ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 22-ц/803/8811/20 Справа № 203/1235/17 Суддя у 1-й інстанції - Єдаменко С.В. Суддя у 2-й інстанції - Каратаєва Л. О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Каратаєвої Л.О.

суддів - Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.,

за участю секретаря судового засідання - Літвінової А.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» на заочне рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 липня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «ПівденкомБанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, треті особи без самостійних вимог - товариство з обмеженою відповідальністю «ТрансмедТрейд», товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти», відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з уточненим позовом до ПАТ «КБ «ПівденкомБанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Просив суд ухвалити рішення яким, визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 21 червня 2012 року за реєстром № 3185, про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс, загальною площею 3 289,7 кв.м, який розташований у будинку АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , таким, що не підлягає виконанню; скасувати постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Дніпропетровській області від 10 серпня 2012 року у виконавчому провадженні ВП 33843256 про відкриття виконавчого провадження та про арешт майна боржника; виключити з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна запис про обтяження нерухомого майна за реєстраційним № 12864433, запис про обтяження № 2338157, на підставі постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Дніпропетровській області від 10 серпня 2012 року у виконавчому провадженні ВП 33843256.

Заочним рішенням Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 липня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений 21 червня 2012 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. за реєстром № 3185, про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс, загальною площею 3 289,7 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , таким,що не підлягає виконанню. Скасовано постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Дніпропетровській області від 10 серпня 2012 року у виконавчому провадженні ВП 33843256 про відкриття виконавчого провадження та про арешт майна боржника. Виключено з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна запис про обтяження нерухомого майна за реєстраційним № 12864433, запис про обтяження № 2338157, на підставі постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Дніпропетровській області від 10 серпня 2012 року у виконавчому провадженні ВП 33843256. У задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі третя особа без самостійних вимог ТОВ «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти», зазначаючи, що рішення постановлене з порушенням норм матеріального й процесуального права, ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Постановою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року апеляційну скаргу ТОВ «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» залишено без задоволення. Заочне рішення Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 липня 2017 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 02 вересня 2020 року постанову апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, з урахуванням постанови Верховного Суду від 02 вересня 2020 року, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Судом першої інстанції встановлено, що 12 березня 2011 року між ТОВ "Дніпрометпостач" та ПАТ «КБ«ПівденкомБанк» укладений договір про надання відкличної кредитної лінії №120К-13Ю.

14 березня 2011 року між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «Південкомбанк» було укладено договір іпотеки №1203_13Ю, посвідчений ПН ДМНО Бондар І.М. за реєстровим №1499.

Згідно умов договору ОСОБА_1 передав банку в рахунок забезпечення зобов`язань за кредитним договором №120К-13Ю від 14 березня 2011 року у іпотеку наступне нерухоме майно: комплекс, загальною площею 3289,7кв.м, розташований у АДРЕСА_1 , заставною вартістю 3.499.788 грн.48 коп.(а.с.8-13).

21 червня 2012 року ПН ДМНО Бондар І.М. був вчинений виконавчий напис, за реєстровим №3185, яким було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - комплекс, загальною площею 3289,7 кв.м, розташований у АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , який є майновим поручителем ТОВ "Дніпрометпостач" за його кредитним зобов`язанням за договором про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії №120К-13Ю від 14 березня 2011 року, укладеним між ним та ПАТ «КБ«ПівденкомБанк». Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору, посвідченого 14 березня 2011 року ПН ДМНО Бондар І.М. за реєстром №1499, передане в іпотеку ПАТ «КБ «ПівденкомБанк» строк платежу за яким настав 19 жовтня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «КБ «ПівденкомБанк» в загальному розмірі 8789012 грн.37 коп.(а.с.23).

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року було задоволено позов ОСОБА_1 до ПАТ «КБ «Південкомбанк», ТОВ «Трансмед-трейд», ТОВ «Компанія з правління активами «Спільні інвестиційні проекти» про визнання договору іпотеки недійсним, визнано недійсним договір іпотеки №1203_13Ю від 14 березня 2011 року, укладений між ОСОБА_1 та ПАБ ПАТ КБ «Південкомбанк», скасовано заборону відчуження нерухомого майна - Комплексу, загальною площею 3289,7 кв.м, розташований у АДРЕСА_1 , накладену ПН ДМНО Бондар І.М. на підставі договору іпотеки №1203-13Ю від 14 березня 2011 року (номер договору в реєстрі правочинів 1499) та іпотеку, накладену у зв`язку з укладенням між ОСОБА_1 та ПАТ «КБ «Південкомбанк» договору іпотеки від 14 березня 2011 року, шляхом виключення відповідних записів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, з Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна та з Державного реєстру іпотек, визнано недійсним договір відступлення права вимоги за договором про надання відкличної кредитної лінії №120К-13Ю від 14 березня 2011 року, укладений 30 серпня 2013 року між ПАТ «КБ «Південкомбанк» та TOB «Трансмет-Трейд», визнано недійсним договір відступлення права вимоги за договором про надання відкличної кредитної лінії №120К-13Ю від 14 березня 2011 року, укладений 20 березня 2015 між TOB «Трансмет-Трейд» та TOB «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» (а.с.13-17).

