П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3643/20Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В.,

Домусчі С.Д.,

секретар - Цехмейстренко Ю.В.,

за участю:

представника позивача - Дубінкіна В.О.,

представника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України -

Хілініченко А.Х.,

розглянувши у відритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року по справі № 420/3643/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів в частині, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Департаменту патрульної поліції №216 від 08.04.2020 "Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності інспектора взводу №2 роти №3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції № 275 о/с від 15.04.2020 в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з15.04.2020 року по день поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 2 роти №3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП, та в частині стягнення грошового забезпечення на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Національної поліції на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону №1 полку Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції та має звання лейтенант поліції.

Відповідно до Наказу Департаменту патрульної поліції № 41 від 11.01.2020 "Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП", проведено службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими працівниками УПП в Одеській області ДПП, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків.

За результатом проведення службового розслідування на підставі наказу ДПП №216 від 08.04.2020 відповідачем прийнято рішення, яким за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч.2 ст.8, ч.3 ст.11, п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «;Про Національну поліцію»", ст.44 Закону України "Про запобігання корупції", п.1, 2, 4, 5, 6, 9, 11, 13 ч.3 ст.1, ч.4, 5, 6 ст.5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 3 п.3 розділу 3, п.7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у НПУ, затвердженого наказом МВС від 07.11.2018 №893, абзаців 1,2,5 п. 1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 року №1179, абзаців 4, 5 п.3 розділу 3 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал НПУ", затвердженого наказом МВС від 03.08.2017 року №676, пп.1 п.1 розділу 2, пп.1, 8 п.1 розділу 9, п.1 розділу 12 Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення, про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) НПУ, затвердженої наказом МВС від 16.02.2018 №111, пп. 1, 10, 11 п.3, 1 розділу 3 Посадової інструкції інспектора патрульної поліції, затвердженої наказом ДПП від 13.11.2018 року №5112, Присяги працівника поліції, а також у вчинені дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п.7 ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту НПУ, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби поліції.

Наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 275 о/с від 15.04.2020 року позивача звільнено зі служби в поліції з 15.04.2020 року.

Позивач не погоджується із вищевказаним наказом, вважає його протиправним, прийнятим з процедурними порушеннями та безпідставно, а отже таким, що порушує його права при проходженні служби в поліції.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, що Департамент патрульної поліції за наслідками службового розслідування правомірно зробив висновок про наявність у діях позивача вчинків, які слугують підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з поліції, накладене на позивача дисциплінарне стягнення є пропорційним встановленим за результатами службового розслідування порушенням, під час проведення службового розслідування дотримані норми законодавства, що регламентують його процедуру, у зв`язку з чим позовні вимоги необґрунтовані та безпідставні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 02 вересня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції досліджені електронні докази (скриншоти переписки у групі) з порушенням приписів статей 77, 90 , 99 КАС України, жодного висновку спеціаліста або експерта які підтверджують здійснення позивачем електронного листування в межах зазначених груп матеріали справи не містять, а відтак наведені докази повинні бути відхиленні судом, як недопустимі;

- рішення суду першої інстанції не містить відомостей про зміст злочинних або незаконних розпоряджень або наказів, які виконував позивач;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що зазначене найсуворіше дисциплінарне стягнення застосоване до позивача за умови відсутності у нього діючих дисциплінарних стягнень.

- судом не правильно визначено правові наслідки встановленим обставинам, оскільки при зверненні до пошукового сервісу "Google" із запитом про наявність будь-якої інформації в мережі Інтернет щодо наявності розголосу у зв`язку із виявленням групи поліцейських під назвою "Косса" , встановлена відсутність будь-яких відомостей з цього приводу;

Представник відповідача направив до суду заперечення до апеляційної скарги , у яких відтворений зміст заперечень до позову та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 06.07.2017 проходив службу в органах Національної поліції, з 18.09.2019 на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону №1 полку Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, має звання лейтенант поліції.

11.01.2020 року т.в.о. начальника управління моніторингу та аналітичного забезпечення ДПП підполковник поліції ОСОБА_2 доповів керівництву Департаменту про виявлену 10.01.2020 під час моніторингу мережі Інтернет за посиланням на критичну публікацію щодо порушення службової дисципліни окремими співробітниками управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, що викликало суспільний резонанс. Вказана публікація містила фотозображення листування в групі створеної в месенджері "Telegram", під назвою " Косса " учасниками якої були 12 осіб. Публікація містила інформацію щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області та їх фотознімки (а.с. 1-3, т.2).

