33/804/26/21

263/13148/20

33/804/26/21

263/13148/20

Категория: ст. 164 ч.1 КпАП України

П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

11 січня 2021 року м. Маріуполь

м. Маріуполь

Суддя Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Меркулової Я.О. розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Маріуполя апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 листопада 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який тимчасово не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.

За протоколом про адміністративне правопорушення № 0635 від 21 жовтня 2020 року, складеним старшим оперуповноваженим з ОВС відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області Овдієнко М.Ю. ОСОБА_1 інкриміноване адміністративне правопорушення вчинене при наступних обставинах. 21.10.2020 близько 14:00 год. його було зупинено співробітниками НПУ на блок пості ЗС008 за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, Центральний район, Запорізьке шосе. ОСОБА_1 перевозив вантаж бішофіт (магній хлористий) на вантажному транспортному засобі «MERSEDES BENZ 815», державний номерний знак НОМЕР_1 , для ФОП ОСОБА_2 згідно з товаро-транспортною накладною №100 від 20.10.2020 з Київської області м. Вишневого до Донецької області, м. Маріуполя по трасі ТО 803 без державної реєстрації як ФОП та, відповідно, без отримання ліцензії на перевезення і без оформлення трудових відносин з ФОП, чим порушив вимоги ст.58 ГК України. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду постанову суду скасувати постанову суду, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що при розгляді справи присутній не був, копію постанови отримав 30.11.2020 року, тому вважає причину пропуску строку на апеляційне оскарження постанови поважною. Вказує, що при складанні протоколу він просив посадову особу яка складала протокол надати йому час для виклику захисника, для захисту його прав, проте у виклику захисника йому було відмовлено. Пояснень, щодо регулярності перевезень вантажу без відповідної ліцензії та отримання систематичного прибутку він не давав. Копія протоколу, який був складений на місці йому не видавалась, свідки при складанні протоколу та фіксації правопорушення були відсутні, права передбачені ст. 63 Конституції України йому не роз яснювались.

У судове засідання, призначене на 19 листопада 2020 року ОСОБА_1 не зміг з`явитися, надавши до суду клопотання про відкладення розгляду справи, проте суд розглянув справу за його відсутності, на підставі письмових доказів, чим порушив право останнього на захист. Таким чином, як при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, так і при розгляді справи в суді скористатись послугами захисника Радченко П.М. не зміг, а також надати особисті пояснення та заявити клопотання про виклик свідків.

Посилається на положення стаття 164 КУпАП, якою передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Вважає, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб єкт господарювання. Зауважує, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. При цьому, диспозиція ч. 1ст. 164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю. Посилається на ч.1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», яким визначено поняття «підприємництво» як безпосередньої самостійної, систематичної, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку. Вважає, що однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є отримання прибутку.

Вважає, що з матеріалів справи будь-яких доказів вчинення ним даного правопорушення, а саме здійснення господарської діяльності, перебування у статусі особи, яка займається підприємницькою діяльністю, отримання від зазначеної діяльності, в тому числі і від конкретно зазначеної в протоколі, винагороди чи отримання доходу, в порушення вимог ч.2 ст. 251 КУпАП, ні під складання протоколу, ні під час розгляду справи в суді не здобуто. Вказує, що сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з перевезення вантажу не може бути визнаний єдиним та беззаперечним доказом вчинення ним даного правопорушення.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав свою апеляційну скаргу, просив постанову суду скасувати. Пояснив, що є водієм, постійного місця роботи не має, як ФОП не зареєстрований. 20.10.20 року його друг ОСОБА_3 , який здійснює підприємницьку діяльність з перевезення вантажів, зареєстрований як ФОП поросив відвезти на його автомобілі «MERSEDES BENZ 815», державний номерний знак НОМЕР_1 вантаж з Київської області м. Вишневого до м. Маріуполя, оскільки сам не міг цього зробити за сімейними обставинами. Він погодився допомогти другові, ніякої грошової винагороди за це він не отримував, він також не займається систематичним перевезенням вантажів, тільки має водійські права, тому ОСОБА_3 вирішив скористатися його допомогою.

21.10.20 року на блок пості Донецька область, м. Маріуполь, Центральний район, Запорізьке шосе його було зупинено співробітниками НПУ та оперуповноваженим з ОВС першого відділу УПЗ зон АТО ГУДФС у Донецькій області було складено щодо нього протокол про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП. Він не визнавав обставини вказані в протоколі, пояснював, що не займається систематичною господарською діяльністю, але йому погрожували вилученням чужого автомобілю та вантажу на невизначений строк, тому він погодився на підписання протоколу та пояснень, складених самими працівниками ДФС.

В судове засідання призначене Жовтневим райсудом м. Маріуполя 19.11.20 року він не зміг з`явитися, просив відкласти розгляд справи, висловив бажання надати пояснення, але суд розглянув провадження без нього, порушивши його право на захист.

Свідок - ОСОБА_3 під час апеляційного перегляду провадження пояснив, що йому на праві власності належить вантажний автомобіль «MERSEDES BENZ 815», державний номерний знак НОМЕР_1 згідно техпаспорту. Він особисто зареєстрований як ФОП, одним з видів діяльності є здійснення вантажних перевезень., на здійснення яких він має відповідну ліцензію. 20.10.20 року він отримав вантаж з метою доставки в м. Маріуполь згідно ТТН, але сам не міг виконати цю роботу за сімейними обставинами, тому попросив свого друга ОСОБА_1 відвезти вантаж до м. Маріуполя, договору з ним він не оформляв, договору про оплату цих послуг між ними не було. 21.10. 20 року ОСОБА_1 подзвонив йому та повідомив, що його разом з автомобілем та вантажем затримано на блок посту в м. Маріуполі.

