному обсязі у цій справі, керувався ст. 256, 257, 261, 267, 526, 589, 590, 592, 610, 611, 1050, 1054 ЦК України, ст. 7, 33 Закону України «Про іпотеку», ст. 10, 12, 13, 76-82, 141, 209, 263-265, 354 ЦПК України та виходив із спливу позовної давності для звернення позивача із вищезазначеним позовом у цій справі, про застосування якої заявлено відповідачем.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено із додержанням вимог закону, є правильним та законним.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідає.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 25 січня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № ML-200/820/2008, за умовами якого позичальник отримав кредит у розмірі 80 000 доларів США на строк до 25 грудня 2030 року зі сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотку 4,49 % (т.с. 1 а.с. 4-8).

На забезпечення виконання вказаного кредитного договору між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» укладені два договори іпотеки від 25 січня 2008 року № PML-200/820/2008. Предметами вказаних договорів іпотеки є квартира АДРЕСА_5 , та квартира АДРЕСА_3 (т.с. 1 а.с. 9-14).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2009 року (т.с. 1 а.с. 18-19) визнано об`єкт нерухомого майна, який утворився внаслідок реконструкції та об`єднання квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , нежилим приміщенням цокольного поверху (кафе) в будинку АДРЕСА_2 , загальною площею 117,5 кв. м., визнано за ОСОБА_2 право власності на приміщення № 1 цокольного поверху (кафе) в будинку АДРЕСА_2 , загальною площею 117,5 кв. м., скасовано попередню реєстрацію права власності.

Відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 26 листопада 2010 року, укладеного між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк», до позивача перейшло право вимоги за кредитним договором № ML-200/820/2008, укладеним 25 січня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 (т.с. 1 а.с. 24-37).

Заочним рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16травня 2011року за невиконання умов кредитного договору від 25 січня 2008 року № ML-200/820/2008 стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у сумі 688393,79 грн. (т.с. 1 а.с. 15-17).

Постановою державного виконавця Комунарського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції Дідичук Я.В. від 27 липня 2012 року при примусовому виконанні виконавчого провадження № 48/8 (виконавчий лист від 03 серпня 2011 року № 2-2718), виданого Комунарським районним судом м. Запоріжжя, про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 суми боргу у розмірі 398 855,00 грн. знято арешт з нежилого приміщення № 1, загальною площею 117,5 кв. м, цокольного поверху, розташованого в будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 .

Державним виконавцем Комунарського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції Дідичук Я. В. при примусовому виконанні виконавчого провадження № 48/8 (виконавчий лист від 03 серпня 2011 року № 2-2718), виданого Комунарським районним судом м. Запоріжжя, про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 суми боргу у розмірі 398 855,00 грн. складено акт від 27 лютого 2012 року про проведені прилюдні торги з реалізації арештованого майна.

Відповідно до цього акта нежиле приміщення № 1, загальною площею 117,5 кв. м, цокольного поверху, розташоване в будинку АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_2 на підставі рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2009 року, було реалізовано ТОВ «ТД «Еліт Сервіс» 09 липня 2012 року. Відповідно до протоколу від 10 травня 2012 року № 08-0038/12 про проведення прилюдних торгів, предмет нерухомості було придбано ОСОБА_6 за 295 000,00 грн. 09 липня 2012 року перерахований гарантійний внесок у розмірі 43885,35 грн. та додаткова сума винагороди за послуги з реалізації майна у розмірі 69,65 грн. на рахунок ТОВ «ТД «Еліт Сервіс». Згідно з платіжними повідомленнями грошові кошти у сумі 251 045,00 грн. надійшли 23 липня 2012 року на депозит Комунарського відділу державної виконавчої служби від ОСОБА_6 .

Відповідно до свідоцтва від 28 липня 2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Кияницею Н. В., ОСОБА_6 на праві власності належить майно, що раніше належало ОСОБА_2 та складається з: нежилого приміщення № 1 загальною площею 117,5 кв. м. цокольного поверху, розташованого в будинку АДРЕСА_2 , що придбане ОСОБА_6 за 295 000,00 грн.

Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 11 грудня 2012 року (т.с. 1 а.с. 2021) рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2009 року скасоване, поновлено ОСОБА_2 попередню реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_5 та квартиру АДРЕСА_3 .

Згідно із договором купівлі-продажу нерухомості від 31 січня 2014 року, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Нарохою О.В., ОСОБА_6 продала ОСОБА_1 нежиле приміщення цокольного поверху (кафе-клуб), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 117,5 кв. м.

Зазначене нежиле приміщення належало ОСОБА_6 на підставі свідоцтва, виданого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Кияницею О.В. 28 липня 2012 року за реєстровим № 1940.

Згідно із нормою ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у ст. 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу (ч. 2 ст. 1050 ЦК України).

За змістом ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Згідно із ч.2 ст.590 ЦК України, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк /термін/, якщо інше не встановлено договором або законом.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_2 рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2011 року не виконує, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 12.04.2017 року звернувся у цій справі до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя рішенням від 01.06.2018 року в задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відмовив.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишено без задоволення, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року залишено без змін.

У травні 2019 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Постановою Верховного Суду від 24.07.2019 року касаційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Даною Постановою Верховного Суду встановлено, що проведення реконструкції об`єкта нерухомості, означає зміну уже існуючого об`єкта, а не створення нового, і це не може бути підставою для припинення іпотеки. Крім того, суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені і рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому немає правових підстав для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

Також, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 19.10.2009 року ПАТ «ОТП Банк» на адресу ОСОБА_2 направлялася досудова вимога № 22-2/218009 від 19.10.2009 р. про погашення заборгованості за кредитним договором в строк не пізніше 30 календарних днів з дня отримання відповідної вимоги, яка була отримана відповідачем 27.02.2010 р., що підтверджується рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя про стягнення заборгованості за кредитним договором від 16.05.2011 року, яке набрало законної сили.

ОСОБА_1 при новому розгляді цієї справи судом першої інстанції подано заяву про застосування строків позовної давності (т.с. 2 а.с. 157-161).

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в ст.ст. 252 - 255 ЦК України.

Відповідно положень ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов`язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст. 575 ЦК України).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 7 цього Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

У ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачені підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Таким чином чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Ч. 1 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У пункті 2.1 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо сплати боржником кожного і всіх його платіжних зобов`язань за кредитним договором у розмірі, валюті, порядку та у строк, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього.

Умовами укладеного кредитного договору передбачено дату остаточного повернення кредиту 25 грудня 2030 року.

Разом з тим, сторони узгодили право Банку вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань у цілому або у визначеній банком частині (пункт 1.9 кредитного договору).

При цьому, сторони передбачили, що зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання відповідної вимоги (пункт 1.9.1).

В ході розгляду справи було встановлено, що вимога Банку про дострокове повернення кредиту направлена ОСОБА_2 19.10.2009 року та отримана нею 27.02.2010 р. При цьому ПАТ «ОТП Банк», посилаючись на пункт 1.9 кредитного договору, вимагало достроково, через 30 днів з моменту одержання повідомлення, виконати всі боргові зобов`язання в повному обсязі.

Пред`явивши вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату відсотків за користування ним, кредитор відповідно до частини другої ст. 1050 ЦК України та умов укладеного договору змінив строк виконання основного зобов`язання.

Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло в кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі. При цьому таке право згідно з умовами укладених договорів виникає через тридцять календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги та за умови її невиконання.

Таким чином, позивач міг пред`явити позов до іпотекодавця починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (тридцять перший день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі 30.03.2010 року) протягом трьох років (до 30.03.2013 року), однак, до суду звернувся з даним позовом 12.04.2017 року, тобто зі спливом строку позовної давності.

Позовна давність це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.

Механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункти 62, 66 рішення від 20 грудня 2007 року у за заявою №23890/02 у справі «Фінікарідов проти Кіпру»).

З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.

Відповідно до ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред`явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.

Пред`явлення позову до суду це реалізація позивачем права на звернення до суду за вирішенням наявного між сторонами спору. Саме із цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі і переривається перебіг позовної давності.

За змістом статті 264 ЦК України переривання позовної давності передбачає наявність двох строків до переривання та після нього. Новий строк починає перебіг безпосередньо з того моменту, коли перервався первісний.

Підстави переривання позовної давності є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають.

Однією із підстав переривання позовної давності є пред`явлення особою позову до одного із боржників.

Указаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року у справі № 522/31199/13-ц (провадження 61-3872св18), а також у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 357/9126/17-ц (провадження № 61-36495св18).

У вказаних справах Верховний Суд звертає увагу, що позовна давність переривається пред`явленням особою позову, а не постановленням судом судового рішення.

У зв`язку із цим, звернувшись до суду із позовом до ОСОБА_2 про стягнення кредитної заборгованості ще у листопаді 2010 року, який розглянутий судом по суті, а саме 16.05.2011 року, Банк перервав строк позовної давності у спорі з відповідачем щодо погашення останньою спірної кредитної заборгованості, але останній сплив у листопаді травні 2014 року, а тому при зверненні у квітні 2017 року до суду із позовом у цій справі (т.с. 1 а.с. 2), але шляхом вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, позивач пропустив строк позовної давності.

При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки у цій справі.

Доводи апеляційної скарги позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» дублюють доводи позовної заяви позивача у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.

Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію позивача у цій справі, викладену в його позові, яку він та його представник вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.

В силу вимог ст. 20 ч. 1 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна», як кредитор, дійсно мало право застосовувати декілька способів захисту свого порушеного права: шляхом стягнення з позичальника ОСОБА_2 заборгованості за вищезазначеним кредитним договором чи шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодавцем якого також була ОСОБА_2 , в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у 2011 році обрав спочатку спосіб захисту свого порушеного права: стягнення заборгованості з ОСОБА_2 за вищезазначеним кредитним договором достроково у повному обсязі у листопада 2010 року (заочне рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2011 року т.с. 1 а.с. 15-17), яке набрало законної сили 27.05.2011 року), чим змінив строк виконання основного зобов`язання, який настав у 2010 році.

Матеріали цієї справи не містять доказів того, що вказане рішення суду виконувалось боржником, тобто відсутні дії, які б свідчили про визнання боргу з боку відповідача після травня 2011 року (ст. 264 ч.1 ЦК України).