У зв`язку із викладеним, з метою встановлення причин та обставин порушення службової дисципліни окремими працівниками управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, що виразилось в можливому неналежному виконанні службових обов`язків, про що стало відомо під час моніторингу мережі Інтернет, відповідно до абзацу 2 пункту першого та пункту четвертого розділу II Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07 листопада 2018 року № 893, пунктів другого та третього розділу І, пункту першого розділу II Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07 листопада 2018 року № 893, частин першої-четвертої статті 14, частин першої та другої статті 15, статті 17 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», наказом Департаменту патрульної поліції від 11.01.2020 року №41 "Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП" призначено службове розслідування та створено дисциплінарну комісію.

На час проведення службового розслідування лейтенанта поліції ОСОБА_1 було відсторонено від виконання службових обов`язків, на період відсторонення від виконання службових обов`язків наказано знаходитись на робочому місці у відділі чергової служби УПП у Одеській області ДПП та вилучено службове посвідчення, спеціальний нагрудний знак та картку-замісник (а.с. 4-7, том 2).

Відповідно до відомості про ознайомлення, з наказом від 11.01.2020 року №41 ОСОБА_1 ознайомився 18.02.2020 року, про що свідчить його особистий підпис з відміткою (а.с. 9).

Листом від 13.02.2020 вих. № 2769/41/2-2020, адресованим ОСОБА_1 , голова дисциплінарної комісії - т.в.о. начальника управління моніторингу та аналітичного забезпечення ДПП Ігор Ковальчук повідомив позивачу про те, що відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції від 11.01.2020 № 41 «Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП» за фактом можливого порушення позивачем та іншими працівниками УПП в Одеській області ДПП службової дисципліни, призначене службове розслідування.

Також у цьому листі зазначено, що відповідно до пунктів 2, 7 розділу IV Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 37.11.2018 № 893, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, під час його проведення має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають стосунок до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України "Про захист персональних даних", «Про державну таємницю" та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; брати участь у розгляді справи на відкритому засіданні дисциплінарної комісії; користуватися правничою допомогою, послугами представника. Кожна посадова особа поліції відповідно до своїх повноважень зобов`язана сприяти проведенню службового розслідування. Відмова поліцейського або іншої посадової особи поліції надавати пояснення про обставини, які є предметом службового розслідування, крім відмови давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України, а також надання завідомо неправдивих пояснень є перешкоджанням проведенню службового розслідування.

На підставі викладеного, ОСОБА_1 запрошено до управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції 26.02.2020 о 12 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Федора Ернста, 3, каб. № 20, для ознайомлення з наказом про призначення службового розслідування та надання пояснень по даних фактам.

02.03.2020 ОСОБА_1 надав пояснення з приводу поставлених йому запитань щодо причетності до перебування у групах в месенджері "Telegram", а саме «Косса», «Гаи», «ОПГ», «Старші та інші», про що стало відомо з мережі Інтернет (а.с. 125-128, т.1).

Відповідно до пункту 4 заключної частини Висновку службового розслідування від 10.03.2020 (а.с. 145-330, т.2) , дисциплінарна комісія вважала за необхідне за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог частини другої статті 8, частини третьої статті 11, пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статті 44 Закону України «Про запобігання корупції», частин четвертої, п`ятої, шостої статті 5, пунктів 1, 4, 5, 6, 9, 11, 13 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», абзацу третього пункту 3 розділу III, пункту 7 розділу IV Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07 листопада 2018 року № 893, абзаців першого, другого, п`ятого пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179, абзаців четвертого, п`ятого пункту 3 розділу III Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України», затвердженого наказом МВС від 03 серпня 2017 року № 676, частини першої статті 36, 265, 266 КУпАП, підпункту 1 пункту 1 розділу II, підпунктів 1, 8 пункту 1 розділу IX, пункту 1 розділу XII Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС від 16 лютого 2018 року № 111, пункту 1 розділу IV, розділу X Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС від 07 листопада 2015 року № 1395, пункту 7 розділу І, пункту 12 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ від 09 листопада 2015 року № 1452/735, пункту 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18 грудня 2018 року № 1026, підпунктів 1, 10, 11 пункту 3.1 розділу III Посадової інструкції інспектора патрульної поліції, затвердженої наказом ДПП від 13.11.2018 №5112, Присяги працівника поліції, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

10.03.2020 начальником Департаменту патрульної поліції затверджено Висновок службового розслідування, проведеного за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, про що стало відомо під час моніторингу мережі Інтернет (а.с. 145-304, том 2).