Мотиви суду.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 19.11.2020 р. при винесенні постанови суду присутній не був, копію постанови отримав лише 30.11.2020 року. Перевіривши обставини, на які посилається ОСОБА_1 вважаю, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду слід задовольнити, оскільки строк на апеляційне оскарження постанови суду був пропущений стороною захисту з поважної причини.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП суд вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Визначення господарської діяльності міститься зокрема у Господарському кодексі України. Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення, реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктом господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України). Некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (ст.52 ГК).

Згідно зі ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у ГК України та інших законах.

Отже, незалежно від наявності чи відсутності мети отримання прибутку господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюються самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої господарської діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст. 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже і про обов`язок особи зареєструватися як суб`єкт господарювання.

З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення , яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів) її самостійність, ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності. Об`єктивна сторона цього складу адміністративного правопорушення може полягати у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Встановлюючи склад цих адміністративних правопорушень, суд встановлює також суб`єкта їх вчинення, яким може бути як громадянин так і посадова особа, до службових обов`язків якої віднесено забезпечення установлених правил у сфері господарської діяльності, а також вину такого суб`єкта у формі умислу чи недбалості. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування міститься ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Виходячи з фабули правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП інкримінованого ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 21.10.20 р. йому інкриміновано перевезення вантажу на автомобілі «MERSEDES BENZ 815», державний номерний знак НОМЕР_1 з м. Вишневе в Київській області до м. Маріуполя для ФОП ОСОБА_2 без реєстрації ФОП, без отримання ліцензії на перевезення вантажу та без оформлення трудових стосунків з ФОП, порушення ст. 58 ГК України, якою регламентована державна реєстрація суб`єктів господарювання. За цією нормою ГК суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець в порядку, визначеному законом.

За загальним змістом та визначенням термінів Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.15 року № 222-8 під видачею ліцензії розуміють надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі. Отже, умови ліцензування, порядок та підстави отримання ліцензій, зокрема, на здійснення перевезення вантажів передбачений виключно для суб`єктів господарювання.

З матеріалів провадження вбачається, що протокол по справі про адміністративне правопорушення від 21.10.20 року приблизно о 14 годині був складений представниками ДФС без залучення понятих на блокпості м. Маріуполя в Цетральному районі по Запорізькому шосе з тимчасовим вилученням автомобіля та вантажу, які були описані та передані за зберігання ОСОБА_1 ( а/с 6,7). Суд критично розцінює пояснення ОСОБА_1 (а/с 8-9), в яких він визнає вину у систематичному здійсненні господарської діяльності, пояснюючи що отримує прибуток, оскільки його пояснення не містять відомостей у чому саме така діяльність полягає, тривалість її здійснення, або конкретні випадки здійснення ним перевезень вантажу на замовлення певних фізичних чи юридичних осіб. Не містять пояснення ОСОБА_1 і відомостей про те, на яких підставах у його володінні знаходився вантажний автомобіль «MERSEDES BENZ 815», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить іншій особі згідно техпаспорту - ОСОБА_3 . Всі наведені обставини, на думку суду, свідчать про формальний характер відібрання письмових пояснень від ОСОБА_1 21.10.20 року без зазначення в ньому фактичних відомостей на підтвердження в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП Інших об`єктивних відомостей на підтвердження здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської, підприємницької діяльності на власний розсуд з отримання прибутку з перевезення вантажу матеріали провадження у справі про адміністративне правопорушення не містять.

Згідно положенням ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами апеляційного провадження вважаю, що суд не додержався положень ст. 268 КУпАП, призначивши судовий розгляд єдиний раз 19.11.20 року та повідомивши ОСОБА_1 судовою повісткою про час та місце розгляду справи, розглянув провадження у відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності, водночас отримавши заяву про відкладення розгляду справи через неможливість явки у судове засідання з повідомленням про бажання надати усні пояснення суду.

При вирішенні питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП суд першої інстанції не зважив на те, що матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів того, що перевезення вантажу ОСОБА_1 мало систематичний характер, при цьому було самостійною та ініціативною господарською діяльністю, яка відповідно підлягала ліцензуванню, повністю охоплювалася його власною господарською компетенцією, а не була пов`язана з виконанням разового доручення власника автомобіля ОСОБА_3 з використанням майна суб`єкта господарювання, зареєстрованого у встановленому законом порядку. Наведені обставини знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду провадження.

Відповідно до частини першої ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним та безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав і обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ стандарти і вимоги, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширюються і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки термін «кримінальне обвинувачення», «кримінальне провадження» тлумачаться цим судом в розумінні цілей застосування Конвенції. Кримінальний характер ст. 164 КУпАП в розумінні Конвенції та практики ЕСПЛ не викликає сумніву , а отже на дане провадження поширюються повною мірою ті стандарти і вимоги, які встановлює Конвенція для кримінального провадження (обвинувачення). Це стосується і презумпції невинуватості та стандарту доказування вини «поза розумним сумнівом», а також прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності бути негайно, детально проінформованою про характер і причини обвинувачення, мати час на підготовку для захисту, які загалом становлять гарантії справедливого судового розгляду в судах. Поширення цих стандартів кримінального провадження на відповідну категорію справ про адміністративні правопорушення, безсумнівно зумовлює необхідність дотримання особливих вимог щодо процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у випадку визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали суду можливість спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому діянню покарання. Вважаю, що у даному провадженні по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 органом, уповноваженим на складання протоколу не надано суду достатньо належних, допустимих та переконливих доказів доведення його вини «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП

Враховуючи наведені обставини, вважаю, що провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП підлягає закриттю на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: