Господарський суд

Житомирської області

_______________________________________

___________________________________________________________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2020 р. м. Житомир Справа № 906/494/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Ревелюк Т.О. - сл. посвідчення, видане 11.01.2016;

від відповідача1: Кононенко А.А. - довіреність №26/286 від 20.12.2019;

від відповідача2: Головненко Д.О. - ордер КС № 792101 від 30.06.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури

до 1) Житомирської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"

про визнання недійсним договору та повернення майна

Засідання проводились в режимі відеоконференції.

Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду з позовом, згідно якого просить:

- визнати недійсним Договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: АДРЕСА_1 за №1/2017 від 12.10.2017, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія";

- зобов`язати ТОВ "Свободна енергія" повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1кв. м.; споруду, Правобережний стояк, Я площею 134,8 кв. м.

Ухвалою від 19.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначити на 11.06.2020.

Ухвалою від 11.06.2020 відкладено підготовче засідання на 09.07.2020.

Ухвалою від 09.07.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 06.08.2020.

Ухвалою від 06.08.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 04.09.2020.

Ухвалою від 04.09.2020 судом було відмовлено у задоволенні заяви адвоката Головненка Д.О. про відвід судді Вельмакіної Т.М., відкладено розгляд справи на 28.09.2020.

Ухвалою від 28.09.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до 08.10.2020.

Ухвалою від 08.10.2020 суд продовжив строк розгляду справи, згідно з ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 та оголосив перерву в судовому засіданні до 16.10.2020.

В судовому засіданні 16.10.2020 оголошено перерву до 11.11.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/494/20, призначена на 11.11.2020, в судове засідання не вносилась.

Ухвалою від 24.11.2020 судове засідання призначено на 17.12.2020.

В судовому засіданні 17.12.2020 прокурор позов підтримала у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представники відповідачів позовні вимоги заперечили, просили суд відмовити у їх задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

У позовній заяві зазначено, що згідно даних Житомирської місцевої прокуратури, територіальна громада м. Житомира в особі Житомирської міської ради є власником гідротехнічної споруди "Гребля", розташованої у м. Житомирі по провулку Кривий - 2, будинок 10-А, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно №36104610, виданим реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області 08.04.2015, номер запису 9331400, реєстраційний номер об`єкта нерухомості: 616101018101. 12.10.2017 Житомирська міська рада (далі - власник, відповідач-1) уклала з ТОВ "Свободна енергія" (далі - користувач, відповідач2) договір №1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий,10-а (далі - Договір сервітуту).

Прокурор вказує, що вказаний Договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним.

Зсилаючись на ст. 401 ЦК України, стверджує, що ТОВ "Свобода енергія", на час укладання оспорюваного договору, не була власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більш того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту; ТОВ мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно - приватного партнерства.

На думку прокурора, за змістом оспорюваного договору, реальним бажанням відповідача є не задоволення власних потреб, обумовлених ст. 404 ЦК України, а отримання права користування гідротехнічною спорудою для здійснення господарської діяльності та розміщення власних об`єктів нерухомості.

Вважає, що метою надання (отримання) гідроспоруди є здійснення будівництва та розміщення на ній гідроелектростанції, користування водними ресурсами (водозабором та водоскидом річки Тетерів), що прямо визначено умовами Договору (пункти 1.1., 1.4, 1.5, 4.1.1., 4.1.3 тощо) та, зокрема, підтверджується листом ТОВ "Свободна енергія" від 31.05.2017 за №СЕ-26/17, у якому останнє спонукає міську раду прискорити процес укладання договору користування гідротехнічною спорудою на річці Тетерів в місті Житомирі та надання товариству в оренду земельної ділянки для будівництва гідроелектростанції.

На думку прокурора, реалізація такої мети безпосередньо впливає на обсяг речових прав власника гідроспоруди, що суперечить природі правовідносин за договором сервітуту, адже визначений у оспорюваному Договорі зміст правочину суперечить актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а також не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За вказаного, прокурор вважає, що фактично Договір сервітуту від 12.10.2017 є удаваним правочином, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений у рамках здійснення державно-правового партнерства.