На підставі Висновку службового розслідування, 08.04.2020 начальником Департаменту патрульної поліції прийнято Наказ № 216 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень», яким до інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції (пункт другий) (а.с. 305-330, т.2).

З вказаним наказом позивач був ознайомлений 15.04.2020.

15.04.2020 Наказом Департаменту патрульної поліції «Про особовий склад» № 275о/с, ОСОБА_1 , відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", був звільнений зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції в Одеській області з 15 квітня 2020 року (а.с. 20, т.1).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом.

Застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є правомірним і пропорційним. Дисциплінарний проступок позивача виявився у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчиненні дій несумісних з вимогами, що пред`являються до професійних якостей поліцейських.

При цьому, будь-яких порушень з боку Департаменту патрульної поліції під час проведення службового розслідування та прийнятті спірних наказів, під час розгляду справи судом виявлено не було.

Доводи позивача, якими він обґрунтує свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Спірні правовідносини врегульовані: Конституцією України; Законом України від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (у редакції Закону України від 6 квітня 2017 року № 2004-VIII; надалі - Закон № 580-VIII); Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (у редакції Закону України від 16 травня 2013 року № 245-VII; надалі - Дисциплінарний статут); Правилами етичної поведінки поліцейських, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 9 листопада 2016 року № 1179 (надалі - Правила етичної поведінки поліцейських) та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, регламентовано Законом № 580-VIII.

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої статті 18 Закону Закон № 580-VIII (в редакції, на момент виникнення спірних правовідносин) поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (частина перша та друга статті 19 Закону № 580-VIII).

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження визначає Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII.

Службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників (частина перша статті 1 Дисциплінарного статуту).

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до статті 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів (частина перша та друга статті 16 Дисциплінарного статуту).

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 19 Дисциплінарного статуту.

У висновку за результатами службового розслідування зазначаються:

1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування;

2) підстава для призначення службового розслідування;

3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку;

4) пояснення поліцейського щодо обставин справи;

5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи;

6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи;

7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення;

10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону;

11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Висновок підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є:

1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;

2) попередня бездоганна поведінка;

3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород;

4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди;

5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;

6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у частині четвертій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність поліцейського.

Обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є:

1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння;

2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення;

3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього;

4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку;

5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення.

У разі вчинення дисциплінарного проступку кількома поліцейськими дисциплінарне стягнення застосовується до кожного окремо.

У разі вчинення поліцейським незначного проступку керівник може обмежитися його попередженням про необхідність дотримання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення поліцейським незначного проступку з урахуванням його сумлінного ставлення до виконання обов`язків за посадою або нетривалого перебування на посаді (до трьох місяців) керівник може обмежитися раніше застосованим до такого поліцейського дисциплінарним стягненням.

Дисциплінарне стягнення у виді пониження у спеціальному званні на один ступінь до поліцейських, які мають первинні спеціальні звання, та у виді звільнення з посади до поліцейських, які обіймають посади найнижчого рівня, не застосовується.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893.

Згідно з розділом VI Порядку № 893, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

У вступній частині висновку службового розслідування викладаються такі відомості: дата і місце складання висновку службового розслідування, прізвище та ініціали, посада і місце служби (роботи) голови (заступника голови) та членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування; підстава для проведення службового розслідування; форма розгляду справи дисциплінарною комісією (відкрите засідання чи письмове провадження).

У разі залучення до проведення службового розслідування фахівців та представника поліцейського також зазначаються їх прізвища, ініціали та статуси у службовому розслідуванні.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються відомості, встановлені під час проведення службового розслідування:

обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, час, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим;

посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові, персональні дані (дата і місце народження, освіта, період служби в поліції і на займаній посаді - із дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), відомості, що характеризують поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

пояснення поліцейського щодо обставин справи, а в разі відмови від надання такого пояснення - інформація про засвідчення цього факту відповідним актом про відмову надати пояснення чи поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання виклику для надання пояснень чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення;

пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи;

пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи;

документи та матеріали, що підтверджують та (або) спростовують факт учинення дисциплінарного проступку;

обставини, що обтяжують або пом`якшують відповідальність поліцейського, визначені статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

причини та умови, що призвели до вчинення виявленого дисциплінарного проступку, обставини, що знімають із поліцейського звинувачення.

