ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року справа №200/5102/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Кобець А.О., за участю позивача ОСОБА_1 особисто, представника Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) Новикова О.А., представника Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) Івоненка Т.І., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року (повний текст складено 01 жовтня 2020 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/5102/20-а (суддя І інстанції Льговська Ю.М.,) за позовом ОСОБА_1 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ), Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

У С Т А Н О В И В:

26 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) про: визнання протиправним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) (по особовому складу) від 07 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення позивача; визнання протиправним та скасування наказу командира Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) (по стройовій частині) від 08 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати позивача таким, що справи та посаду здав, направлення для зарахування на військовий облік до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату та виключення його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; поновлення позивача на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_1 ) або на рівнозначній посаді з 08 травня 2020 року; стягнення з Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_1 ) на користь позивача матеріального та грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 09 травня 2020 року по день поновлення позивача на військовій службі. Крім того, позивач просив звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі та в частині стягнення матеріального та грошового забезпечення в межах суми платежу за період з 09 травня 2020 року по 26 травня 2020 року в розмірі 9 766, 84 гривні.

Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на постанову Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2020 року, якою закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про вчинення ним правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 200/5102/20-а позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 в частині оголошення дисциплінарного стягнення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби через невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника 65 Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) (Військова частина НОМЕР_2 ) від 07 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати ОСОБА_1 таким, що справи та посаду здав, направлення для зарахування на військовий облік до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату та виключення його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) з 09 травня 2020 року. Стягнуто з Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 09 травня 2020 року по 02 жовтня 2020 року у розмірі 57 452 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_1 ) з 09 травня 2020 року. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 09 травня 2020 року по 02 жовтня 2020 року у розмірі 57 452 грн. у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідач Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі результатів службового розслідування, якими встановлено вину позивача в порушенні військової дисципліни. У судах, під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, факт відмови від проходження медичного огляду на факт сп`яніння особою автоматично означає його вину у скоєні адміністративного правопорушення. Крім того, судом першої інстанції не надана належна оцінка матеріалам службового розслідування.

Представники відповідачів у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував позивач, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних силах України за контрактом від 29 листопада 2019 року на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ), який є структурним підрозділом ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 за порушення статей 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, незадовільне ставлення до військової служби та виконання службових обов`язків, вживання спиртних напоїв та перебування в стані алкогольного сп`яніння позивачеві оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Наказом начальника Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) від 07 травня 2020 року № 7-РС звільнено позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність). Позивач у позові вказує, що копію наказу йому не вручено.

Наказом командира Військового мобільного госпіталю (по стройовій частині) (військова частина НОМЕР_2 ) від 08 травня 2020 року № 115 вирішено вважати позивача таким, що справи та посаду здав, направлено для зарахування на військовий облік до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату; з 08 травня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Судом встановлено, що при прийнятті вказаних наказів відповідачем дотримано вимоги статті 83 Дисциплінарного статуту щодо виду дисциплінарного стягнення, відповідності його військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира; статті 87 Дисциплінарного статуту щодо строків накладення дисциплінарного стягнення (протягом місяця від дня закінчення службового розслідування - 24 квітня 2020 року та в межах шести місяців з дня виявлення правопорушення).

Із копії наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 24 квітня 2020 року № 36 про результати службового розслідування суд вбачає, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення відповідачем враховано попереднє притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, яке не знято на час вчинення порушення військової дисципліни 18 квітня 2020 року.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153/2008), конкретизовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підстави застосування дисциплінарного стягнення визначено частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

За приписами цієї норми у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) (пункт ж статті 48 Дисциплінарного статуту).

Чинним законодавством передбачено можливість накладення такого дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби через службову невідповідність у разі, зокрема, порушення військовослужбовцем військової дисципліни.

Абзацом 7 статті 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Враховуючи, що позивач є військовослужбовцем за контрактом, суд дійшов висновку, що до обов`язків військової служби слід віднести службові обов`язки позивача за посадою, яку він займає протягом строку контракту, а також особливі обов`язки військовослужбовців, визначені статутами Збройних Сил України. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 визначено порушення позивачем обов`язків військової служби, передбачених статтями 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

При визначенні часу виконання обов`язків військової служби судом враховано, що з моменту оголошення рішення про мобілізацію Указом Президента України Про часткову мобілізацію від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні відповідно до статті 1 Закону України Про оборону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII (далі Закон № 1932-XII) діє особливий період.

За приписами статті 19 Закону № 1932-XII цивільний захист України у мирний час здійснюється відповідно до Кодексу цивільного захисту України, а в особливий період та з метою підготовки до нього - з урахуванням особливостей, визначених законодавством про оборону, мобілізацію та правовий режим воєнного стану.