Зсилаючись на ст. 1 ЗУ "Про державно-приватне партнерство" від 01.07.2010 № 2404-VI (далі - ЗУ 2404-VI), ЗУ "Про концесії" від 03.10.2019 № 155-IX (далі - ЗУ №155-IX), прокурор вказує, що концесія поєднує в собі ознаки підряду (зокрема виконання на власний ризик робіт із реконструкції, ремонту гідроспоруди та капітального будівництва малої гідроелектростанції за завданням концесієдавця, що й визначено у п.1,4, 1.5, 4.1 Договору сервітуту) та інститутів найму, оренди, фінансового лізингу (строкове, платне володіння і користування гідроспорудою (об`єктом Договору сервітуту).

Зауважує, що всупереч ст. 6,7,8 ЗУ "Про концесію", Житомирська міська рада не дотрималась порядку прийняття рішення про надання концесії, основних засад проведення концесійного конкурсу, порядку оголошення концесійного конкурсу та його результатів. Зокрема, рішення про перелік об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватись в концесію, про проведення концесійного конкурсу, про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу не приймались, як і сам конкурс, згідно визначеного порядку, не проводився.

Також прокурор вказує, що в порушення вимог ст. 10 ЗУ № 155-IX, в оспорюваному договорі не зазначені всі істотні умови договору концесії, зокрема: не конкретизовані види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; не визначені фінансові умови створення об`єкта концесії (малої ГЕС), відсутні умови щодо надання земельної ділянки, яка необхідна для здійснення концесійної діяльності; не зазначені умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; відсутні умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів при здійсненні ремонту гідроспоруди, порядок використання амортизаційних відрахувань, страхування об`єкта тощо.

Зазначає, що відповідачі також не дотрималися вимог ст. 14 ЗУ № 155-IX та Положення про реєстр концесійних договорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2000 №72, оскільки проведено лише державну реєстрацію Договору сервітуту, а у виконавчому органі відповідної ради Договір не зареєстровано, як і не повідомлено Фонд державного майна України про укладення такого концесійного договору.

За вказаного, прокурор робить висновок, що Житомирська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним Договором сервітуту, всупереч вимог чинного законодавства, чим порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість та ефективність розпорядження комунальним майном, а тому такий договір має бути визнаний судом недійсним, а сам об`єкт оренди підлягає поверненню територіальній громаді м. Житомира.

Відповідач-1, згідно відзиву на позовну заяву (а.с. 59-62), вважає, що:

- всупереч ч.4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру", прокурор не підтвердив підстави представництва як до звернення до суду, так і після відкриття провадження у справі, тому не може користуватися у даній справі процесуальними правами позивача;

- прокурор безпідставно не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; не обґрунтував наявність підстав для захисту інтересів держави у даній справі, а також не навів обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель;

- ототожнення в даних правовідносинах територіальної громади та держави є неприпустимим, оскільки законодавство України розрізняє поняття державна та комунальна власність;

- зсилання прокурора на порушення відповідачем певних норм чинного законодавство самі по собі не можуть бути доказом порушення інтересів держави та підставою для представництва, оскільки прокурор зобов`язаний зазначити в чому саме полягає не абстрактний, а конкретний матеріальний або нематеріальний інтерес держави;

- інтерес держави у спірних правовідносинах відсутній;

- оскільки прокурор діє в інтересах громади, звернень прокурора до останньої щодо представництва її інтересів не було;

- прокурор не врахував право Житомирської міської ради звернутись до суду із відповідним позовом;

- відповідно до Положення про Державне агентство водних ресурсів України, останнє є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра екології та природних ресурсів і який реалізовує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів.

Також відповідач-1 вважає, що при укладенні договору по встановленню сервітуту сторони дотрималися загальних вимог, визначених ст. 203 ЦК України, необхідних для чинності правочину. Наголосив, що власник майна та особа, якій вказане майно передається для використання, мають право визначити у договорі будь-який вид користування цим майном та строк, а також встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір. Договір укладено за результатами конкурсу та на виконання рішення ради.

За вказаного, Житомирська міська рада вважає, що Договір укладено повноважними особами, у вільний спосіб, який відповідає внутрішній волі сторін, у встановленій законом формі, він спрямований на реальне настання правових наслідків і не є удаваним, оскільки право на укладення договору сервітуту передбачено законом. Просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідач-2 у письмових поясненнях (а.с. 118-121) вказав, що позовні вимоги не визнає. Вважає, що звернення прокурора з даним позовом свідчить про перевищення його повноважень, оскільки ним не доведено нездійснення чи неналежне здійснення органами державної влади, органами місцевого самоврядування чи іншими суб`єктами владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, захисту інтересів держави у спірних правовідносинах. Зокрема, вказує, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що відповідч-1, або інші органи, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, не можуть, чи не бажають здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина незвернення таких органів з позовом протягом певного часу не свідчить про неможливість виконання ними функцій із захисту інтересів держави; в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач звертався до будь-яких органів, підприємств, установ, організацій з вимогами щодо захисту інтересів держави, які є предметом позову. Вказане, на його думку, свідчить про не дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абз. 3 ч.4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру".

Вважає, що встановлення сервітуту стосовно греблі в інтересах відповідача-2 повністю відповідає вимогам чинного законодавства та задовольняє інтереси територіальної громади, оскільки:

- був укладений з відповідачем-2 за результатами проведеного конкурсу;

- є платним;

- договір передбачає ремонт греблі, яка на даний момент знаходиться в аварійному стані;

- за умовами договору відповідач-2 зобов`язаний забезпечувати збереження Греблі, запобігати її пошкодженню та псуванню.

При цьому, як наголошує відповідач-2, на відміну від інших правочинів, правова природа сервітуту не передбачає фізичної передачі греблі відповідачу-2, остання залишається у користуванні та власності відповідача-1 та може використовуватись територіальною громадою м. Житомир за її цільовим призначенням.

За вказаного, на думку відповідача-2, вимога прокурора повернути об`єкт правочину є безпідставною. До того ж, як вказує відповідач-2, він не приступив до користування Греблею, оскільки відповідач-1 не надав відповідачу-2 земельної ділянки під нею.

Зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 406 ЦК України, сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

Щодо правомірності звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави, суд враховує таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч.3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Таким чином, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави або загрози порушення такого інтересу.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись із позовною заявою в інтересах держави, прокурор зазначив, що: інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави; порушення інтересів держави полягають у незаконній передачі в користування водних ресурсів та земель на яких вони розташовуються, недотриманні законодавчо встановленої процедури такої передачі, перевищенні власних повноважень міською радою та безпідставному укладенні договору сервітуту; надання міською радою в користування ТОВ "Свободна енергія" гідроспоруди з порушенням закону та надання при цьому правомочності товариству використовувати корисні можливості від об`єкта оренди, земельної ділянки під ним, водної енергії річки та поза встановленої процедури будівництва малої ГЕС, призвело до ненадходження від оренди майна, водного об`єкта і земельної ділянки очікуваних грошових коштів, та інших вигод, неефективного використання комунального майна, неповного наповнення місцевого бюджету, що перешкоджає у повній мірі повноцінному комплексному вирішенню соціально-економічних та інших потреб територіальної громади міста Житомира; будь-які протиправні дії щодо земельних ділянок, а особливо на яких розташовані водні об`єкти, їх нераціональне використання або незаконне відчуження є порушенням інтересів українського народу та держави безпосередньо; Житомирська міська рада при укладенні вищевказаного Договору діяла всупереч вимогам Конституції України та Законів України, внаслідок, чого відбулося порушення інтересів держави, оскільки держава зацікавлена у дотриманні усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування і їх посадовими особами вимог Закону; - наданням Житомирською міською радою в користування гідроспоруди, фактично надано в користування частину водойми та відповідної земельної ділянки; - порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.

Наголосив, що Житомирська міська рада не вживала заходів для усунення зазначених порушень та уклала спірний договір, набувши статус відповідача. Оскільки відсутній суб`єкт владних повноважень, який контролює законність укладення органом місцевого самоврядування правочинів щодо комунального майна, прокурор має всі підстави для представництва інтересів держави як самостійний позивач.

Додатково, у відповіді на відзив (а.с. 68-75), прокурор вказав, що виходячи з положень ст. 1, 10, 16,60 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", власником комунального майна є не відповідна рада як орган місцевого самоврядування, а територіальна громада, тому рішення органу місцевого самоврядування повинно відповідати його повноваженням, передбаченим законом та інтересам територіальної громади.

Оцінюючи підстави звернення прокурора із даним позовом, суд враховує, що прокурор, звертаючись із позовом зазначив, що Житомирська міська рада виступає стороною оскаржуваного договору та є відповідачем у даній справі, тому прокурор набуває статусу позивача.

За приписами ст. 5 Конституції України, носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом. Відтак, територіальна громада як власник об`єктів права комунальної власності делегує відповідній раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.

Житомирська міська рада, представляючи територіальну громаду, діє в її інтересах суспільних (п.3.2 мотив. частини Рішення КСУ від 1 грудня 2004 року18-рп/2004 у справі1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес).

Європейський суд з прав людини у п.54 рішення від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України" категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Отже, правильне застосування Житомирською міською радою законодавства у сфері розпорядження комунальним майном беззаперечно становить суспільний інтерес.

За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що Житомирська міська рада заперечує позовні вимоги, не вбачає порушення законодавства та законних прав і інтересів громади, звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, Житомирська міська рада не може бути одночасно позивачем і відповідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.

З огляду на наведене, у даному випадку прокурор правомірно звернувся з позовом на захист прав та інтересів держави. Наведене узгоджується з вимогами ст.131-1 Конституції України, які покладають на органи прокуратури обов`язок представництва інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом пред`явлення та підтримання у суді відповідного позову та набуття прокурором статусу позивача.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання.

Згідно зі статтею 172 ЦК України, територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Натомість предметом розгляду даної справи є визнання недійсним Договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12.10.2017, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія", з тих підстав, що останній укладено всупереч інтересів громади та є удаваним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до яких зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ЦК України, удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Специфіка удаваного правочину полягає в тому, що він, існуючи в парі з іншим правочином, який ним прикривається, є завжди таким, що не відповідає положенням Цивільного кодексу України, тобто є удаваним. Другий же правочин (прихований) може бути як дійсним, так і недійсним, залежно від того, наскільки він відповідає вимогам чинності правочинів, що містяться у ст. 203 ЦК України.

Разом з тим у ч. 2 ст. 235 ЦК України, передбачено правові наслідки визнання правочину удаваним. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Прихований правочин завжди підлягає оцінці з точки зору відповідності його загальним умовам чинності правочину і сам факт прикриття його іншим правочином не може бути підставою його недійсності. Закон не передбачає недійсність удаваного правочину, а лише пропонує застосувати до відносин сторін норми, що регулюють той правочин, який сторони дійсно мали на увазі.

Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), суд, на підставі ст. 235 ЦК України, має визнати, який правочин насправді вчинили сторони, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення, в якому встановлює нікчемність цього правочину або визнає його недійсним.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Великої палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17.

Судом встановлено та не заперечувалося сторонами, що 12.10.2017 відповідачами укладено Договір №1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а (а.с. 37-45), за п. 1.1. якого власник (Житомирська міська рада), що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (далі - "Об`єкт"), встановлює щодо Користувача (ТОВ "Свободна енергія" право користування Об`єктом що знаходиться на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього Договору, для використання Об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

За п.1.2.1. Договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда , водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3м, максимальна висота - 21,2м); - споруда , Лівобережний стояк (загальна площа 87,1кв.м.); - споруда, Правобережний стояк (загальна площа 134,8кв.м.).

Відповідно до п. 1.3. Договору, власник надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього Договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.

Згідно п. 1.4. Договору, під п р а в о м с е р в і т у т у на об`єкт сторони розуміють право користувача:

- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;

- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;

- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього Договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;

- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України.

Відповідно п. 1.5. Договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а.

За п. 6.1. Договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.

З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10000,00грн (десять тисяч грн 00 коп.) в місяць (п. 2.1. Договору).

Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01% від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням Об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідроелектростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (п. 2.2. Договору).

Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 Договору, після набрання чинності договору, укладеного між Користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2. Договору (п. 2.5. Договору).

За письмовим погодженням Сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього Договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (п. 2.6. Договору).

У п. 3.1. Договору сторони погодили, що останнім встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим приоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, що є невід`ємною його частиною.

Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього Договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (п. 3.2. Договору).

За п. 4.1. Договору, користувач зобов`язаний, зокрема:

- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1. цього Договору, капітальний ремонт Об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а (п. 4.1.1. Договору);

- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (п. 4.1.2.);

- упродовж 3 (трьох) років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в п. 1.1. цього Договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (п. 4.1.3. Договору);

- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання (п. 4.1.4. Договору).

За п. 7.14. Договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в п. 1.1. Договору.

У п. 7.1. Договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.

12.10.2017 здійснено державну реєстрацію вказаного Договору, що вбачається з витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (а.с. 46-47).

Відповідно до ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

За ст. 403 ЦК України, сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

У позовній заяві прокурор стверджує, що укладений Договір за своїм змістом є Договором концесії, що укладений в рамках здійснення державно-приватного партнерства.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про державно-приватне партнерство" (від 01.07.2010 № 2404-VI) (в редакції на час укладення договору) державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами - підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами, та відповідає ознакам державно-приватного партнерства, визначеним цим Законом.