В описовій частині зазначаються також відомості про залучення фахівців та результати їх участі в службовому розслідуванні.

У резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються:

висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено.

У разі неможливості встановлення за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку внаслідок неможливості отримання доступу до необхідних документів такі обставини розцінюються на користь поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування;

вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського в разі наявності в його діянні ознак дисциплінарного проступку;

відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;

запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги.

Отже, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Щодо проведення службового розслідування колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, який відхилив твердження позивача з приводу відсутності його даних у наказі № 41 від 11.01.2020 "Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП" та зазначив , що підстави проведення службового розслідування відповідають вимогам п. 4 Розділу 1 Порядку.

Також, суд першої інстанції правомірно відхилив посилання позивача на те, що він не був обізнаний про призначення та проведення стосовно нього службового розслідування, внаслідок чого був обмежений в реалізації права на захист, можливості надати письмові пояснення щодо обставин та доказів правомірності своїх дій, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивач достеменно знав про проведення службового розслідування, підстави його проведення та мав можливість надати додаткові пояснення.

Вказані висновки доводи апеляційної скарги не спростовують.

Стосовно суті встановлених під час службового розслідування обставин колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу І Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 №1179, ці Правила є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки й порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей. Ці правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України. Дотримання вимог цих Правил є обов`язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування.

Згідно з вимогами абзаців 1, 2, 5 пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських під час виконали службових обов`язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятим: відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами; неухильно дотримуватись антикорупційного законодавства У країни обмежень, пов`язаних зі службою в Національній поліції України, визначених Законам України "Про Національну поліцію", Про запобігання корупції" та іншими актам законодавства України.

Правила етичної поведінки поліцейських вимагають від кожного співробітника суворо та неухильно дотримуватись Конституції України, законів України, виконання вимог статутів, нормативних актів Міністерства внутрішніх справ України, працівник поліції має бути прикладом безумовного дотримання вимог законів та службової дисципліни в професійній діяльності.

Одним із принципів етики працівників Національної поліції є гідна поведінка, що охоплює: повагу до гідності інших осіб; ввічливість та дотримана високої культури спілкування; доброзичливість і запобігання виникненню конфліктів; недопущення дій і вчинків, які можуть зашкодити роботі чи негативно вплинути на репутацію працівників Національної поліції. Поведінка працівника Національної поліції завжди й за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму й морально-етичним принципам.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 07 березня 2019 року (справа №819/736/18), в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Питання про наявність підстав для накладення на працівника поліції дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника поліції до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, установлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях працівника поліції є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

В основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки. Професійний обов`язок поліцейського полягає в безумовному виконанні закріплених законами та іншими нормативно - правовими нормами та Присягою поліцейського завдань щодо захисту особистої безпеки громадян. Поліцейський як представник держави зобов`язаний постійно на належному рівні виконувати покладені на поліцію повноваження, сприяти припиненню вчинення правопорушень, з честю та гідністю поводити себе як у службовий та позаслужбовий час, з метою недопущення зниження рівня авторитету та довіри громадян до Національної поліції України.

Службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку та правил, що такими нормативними актами передбачені.

Службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожного працівника поліції, зокрема дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

З тексту Присяги поліцейського, неухильне дотримання якої визначено законом, вбачається, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, поліцейський покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Порушення Присяги слід розуміти як скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органів поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Присяга поліцейського передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків поліцейським. Про несумлінність дій (бездіяльності) поліцейського свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни є дисциплінарним проступком, вчинення якого є підставою для дисциплінарної відповідальності.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 815/4478/16.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції висновувався з того, що зі змісту службового розслідування вбачається, що позивач, перебуваючи у групі месенджера "Telegram", здійснював переписку з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитують звання поліцейського. Зазначена переписка була опублікована в групі під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", яка в подальшому перейменована у "КОССА".

Також суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову зазначив, що належних, допустимих та достатніх доказів на спростування встановлених порушень, позивачем ані під час проведення службового розслідування, ані під час розгляду справи, не надано.

