ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.12.2020Справа № 910/860/20За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення збитків 42 210,08 грн.

Суддя Усатенко І.В.

Секретар судового засідання Микитин О.В.

Представники учасників сторін:

Від позивача: Гапоненко В.В.

Від відповідача: Становова Ю.В.

В судовому засіданні 10.12.2020 на підставі ст. 240 ГПК України прийнято скорочене рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі та стягнення 42210,08 грн збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірними, за твердженням позивача, відмовою відповідача укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та відміною процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Ухвалою суду від 27.01.2020 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

10.02.2020 від позивача через канцелярію суду надійшов супровідний лист на виконання ухвали від 27.01.2020 про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 17.02.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12.03.2020.

12.03.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує, посилаючись на ту обставину, що оспорюване рішення прийняте відповідачем з огляду на те, що договір між позивачем та відповідачем не був укладений в 20-денний термін з моменту оприлюднення відповідного повідомлення про намір укласти договір та окрім того, у відповідача відпала необхідність у закупівлі продукції, що була предметом закупівлі. Також відповідач вказав на безпідставність вимог позивача в частині стягнення збитків, у зв`язку із чим відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. До відзиву долучено клопотання про продовження процесуального строку на подання відзиву.

В підготовчому засіданні, суд протокольною ухвалу поновив строк відповідачу на подання відзиву.

12.03.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 16.04.2020.

16.04.2020 підготовче засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Усатенко І.В. у щорічній відпустці.

Ухвалою суду від 28.04.2020 призначено підготовче засідання на 28.05.2020.

28.05.2020 представником позивача в підготовчому засіданні подано відповідь на відзив з додатками та заяву про зміну предмету позову з доказами направлення відповідачу. Позивач просив: визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 326/19Т та стягнути збитки у розмірі 42210,08 грн.

Суд протокольною ухвалою від 28.05.2020 прийняв заяву позивача про зміну предмету позову.

В судовому засіданні 28.05.2020 позивач подав відповідь на відзив, в якій підтримує позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду від 28.05.2020 підготовче засідання відкладено на 25.06.2020.

25.06.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач проти позову заперечує і просить відмовити у позові у повному обсязі.

В судовому засіданні 25.06.2020 представник позивача подав клопотання про долучення додаткових доказів.

Суд протокольною ухвалою від 25.06.2020 залучив до матеріалів справи подані позивачем докази.

Ухвалою суду від 25.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено до судового розгляду по суті на 23.07.2020.

22.07.2020 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів.

23.07.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшли доповнення до заперечень на відповідь на відзив з клопотанням в порядку ст. 207 ГПК України

23.07.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 20.08.2020.

В судовому засіданні 20.08.2020 відповідачем подано письмові пояснення з запереченнями проти долучення доказів, поданих позивачем 22.07.2020.

20.08.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 17.09.2020.

16.09.2020 через канцелярію суду від позивача надійшли додаткові пояснення щодо заперечення на відповідь на відзив та доповнення до заперечень.

17.09.2020 судове засідання не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Усатенко І.В. у щорічній відпустці.

Ухвалою суду від 21.09.2020 призначено судове засідання на 15.10.2020.

Протокольною ухвалою 15.10.2020 судом долучено до матеріалів справи докази, подані позивачем 22.07.2020 та доповнення відповідача до заперечень на відповідь на відзив, подані 23.07.2020

15.10.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 05.11.2020.

05.11.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Усатенко І.В. на лікарняному.

Ухвалою суду від 26.11.2020 судове засідання у справі призначено на 10.12.2020.

В судовому засіданні 10.12.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у заявах по суті спору.

Представник відповідача підтримав заперечення викладені в заявах по суті спору.

Відповідно до ст. 217 ГПК України про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами суд зазначає в протоколі судового засідання і переходить до судових дебатів.

В судових дебатах представник позивача просив позов задовольнити.