На стороні приватного партнера у договорі, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, можуть виступати декілька осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути приватними партнерами. Відносини між приватними партнерами та порядок визначення приватного партнера для представництва інтересів інших приватних партнерів у відносинах з державним партнером визначаються умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Такі особи несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями, передбаченими договором, що укладається в рамках державно-приватного партнерства (ч. 2 с. 1 ЗУ № 2404-VI).

Згідно абз. 6-9 ст. 1 ЗУ № 2404-VI, до ознак державно-приватного партнерства належать:

- надання прав управління (користування, експлуатації) об`єктом партнерства або придбання, створення (будівництво, реконструкція, модернізація) об`єкта державно-приватного партнерства з подальшим управлінням (користуванням, експлуатацією), за умови прийняття та виконання приватним партнером інвестиційних зобов`язань відповідно до договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства;

- довготривалість відносин (від 5 до 50 років);

- передача приватному партнеру частини ризиків у процесі здійснення державно-приватного партнерства;

- внесення приватним партнером інвестицій в об`єкти партнерства із джерел, не заборонених законодавством.

Відповідно до ст. 5 ЗУ № 2404-VI, у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера); спільну діяльність; інші договори. Договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України. Відносини, пов`язані з ініціюванням державно-приватного партнерства, вибором приватного партнера, підготовкою до укладення, визначенням змісту договору, укладенням та виконанням договорів, укладених у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до частини першої цієї статті, регулюються нормами цього Закону, якщо інший порядок ініціювання відповідної форми державно-приватного партнерства, вибору приватного партнера, підготовки до укладення, визначення змісту договору, укладення та виконання таких договорів не визначений законом, що регулює відповідну форму здійснення державно-приватного партнерства. У разі якщо договір, що має укладатися в рамках державно-приватного партнерства, є змішаним договором, відносини щодо ініціювання державно-приватного партнерства, підготовки до укладення договору та вибору приватного партнера регулюються нормами цього Закону.

Відповідно до ст. 406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.

За ст. 1 ЗУ "Про концесії" від 16.07.1999 № 997-XIV (що діяв у період укладення Договору сервітуту від 12.10.2017) концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику; договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб; концесіонер - суб`єкт підприємницької діяльності, який відповідно до цього Закону на підставі договору отримав концесію.

На стороні концесіонера можуть виступати декілька осіб; концесієдавець - орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, уповноважений відповідно Кабінетом Міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору; претендент - фізична або юридична особа (суб`єкт підприємницької діяльності), резидент або нерезидент, який подав заявку на участь у концесійному конкурсі; концесійні платежі - плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об`єктів, що надаються в концесію; концесійний конкурс - процедура, встановлена цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, згідно з якою певний претендент визнається переможцем у концесійному конкурсі.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 ЗУ № 997-XIV, рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування.

У разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (ч. 7 ст. 6 ЗУ № 997-XIV).

Відповідно до ст. 10 ЗУ № 997-XIV, істотними умовами договору концесії є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розірвання договору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядок використання об`єктів права інтелектуальної власності. За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. У разі якщо для здійснення концесійної діяльності є потреба в земельній ділянці, договір оренди такої ділянки укладається відповідно до законодавства.

Проаналізувавши зміст вищенаведених приписів законодавства та зміст Договору №1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а, суд дійшов висновку, що останній дійсно містить істотні умови договору концесії, що не суперечить приписам чинного законодавства, зокрема ст. 627, 628ЦК України.

Водночас суд враховує, що спірний Договір №1/2017 від 12.10.2017 укладено за результатами оголошеного конкурсу та згідно рішення Житомирської міської ради №377 від 12.10.2016 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі (із внесеними змінами до нього рішення Житомирської міської ради №729 від 28.09.2016 (а.с. 26-37)).

З доданих до позовної заяви матеріалів вбачається та підтверджено представниками сторін, що 10.06.2016 відбулося розкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу щодо визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі, про що складено Протокол (а.с. 26-27), з якого вбачається, що на конкурс щодо визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці тетерів в м. Житомир було подано одну конкурсну пропозицію.

21.06.2016 відбулося засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомирського району Житомирської області, про що складено протокол №6 від 21.06.2016 (а.с. 28-33).