Колегія суддів не погоджується із такими висновками суду, з огляду на таке.

Так, варто зауважити, що для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як вчинення дій, що підривають, авторитет органів Національної поліції, а так само одноразове грубе порушення правил професійної етики, відповідач має установити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання національної поліції, зашкодила авторитету Національної поліції, викликала негативний громадський резонанс.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі № П/9901/14/17, постанові Верховного суду від 4 жовтня 2019 року у справі № 805/1235/17-а (К/9901/24269/18).

При цьому, відповідач повинен ґрунтуватись на повних та всебічно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов`язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Також, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що дисциплінарне провадження щодо позивача має ознаки кримінального провадження, а відтак для ухвалення рішень у дисциплінарному провадженні характерний для кримінального провадження стандарт доказування «поза розумним сумнівом» (beyond a reasonable doubt), що узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 55 рішення Європейського суду з прав людини від 15 лютого 2012 року у справі «Гриненко проти України» зазначається, що при оцінці доказів Європейський Суд зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом» (рішення у справі «Ireland v. The United Kinqdom» від 18 січня 1978 року, серія A №25, пункти 64-65, §161). Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів.

Проаналізувавши матеріали дисциплінарного провадження та матеріали справи, колегія суддів погоджується із доводами позивача стосовно відсутності конкретних та беззаперечних доказів наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, передбаченого статтями 2,8 Закону України «Про національну поліцію України», а саме: одноразового грубого порушення правил етики.

Так, як вбачається із змісту оскарженого наказу, неправомірні дії позивача полягали у тому, що в період з 13.05.2019 по червень 2019 утворено групу в месенджері "Telegram" під назвою " ОСОБА_3 ", яку було розформовано та створено нову групу під назвою "Косса", до якої входив ОСОБА_1 . Після дослідження наявних фотозображень переписок із меседжера .. "Telegram" з облікового запису ОСОБА_4 в діях позивача встановлено ознаки дисциплінарного проступку, що виразився у невиконанні основних завдань поліції, що полягають у наданні поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку, охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави , передбачених статтею 2 Закону України "Про національну поліцію, у недотриманні основоположних принципів діяльності поліції, а саме принципу "Дотримання принципу прав і свобод людини", згідно з якими під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав, свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, статі 8 Закону України «Про національну поліцію України", статі 44 Закону України" Про запобігання корупції", котра визначає, що поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно злочинні розпорядження та накази, проте з матеріалів, отриманих під час службового розслідування, встановлено, що зокрема позивач не тільки усвідомлював незаконність своїх дій, а й уживав всіх можливих заходів для приховування своєї бездіяльності в сфері забезпечення безпеки дорожнього руху. Ураховуючи те, що поведінка працівника національної поліції завжди має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму й морально-етичним принципам стража правопорядку , дії позивача . що зафіксовані та опубліковані в мережі Інтернет, де набули широкого розголосу та суспільного резонансу, є проявом негідної поведінки, адже вчинення дій є такими, що дискредитують звання поліцейського і негативно впливають на рівень авторитету до довіри до органів НПУ з боку суспільства.

Отже, претензії відповідача фактично зводяться до того, що позивач, перебуваючи у групі месенджера "Telegram", здійснював переписку з іншими учасниками групи( група ГАИ,яка в подальшому була перейменована у «КОССА») на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитують звання поліцейського та набула широкого розголосу та суспільного резонансу.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

По-перше, слід зазначити , що питання участі співробітників національної поліції у соціальних мережах жодним нормативно правовим актом, на відміну від Кодексу суддівської етики (стаття 20) та Правил адвокатської етики (стаття 58), не регламентоване.

Аналогічна права позиція викладена у листі Департамента комунікації МВС України від 04.04.2017 № 34/22 зі.

Як зазначено у рішенні Великої Палати Верховного суду від 17.01.2019 по справі №11-1010сап18 , у кожній країні закон або базові правові положення, які застосовуються до суддів, повинні визначати в якнайточнішому формулюванні ті порушення, які можуть призвести до застосування дисциплінарних санкцій.

Також суд у цьому рішенні підкреслив про необхідність розмежовувати поняття порушення професійних стандартів та дисциплінарні проступки.