Отже, особливий період передбачає стан бойової та мобілізаційної готовності, у тому числі військових частин.

Відповідно до частини четвертої статті 201 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, заходи, пов`язані із забезпеченням бойової та мобілізаційної готовності військової частини, виконуються за наказом її командира в будь-який час доби з наданням військовослужбовцям не менше ніж 4 годин відпочинку на добу.

Суд встановив, що позивач під час особливого періоду в Україні повинен виконувати обов`язків військової служби протягом доби з метою забезпеченням бойової та мобілізаційної готовності військової частини, а тому і вживання спиртних напоїв на території військової частини в цей період заборонено.

На підтвердження вживання позивачем спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби відповідачем надано: акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, № 2/20 від 18 квітня 2020 року (далі акт медичного огляду), висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 18 квітня 2020 року (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння), який видається на підставі акта медичного огляду, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, складений посадовою особою служби правопорядку, акт службового розслідування та додані до нього письмові пояснення учасників подій, аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року.

Оцінюючи акт медичного огляду та висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння, суд виходив з наступного.

Відповідно до абзаців 2 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 жовтня 2016 року № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року), (далі Інструкція № 515), огляду на стан сп`яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння; направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 14), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні). З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Міністерства оборони України або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям (далі заклади охорони здоров`я), протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Із акта медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року суд вбачає, що ОСОБА_1 не направлявся оперативним черговим органу управління Служби правопорядку на огляд та ця посадова особа не забезпечувала доставлення позивача до закладу охорони здоров`я Міністерства оборони України Військового мобільного госпіталю (Військова частина НОМЕР_2 ). Вказаним актом в якості особи, яка направила та доставила на огляд, визначено ОСОБА_2 . За матеріалами службового розслідування ОСОБА_2 був черговим Військової частини НОМЕР_2 під час несення служби в добовому наряді і не має відношення до Служби правопорядку.

Судом встановлено порушення порядку направлення та доставляння позивача на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, встановлений законодавством з метою забезпечення достовірності результатів огляду.

Доводи позивача про те, що Військовий мобільний госпіталь (Військова частина НОМЕР_2 ) не має права здійснювати огляд на встановлення стану сп`яніння, суд не прийняв до уваги, оскільки за приписами абзацу 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 такий огляд здійснюють альтернативно або заклади охорони здоров`я Міністерства оборони України, або заклади охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям. Військові госпіталі включено до Переліку закладів охорони здоров`я в системі Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року № 168.

Крім того, абзац 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 встановлює, що огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством. Посвідченням про проходження підвищення кваліфікації до диплому підтверджується проходження лікарем ОСОБА_3 тематичного удосконалення за програмою діагностики станів сп`яніння, що у сукупності спростовує доводи позивача.

За викладених обставин суд не прийняв в якості доказів наданий позивачем Перелік закладів охорони здоров`я Донецької області, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного сп`яніння, та Перелік закладів охорони здоров`я Донецької області, де проводяться лабораторні дослідження біологічних середовищ осіб для встановлення стану алкогольного сп`яніння, затверджені наказом Департаментом охорони здоров`я Донецької обласної державної адміністрації від 27 квітня 2020 року № 255.

Відповідно до абзацу 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 за результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акта медичного огляду.

Вказане положення кореспондується з приписами пункту 15 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 № 1452/735 (далі Інструкція № 1452/735), яка застосовується до спірних правовідносин за аналогію закону і сторони не оспорюють цей факт. Поширення цієї Інструкції на спірні правовідносини підтверджуються також приписами абзацу 2 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 у новій редакції, яка є чинною після 31 липня 2020 року.

Згідно з пунктом 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Відмінністю між двома наведеними нормами є те, що абзац 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 передбачає відображення в акті медичного огляду ступеню сп`яніння, пункт 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 діагнозу.

Суд, враховуючи, що при огляді на стан сп`яніння відповідачем використовується акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, який є додатком № 3 до Інструкції № 1452/735, дійшов висновку, що такий акт повинен, перш за все, відповідати Інструкції № 1452/735 та містити діагноз, а також додатково ступень сп`яніння.

Разом з тим акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року не містить діагнозу та не встановлює ступеню сп`яніння, що підтверджено лікарем при його допиті судом в якості свідка. В графі Висновок та діагноз за результатами огляду зазначено лише слова стан алкогольного сп`яніння, що не відповідає ні приписам абзацу 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515, ні пункту 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735.

Крім того, і абзац 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515, і пункт 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 встановлюють, що ступень сп`яніння або діагноз встановлюються за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями. Застосування сполучнику та свідчить про те, що огляд є цілісною процедурою та у разі відмови обстежуваної особи від проходження певних методів огляду та обстеження діагноз та/або ступень сп`яніння неможливо визначити.