Представник відповідача просив у позові відмовити.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

11.06.2019 відповідачем було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-11-000192-b, предмет закупівлі - прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3837600,00 грн. з ПДВ. Згідно з інформацією, що міститься за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-000192-b, свої тендерні пропозиції надали учасники Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР та Товариство з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "СУМСЬКИЙ ЗАВОД ГУМОТЕХНІЧНИХ ВИРОБІВ". 09.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем процедури закупівель визнано позивача, про що відповідачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2850/230- 19Т від 09.08.2019.

Разом із тим, як вбачається із протоколу засідання тендерного комітету від 09.12.2019 № 326/19Т, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. При цьому у протоколі вказується на те, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 було визначено переможця та оприлюднена повідомлення про намір укласти договір. Відповідно остання дата укладання договору припадає на 29.08.2019, але договір не було укладено.

Позивач зазначає, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом № 326/19Т від 09.12.2019 суперечить приписам ст. ст. 31, 32 Закону, ст. ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України та є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю на закупівлю 156000 шт. прокладок підрейкових гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3837600,00 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам сторін, суд приймає до уваги Спірні положення Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції від 01.01.2019, що була чинною на момент оголошення закупівлі UA-2019-06-11-000192-b.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі").

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Судд звертає увагу учасників справи, що конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною першою статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Відповідно до ст. 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

За приписами ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Згідно ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Згідно з ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Між тим, частиною 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

З огляду на викладене, суд зазначає, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

За приписом ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, у постановах від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.

Згідно зі ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, що кореспондуються за змістом із ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При цьому з аналізу ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Поряд із тим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Враховуючи згадані приписи Закону, ЦК України, ГК України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-11-000192-b, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 ГК України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Таким чином, суд відзначає, що за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-11-000192-b, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупілві, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.

Суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що в подальшому після прийняття пропозиції у останнього відпала потреба у здійсненні закупівлі продукції, з огляду на те, що причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".

При цьому, з огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183 та ст. 187 ГК України.

Тобто в даному разі -факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).

Суд зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр" забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №326/19 Т є обґрунтованими та позов у зазначеній частині вимог підлягає задоволенню.

Щодо заявленої до стягнення суми збитків у розмірі 42210,08 грн, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував одержати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3837600,00 грн за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав-би продукцію у іншої особи - 3800160,00 грн, тобто розмір очікуваного прибутку позивачем прибутку становить 37440,00 грн.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг №42743767050220/19-25/21/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1700, 00 грн, страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення №38 від 12.06.2019 на суму 1151,28 грн, а також платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення №94 від 14.08.2019 в сумі 1918,80 грн.

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 37440,00 грн грунтується на припущенні про можливість отримання прибутку у розмірі різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними жодними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала б бути закуплена за договором постачання №12К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b, так само як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b. Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. З наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 37440,00 грн.

Поряд із тим, суд приймає до уваги, що у розумінні ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

При цьому позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації Замовника.

Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації Замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається Учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації Замовника, забезпечення виконання договору надається Учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.

Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання Учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.

Отже грошові кошти в сумі 1 700,00 грн, в сумі 1151,28 грн та в сумі 1918,80 грн, які були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору не є прямими збитками у розумінні означених вище приписів ст. 22 ЦК та ст. ст. 224, 225 ГК України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі.

За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками та вини відповідача, суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення збитків у розмірі 42210,08 грн є необґрунтованими.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням встановлених вище обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на сторони, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288, ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 326/19Т.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5; ідентифікаційний код: 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний код: 42743767) витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.

4. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейд" (79026, Львівська область, м. Львів, вулиця Академіка Лазаренка, 2, кімната 23, ідентифікаційний код 42743767) до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вулиця Єжи Гедройця, 5, ідентифікаційний код 40075815) про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейд" збитків у сумі 42210,08 грн - відмовити.

5. Після набрання рішенням законної сили, видати наказ.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 17.12.2020

Суддя І.В.Усатенко