Тобто, встановлення в діях посадової особи ознак порушення правил професійної етики, передбачених Кодексом, не є достатнім фактором для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Необхідною умовою є те, щоб у діях судді чи іншої посадової особи було встановлено порушення вимог тих чи інших законів, а норми Кодексу у такому випадку є допоміжним інструментом для обґрунтування підстав притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Отже, сама участь у переписці не може кваліфікуватись як порушення дисципліни позивача.

Варто також зауважити, що для правомірного накладення дисциплінарного стягнення необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими посадової функції працівника чи випливають з правил етичної поведінки.

Матеріалами службового розслідування не встановлено вчинення позивачем дій, котрі прямо заборонені пунктом 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки, а кваліфікація його дій, як порушення вимог абзаців 1, 2, 5 пункту 1 розділу II цих Правил, є не коректною, оскільки відсутні докази, що відповідні дописи він здійснював під час виконання службових обов`язків.

По-друге, колегія суддів зазначає, що відповідач, кваліфікуючи дії позивача, як грубе порушення службової дисципліни, обмежився лише загальною тематикою переписки групи та дійшов висновку, що контекст дописів усіх учасників групи у цілому підриває авторитет служби.

При цьому, встановлення того, чи мало місце порушення позивачем етичних правил та чи завдало воно шкоди авторитету служби через публікації в соціальних мережах чи з використанням інших засобів спілкування в мережі Інтернет, є оціночним і має враховувати конкретні обставини ситуації та суспільний контекст.

Натомість, відповідачем не надана індивідуальна правова оцінка саме дописам ОСОБА_1 , тобто службовим розслідуванням не визначена об`єктивна сторона складу дисциплінарного проступку позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що у спірних правовідносинах вимагається правова оцінка саме дописам позивача, з урахуванням контексту його висловлювань, у тому числі з точки зору забезпечення його права на свободу слова.

При цьому суд ураховує, що позивач як державний службовець мав дотримуватися вимог обачності та проявляти більшу увагу до власних висловлювань.

Зазначене судження дозволяє оцінити оспорюване рішення відповідача на предмет пропорційності (частина 2 статті 2 КАС України).

Недотримання відповідачем такої процедури, а саме: не дослідження детального змісту дописів позивача з метою встановлення їх характеру, що є визначальним при вирішенні спору, не дозволяє оцінити питання про дотримання балансу між правом позивача на свободу слова та авторитетом служби, що свідчить про порушення принципу пропорційності.

Окрім того, невиконання цього обов`язку відповідачем ставить під сумнів правомірність застосування дисциплінарного стягнення з точки зору дотримання принципу індивідуалізації покарання, закріпленого у статі 61 Конституції України.

Поряд з тим, проаналізувавши висновки службового розслідування під час надання правої оцінки інформації , котра міститься на скриншотах фотозображень та які були у розпорядженні перевіряючих, колегія суддів зазначає, що дописи позивача містяться лише на скриншотах фотозображень № №9 ,11, 13, 56, 57, 58, 59, 60, 86, 99.

Висновки службового розслідування з приводу наведених фотозображень мітять наступну кваліфікацію дій:

- фотозображення № 9 - комісією вказане повідомлення розцінюється, як грубе порушення вимог Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_5 , що виражається у наданні завідомо незаконних вказівок щодо притягнення водіїв до адміністративної відповідальності по відношенню окремих водіїв ;

- фотозображення № 11,33 - комісія вважає, що вказані факти можуть свідчити про корупційну діяльність серед групи осіб начебто задіяних на регулюванні дорожнього руху, що є грубим порушенням службової дисципліни;

- фотозображення № 56,57 - висновок комісії про порушення позивачем норм чинного законодавства відсутній;

- фотозображення №58,59 - дії ОСОБА_4 комісія розцінює , як незаконне вручання в діяльність своїх колег;

- фотозображення № 60 - комісією не встановлено ознак вчинення дисциплінарного проступку;

- фотозображення 86 - комісія дійшла висновку , що під тестами розуміється на освітньому порталі Національної поліції, та те , що ОСОБА_4 отримувались кошти від особового складу за успішне складання указаних тестів. При цьому комісія відзначила, що на вказаному фотозображенні також присутні коментарі, у тому числі і позивача.

- фотозображення № 99 - не містить правових висновків про порушення позивачем норм чинного законодавства;

- фотозображення №108,109 містить інформацію , в якій 21.06.2019 позивачем викладена інформація щодо затримання працівників патрульної поліції за вимагання неправомірної вигоди, а дописи ОСОБА_4 , комісія розцінила, як підбурювання працівників поліції до вчинення корупційних діянь.