Допитаний судом в якості свідка Лікар ОСОБА_3 , підтвердив висновки суду, зазначивши, що діагноз ним не встановлювався та не міг бути встановлений з огляду на те, що обстежувана особа відмовилась від лабораторних досліджень. Крім того, лікарем надано пояснення, що у своїй діяльності він керується методичними рекомендаціями з проведення оглядів на стан сп`яніння, які визначають, що огляд починається із запитання, чи згодна особа пройти огляд на стан сп`яніння. Пояснення лікаря узгоджуються з приписами пункту 8 розділу І Інструкції № 1452/735, згідно з якими проведення огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я є обов`язковим лише у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані.

Судом витребувано у відповідача методичні рекомендації, якими у своїй діяльності керувався лікар при проведенні огляду на стан сп`яніння, проте суду надані не ті методичні рекомендації, які ним витребовувались, а методичні рекомендації з алгоритму дій командира військової частини при виявленні та лікуванні військовослужбовців з алкогольною залежністю, оскільки зміст наданих суду пояснень лікаря не відповідає змісту наданих методичних рекомендацій. Тому судом враховано методичні рекомендації з організаційних засад проведення оглядів для встановлення стану сп`яніння та факту вживання психоактивних речовин, які затверджуються управліннями охорони здоров`я місцевих адміністрацій і які є в загальному доступі.

Враховуючи вищезазначене, методичні рекомендації з організаційних засад проведення оглядів для встановлення стану сп`яніння та факту вживання психоактивних речовин, суд дійшов висновку, що огляд проводиться за свідомою згодою особи, є цілісною процедурою і при частковій відмові обстежуваного від проходження певних методів огляду та обстеження, вірним висновком, що зазначається лікарем, є відмова від огляду, а тому акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року не відповідає вимогам законодавства, встановлених до його змісту та процедури заповнення.

Крім того, акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року також не відповідає методичним рекомендаціям з алгоритму дій командира військової частини при виявленні та лікуванні військовослужбовців з алкогольною залежністю, оскільки не визначає ступеню алкогольного сп`яніння та не містить даних щодо хімічних реакцій на алкоголь у видихованому повітрі, на підставі яких, крім іншого, робиться висновок про ступінь алкогольного сп`яніння.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Відповідно до абзацу 7 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року) висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).

Аналогічне положення міститься у пункті 20 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735.

Крім того, пунктом 21 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 передбачено, що кожний випадок огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 5).

Аналіз змісту копії висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 18 квітня 2020 року, а також повної копії журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, надісланої суду 25 вересня 2020 року, свідчить про порушення відповідачем всіх наведених норм: а саме, відсутній підпис оглянутої особи на висновку в якості доказу про повідомлення її з результатами медичного огляду та підписи оглянутої особи, посадової особи Служби правопорядку в журналі реєстрації медичних оглядів про надання ним копій висновку.

За цих обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року, висновок щодо результатів медичного огляду від 18 квітня 2020 року складені з істотними порушеннями Інструкції № 1452/735, що є підставою згідно з пунктом 22 цієї Інструкції вважати висновки щодо результатів медичного огляду позивача на стан сп`яніння недійсними.

Оцінюючи акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, складений посадовою особою служби правопорядку, суд виходив з наступного.

Цей акт оформлено відповідно до Інструкцій № 515 та № 1452/735.

Згідно з абзацом 2 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року) огляду на стан сп`яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння.

Це положення кореспондується з приписами пункту 2 розділу І Інструкції № 1452/735.

Пункт 3 розділу І Інструкції № 1452/735 передбачає, що ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року визначено виявлення наступних ознак алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, нечітка лексика ОСОБА_1 .

На підставі пункту 6 Інструкції № 1452/735 огляд на стан сп`яніння проводиться посадовою особою служби правопорядку з використанням спеціальних технічних засобів.

Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року зафіксована відмова ОСОБА_1 від проведення огляду за допомогою аналізатору вмісту парів алкоголю Алконт-М, яку позивач у судовому засіданні та письмових поясненнях від 21 квітня 2020 року пояснив тим, що йому не надали сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки у порушення приписів пункту 4 розділу ІІ Інструкції № 1452/735.

Вимоги пункту 7 розділу І Інструкції № 1452/735, пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 щодо направлення та доставлення затриманого до закладів охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння у разі відмови особи від проходження огляду на стан сп`яніння посадовою особою служби правопорядку не забезпечено.

Судом встановлено недотримання посадовою особою служби правопорядку повної процедури огляду на стан алкогольного сп`яніння, а тому зафіксовані в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року ознаки алкогольного сп`яніння є недостатнім доказом такого стану.

Оцінюючи акт службового розслідування та додані до нього письмові пояснення учасників подій, суд виходив з наступного.