У протоколі засідання конкурсної комісії зафіксовано рішення останньої, зокрема, за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п.7 протоколу):

- затвердити результати конкурсу;

- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, з а з н а ч е н и х в к о н к у р с н і й д о к у м е н т а ц і ї та конкурсній пропозиції ТОВ "Свободна енергія";

- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а );

- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою місто Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;

- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;

- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.

13.10.2016 Житомирською міською радою прийнято рішення №377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі", згідно якого, з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20 серпня 2015 року №1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила:

1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";

2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою провулок 2-й Кривий, 10-а, м. Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середовище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;

3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів Програми із створення, розроблення містобудівної та проектної документації територій м. Житомира на період 2016-2018 років:

- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки №2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-а, м. Житомир;

- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-а, м. Житомир (а.с. 34-35)...

28.09.2017 Житомирська міська рада прийняла рішення №729, яким внесла зміни до п.3 вищевказаного рішення №377 від 13.10.2016, виклавши його в наступній редакції: "Надати повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м. Житомирі.

Згідно п.2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а згідно з додатком 1.

Згідно п. 3 - надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а та для організації процесу виконання згаданих робіт.

Згідно п. 4 - затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з гідно з додатком 2;

Згідно п.5 - уповноважити міського голову підписати договір, що зазначений в пункті 4 цього рішення" (а.с. 36-37).

Тобто, зі змісту вищенаведених документів вбачається, що оспорюваний Договір укладено за результатами конкурсу, згідно з рішеннями Житомирської міської ради та та з урахуванням істотних положень договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції, що цілком узгоджується з процедурою проведення конкурсу.

Суд також враховує, що сама процедура проведення конкурсу є аналогічною за своєю правовою природою процедурі проведення публічних закупівель, де також замовниками товарів, робіт чи послуг є у тому числі й органи державної влади та органи місцевого самоврядування, існує чітко визначений механізм проведення відбору учасників і лише на заключному етапі з ними укладається договір, який повинен відповідати встановленим у законі вимогам (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 червня 2019 року у справі № 903/605/17 у подібних правовідносинах).

Натомість, предметом оскарження у даній справі є виключно Договір, який укладено за результатами конкурсу та з урахуванням істотних положень договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції. Суд враховує, що порушенням чинного законодавства при проведенні конкурсу позов не обґрунтовано, рішення Житомирської міської ради №377 від 12.10.2016 (із змінами) є чинним.

Також суд вважає за доцільне зазначити, що вищезазначеними документами по проведенню конкурсу та самим фактом його проведення спростовуються наведені в обґрунтування позовних вимог твердження прокурора про те, що відповідач1 не забезпечив конкурентність, відкритість при укладенні Договору. При цьому суд враховує, що зі змісту цих документів вбачається мета проведення конкурсу - визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанцій на річці Тетерів, а не користування цими об`єктами. Зміст оспорюваного договору також свідчить про його спрямованість саме на реалізацію мети конкурсу. Суд погоджується з твердженнями прокурора про невідповідність назви Договору його змісту, однак враховує положення ч.2 ст. 628 ЦК України, згідно якої сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Крім того, зважаючи на твердження прокурора про те, що Житомирська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним Договором сервітуту, суд, проаналізувавши умови Договору, дійшов висновку, що за умовами останнього право такого користування визначено виключно в межах, необхідних для проведення обумовлених Договором ремонтних та будівельних робіт. Вказане узгоджується з поясненнями відповідачів про те, що визначення права сервітуту було необхідним для того, щоб зазначене майно залишалося у користуванні відповідача1, а відповідно і громади. Суд також враховує, що Акт приймання - передачі майна за Договором до матеріалів справи не надано. Вищенаведене свідчить про те, що вимога прокурора про повернення майна не підлягає задоволенню і з цих підстав також.

Також матеріали справи не містять доказів завдання збитків інтересам громади, не надано вихідних даних для їх визначення.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що прокурором не дотримано порядок визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведеного конкурсу та не доведено, що укладений договір порушує інтереси громади.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки прокурором не доведено обґрунтованість позовних вимог, тому у задоволенні позову суд відмовляє.

Витрати по сплаті судового збору не стягуються.

Керуючись статтями 2, 73-79, 86, 123, 129, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури до Житомирської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 29.12.20

Суддя Вельмакіна Т.М.

1 - до справи;

2 - прокурору (наручно);

3,4 - відповідачам (рек.).