Наведені обставини свідчать про відсутність жодного висновку перевіряючих щодо наявності складу дисциплінарного проступку в діях позивача, що підтверджує твердження суду апеляційного суду про порушення принципу індивідуалізації покарання.

Отже, просте формулювання на кшталт - здійснення переписки з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитують звання поліцейського з відповідною кваліфікацією його дій за статями 44 Закону України "Про запобігання корупції" є недостатнім аби стверджувати про наявність дисциплінарного проступку, адже такий підхід суперечить принципу презумпції невинуватості, оскільки позивача де факто було визнано винним у вчиненні корупційного злочину.

Також, оговорюючи причино-наслідковий зв`язок між діями позивача та негативними наслідками, зокрема, наскільки дії позивача вплинули на авторитет служби, необхідно було враховувати всі чинники, котрі мають значення для правильного вирішення спору, як-от: характеризуючи матеріали на самого позивача, відомості про те, хто саме утворив групу в месенджері "Telegram".

Так, суд апеляційної інстанції, дослідивши ці матеріали встановив, що позивач проходив службу в Антитерористичної операції ( а.с. 206-211, т.3) та нагороджений згідно Указу Президента України від 17.02.2016 №53/2016 відзнакою Президента України "За участь в Антитерористичної операції" ( а.с.24,т.1).

За таких обставин, суд переконаний, що виконання особою свого конституційного обов`язку (стаття 65 Конституції України) безумовно додає авторитету органу, в якому він проходить публічну службу.

Також судом встановлено, що ініціатором утворення групи в месенджері "Telegram" була інша особа, а не позивач.

А відтак, при оцінці такого критерію наскільки дії позивача підривають авторитет служби, відповідач, не врахувавши характеризуючи матеріали на позивача, котрі у цьому питанні є важливими та вирішальними, не дослідив належним чином та не мотивував відповідні негативні наслідки відносно авторитету служби.

Водночас загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень фактичних і юридичних підстав, а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття таких актів.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд у постанові від 05.03.2020 р у справі № 640/467/19.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що висновок відповідача про участь ОСОБА_1 у переписці групи з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитують звання поліцейського утворюють склад дисциплінарного проступку, без надання правової оцінки особистих дописів позивача, неврахування характеризуючих матеріалів на останнього, без неналежного мотивування наявності негативних наслідків, свідчить про те, що рішення про припинення публічної служби позивача не відповідає критерію пропорційності (стаття 2 КАС України), принципу індивідуалізації покарання (стаття 61 Конституції України) та не є належно мотивованим, а відтак, не відповідає критерію сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів.

За таких обставин, висновки оспорюваного наказу не ґрунтується на законі та не можуть слугувати легальною підставою для накладення дисциплінарного стягнення.

Крім того, підставою для дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення позивача слугувало, зокрема, виявлення в ході службового розслідування випадків не відпрацювання викликів та неналежного реагування на них, тобто порушення приписів пункту 5 частини 1 статті 23 Закону України "Про Національну поліцію" та приписів Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах та підрозділах Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 16.02.2018 № 111

Колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції в цій частині та незважаючи на те, що представник апелянта визнав встановлені службовим розслідуванням обставини, котрі можуть свідчити про порушення позивачем приписів пункту 5 частини 1 статті 23 Закону України "Про Національну поліцію", вважає, що наведена обставина не може бути належною та законною підставою для застосування дисциплінарного стягнення з огляду на таке.

Як вбачається із змісту Наказу №41 від 11.01.2020 "Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП" (а.с.4-7, т.2) службове розслідування порушене по факту виявлення неналежного виконання службових обов`язків, про що стало відомо під час моніторингу мережі Інтернет.

По факту недотримання позивачем порушення приписів вимог пункту 5 частини 1 статті 23 Закону України "Про Національну поліцію"службове розслідування не призначалось, а відтак позивач фактично був позбавлений права надати відповідні пояснення.

Вказане підтверджується положеннями Порядку №893, які передбачають права особи , стовно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються саме обставин, які досліджуються.