В основу висновків акта службового розслідування покладено матеріали військової служби правопорядку: акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, повідомлення та протокол про адміністративне правопорушення від 18 квітня 2020 року, а також письмові пояснення учасників подій.

Оцінку акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року надано судом вище, оцінку протоколу про адміністративне правопорушення від 18 квітня 2020 року надано Артемівським міськрайонним судом Донецької області у постанові від 07 травня 2020 року.

Враховуючи відсутність належного документального підтвердження стану алкогольного сп`яніння позивача, суд дійшов висновків щодо неможливості підтвердження цього стану лише письмовими поясненнями таких осіб як: 1) ОСОБА_2 , який 18 квітня 2020 року був черговим частини в добовому наряді, 2) ОСОБА_4 , яка виконувала обов`язки відповідальної особи по перевірці несення служби особовим складом добового наряду та місць проживання особового складу частини, 3) ОСОБА_5 , який був помічником в добовому наряді, 4) ОСОБА_6 , заступника командира частини по роботі з особовим складом, 5) ОСОБА_7 , заступника командира військової частини, 6) ОСОБА_8 діловода, 7) ОСОБА_9 , начальника автомобільної служби з МТЗ, 8) ОСОБА_10 , відповідального виконавця медичної частини, оскільки, по-перше, ОСОБА_1 заперечує факт вживання алкогольних напоїв і його поведінка є послідовною, а, по-друге, ці пояснення мають розбіжності з письмовими поясненнями осіб, до яких застосована дисциплінарна відповідальність: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 відмовився від дачі пояснень), згідно з якими останні не розпивали алкогольні напої з ОСОБА_1 .

Оцінюючи аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року, суд виходив з наступного.

Відповідно до пункту 6 Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, який наведений у додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі Інструкція № 170), при поданні до звільнення з військової служби через службову невідповідність подається у тому числі копія аркуша бесіди.

Форма цього аркуша бесіди затверджена додатком 12 до Інструкції № 170.

Наданий відповідачем аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року відповідає затвердженій формі і передбачає, що бесіда з приводу порушення військової дисципліни проведена з ОСОБА_1 , ставлення якого до ситуації, що склалась, виражається в тому, що він вину визнає та не має бажання проходити військову службу. Зі змістом аркуша бесіди позивач ознайомлений, про що свідчить підпис останнього.

Оцінюючи зміст аркуша бесіди, дату його оформлення, вимоги законодавства щодо оформлення переліку документів при поданні до звільнення з військової служби, суд дійшов висновку про відсутність сумнівів щодо того факту, що аркуш бесіди відображує обставини порушення військової дисципліни 18 квітня 2020 року.

Разом з тим із змісту аркушу бесіди від 19 квітня 2020 року суд вбачає, що ОСОБА_1 ознайомлений з його змістом 21 квітня 2020 року, у зв`язку з чим суд приймає до уваги доводи представника позивача про те, що аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року не заповнювався позивачем особисто і його підпис на цьому аркуші може свідчити лише про ознайомлення зі змістом, а не про погодження з його змістом, оскільки того ж дня 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 надано письмові пояснення, в яких він не визнає вину щодо вчиненого правопорушення та заперечує факт вживання алкогольних напоїв.

З огляду на викладене суд вважає, що аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року не підтверджує визнання позивачем своєї вини щодо вчиненого правопорушення, що, у свою чергу, відображено в акті службового розслідування.

Підсумовуючи викладене суд дійшов висновку, що відповідачем в порушення приписів статей 74 76 КАС України не надано допустимих, достовірних та достатніх у своїй сукупності доказів на підтвердження стану алкогольного сп`яніння позивача, а тому висновок службового розслідування є неналежною підставою для видання оскаржуваних наказів, що, у свою чергу, є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправними на скасування цих наказів.

Відповідно до пункту 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153/2008 […]. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. […].

Суд визнав належним і достатнім способом захисту є поновлення позивача на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ). Вимоги в частині поновлення на рівнозначній посаді задоволенню не підлягають.

Судом встановлено, що звільнення позивача з військової служби реалізовано шляхом виключення його зі списків особового складу частини з 08 травня 2020 року, а тому цей день є останнім днем служби, а позовні вимоги про поновлення підлягають частковому задоволенню з 09 травня 2020 року.

Частиною 1 статті 27 Закону України Про оплату праці від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР регламентовано, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. […].

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

В частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, відмови у задоволенні позовних вимог, рішення суду першої інстанцій особами, які беруть участь у справі, не оскаржуються, а тому відсутні підстави для надання правового аналізу відповідним висновкам суду у рамках даного апеляційного провадження.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 200/5102/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 200/5102/20-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 24 грудня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.Д. Компанієць