Із листа "Про запрошення до ДПП" №2769/41/2-2020 від 13.02.2020 (а.с. 123,т.3) вбачається, що позивач запрошений до Департаменту патрульної поліції для ознайомлення з наказом про призначення службового розслідування та надання пояснень по факту неналежного виконання службових обов`язків, про що стало відомо під час моніторингу мережі Інтернет, тобто по факту незаконної переписки у групі з іншими учасниками на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитує звання поліцейського.

Натомість цей лист не містить інформації, що позивачу пропонується надати пояснення з приводу обставин порушення ним пункту 5 частини 1 статті 23 Закону України "Про Національну поліцію".

Фактично позивач дізнався про ці факти, коли ознайомився із результатами Висновку службового розслідування.

Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії»).

Позбавлення відповідачем права ОСОБА_1 надати пояснення є грубим порушення процедури проведення службового розслідування та фактично позбавило позивача права участі у процесі прийняття рішення.

Як зазначив Верховний суд у постанові від 10.08.2020, справа № 826/11855/18, критерій щодо ухвалення адміністративного акта з урахуванням права особи на участь у процесі його прийняття випливає з принципу гласності прийняття рішень.

Відповідний дисциплінарний орган зобов`язаний застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо якщо воно матиме несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на їх підтвердження.

Незастосування суб`єктом владних повноважень цього критерію є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Отже, застосування дисциплінарного стягнення на підставі обставин, котрі були виявлені під час службового розслідування, без відповідного повідомлення зацікавленої особи, є порушенням порядку, передбаченого чинними законодавством (від позивача не відбиралися письмові пояснення), свідчить про те, що виявлені факти не можуть слугувати підставою для звільнення позивача з публічної служби.

Аналогічну правову оцінку суд апеляційної інстанції надає обставинам, зазначеним у висновку службового розслідування з приводу неякісного складання позивачем адміністративних матеріалів, зокрема, про те, що у період 01.06.2019-30.08.2019 року ним складено два адміністративні матеріали, один з яких протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При цьому, застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 02.05.2019 у справі № 826/18834/15.

Водночас Європейський суд з прав людини у справах Gelenidze v. Georgia, 7 November 2019, аpplication no. 72916/10; Namazov v. Azerbaijan, 30 January 2020, аpplication no. №74354/13 визнав порушення статі 8 Європейської конвенції з прав людини, мотивуючи це рішення тим, що на заявників було накладено суворе покарання, оскільки вони втратили роботу без будь-якої оцінки можливого застосування до нього менш суворого заходу.

Матеріали службового розслідування та оспорювані накази не містять таких мотивувань та належних відомостей, котрі характеризують поліцейського (пункт 8 частини 1 статі 19 Дисциплінарного статуту), що додатково свідчить про упередженість рішення відповідача про припинення публічної служби позивача.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, а тому його права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді (абзац третій пункту З Порядку № 100).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки № 700 від 28.05.2020 про доходи ОСОБА_1 (а.с.23, т.3) у лютому 2020 року заробітна плата останнього складала 7313,08 грн., у березні 2020 року - 11 273 грн відповідно, що загалом складає 18 586,39 грн.

Кількість днів у лютому 2020 року - 29, а у березні 2020 року - 31 день, що загалом складає - 60 днів.

Середньоденна заробітна плата позивача складає - 309,77 грн ( 18 586,39/60= 309,77).

Кількість днів вимушеного прогулу за період з 15.04.2020 по 22.12.2020 складає 252 дні (16 (квітень2020 року) +31(травень 2020 року) + 309 ( червень 2020 року) + 31( липень 2020 року) + 31 (серпень 2020 року) + 30 (вересень 2020 року) + 31 ( жовтень 2020 року) + 30 (листопад 2020 року) + 22(грудень 2020 року) = 252).

Загальний розмір середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу складає - 78 062,04 грн ( 309,77 х 252 = 78062,04 ).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи апелянт довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального і процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, а тому суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, приходить до висновку про скасування оскаржуваного рішення суду з постановленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року по справі № 420/3643/20 скасувати.

Ухвалити у справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 216 від 08.04.2020 "Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 275 о/с від 15.04.2020 в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції Олексієнка Віктора Олеговича.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Стягнути з Департамента патрульної поліції Національної поліції України ( вул. Федора Ернеста, 3/2, м.Київ, 03048, ЄДРПОУ 40108646) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з15.04.2020 по день поновлення на посаді в розмірі - 78 062,04 грн ( сімдесят вісім тисяч шістдесят дві гривні чотири копійки)

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду 28 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.