Даним рішенням встановлено, що договір іпотеки не укладався та не підписувався ОСОБА_1 , а тому його визнано недійсним.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з їх доведеності і обґрунтованості та прийшов до висновку, що обтяження майна належного ОСОБА_1 та виконавчий напис про звернення стягнення на це майно на підставі договору іпотеки, який є недійсним, порушують його права та законні інтереси.

Проте, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції допустив порушення процесуального права з огляду на наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 158 ЦПК України в редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції).

Стаття 74 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, визначала, що судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик, а судові повідомлення - судовими повістками-повідомленнями.

Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.

Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі.

Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їх діяльністю.

Згідно зі ст. 76 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, судові повістки, адресовані юридичним особам, вручаються відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.

У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

За змістом ст. 169 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких нема відомостей, що їм вручені судові повістки.

З матеріалів справи вбачається, що дану цивільну справу суд першої інстанції призначав до розгляду на 06 червня 2017 року, 22 червня 2017 року, 13 липня 2017 року, проте відомості щодо отримання ТОВ «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» повісток про виклик на зазначені дати у справі відсутні, як і будь-які інші докази повідомлення товариства про дату, час і місце судових засідань.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Аналіз апеляційної скарги ТОВ «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» свідчить, що в апеляційній скарзі (а.с. 77-78) вказувалося про неповідомлення судом першої інстанції товариства про судове засідання 13 липня 2017 року.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 129 Конституції України та статті 6 Конвенції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та розгляду справи за відсутності ТОВ "Компанія з управління активами "Спільні інвестиційні проекти", у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по справі по суті позовних вимог.

Стаття 321 ЦК України закріплює конституційний принцип непорушності права власності, передбачений ст. 41 Конституції України, відповідно до частини четвертої якої ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Зміст права власності, яке полягає у праві володіння, користування та розпорядження своїм майном визначено у ст.317 ЦК України.

Згідно з нормою ст. 319 цього Кодексу власник володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Позивачеві ОСОБА_1 на праві власності належить нерухоме майно - комплекс, загальною площею 3289,7 кв.м, розташований у АДРЕСА_1 .

Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Положеннями ст. 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За положеннями ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності,розумності та справедливості.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Частинами 1, 3 та 4 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ст. 638 ЦК України).

Відповідно до приписів ст. 575 ЦК України та ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це окремий вид застави, вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду (частина перша статті 3 Закону України «Про іпотеку»). Вона має похідний характер від основного зобов`язання і, за загальним правилом, є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку»).

Рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року, яке набрало законної сили з моменту його проголошення (ч.1 ст.319 ЦПК України у редакції закону №1618-IV ВІД 18 березня 2004 року з відповідними змінами та доповненнями), з урахуванням висновків комплексної судової почеркознавчої та технічної експертизи підтверджено факт того, що ОСОБА_1 не підписував спірний договір іпотеки.

Згідно зі ст.204 ЦК України, яка закріплює презумпцію правомірності правочину, вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» (надалі - Закон «Про іпотеку», у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно із ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України від 2 вересня 1993 року №3425-XII «Про нотаріат» (надалі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі - «Порядок вчинення нотаріальних дій», «Порядок»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1,3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Зважаючи на те, що договір іпотеки є недійсним не може залишатися в силі виконавчий напис вчинений на підставі недійсного договору іпотеки.

Разом з тим, підлягають задоволенню й вимоги про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження та постанови про арешт майна боржника оскільки підставою для відкриття виконавчого провадження та проведення в ньому виконавчих дій був вказаний вище виконавчий напис, який визнаний таким, що не підлягає виконанню. Також підлягає виключенню записи щодо відчуження нерухомого майна внесені на підставі постанов про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, з Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна та з Державного реєстру обтяжень на нерухоме майно.

Вирішуючи позовні вимоги до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., колегія суддів відмовляє, оскільки приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М не є належним відповідачем у справі.

Вирішуючи питання щодо судових витрат по справі суд виходить з наступного.

Позивачем було заявлено в поданому позові три вимоги немайнового характеру, які були задоволені в повному обсязі, проте при подачі позову позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 1 653,60 грн. за його позовні вимоги, разом з тим, відповідно до ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір за вимогу немайнового характеру становить 640 грн. , тобто загальна сума судового збору повинна були бути сплачена в розмірі 1 920 грн. Згідно п.28 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» якщо факт недоплати судового збору з`ясовано судом у процесі розгляду прийнятої заяви (скарги), суд залежно від конкретних обставин справи може стягнути належну суму судового збору за результатами вирішення спору з урахуванням положень ст. 88 ЦПК.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку розподілу судових витрат за результатами розгляду справи з урахуванням положень ст. 88 ЦПК, стягнути з ПАТ «Комерційний банк «ПІВДЕНКОМБАНК» на користь позивача документально підтверджені витрати по сплаті судового збору в розмірі 1653,60 грн. а також стягнути з ПАТ «Комерційний банк «ПІВДЕНКОМБАНК» на користь держави недоплачену суму судового збору в розмірі 263,40 грн.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» стосовно того, що рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року яким, крім іншого, визнано недійсним договір іпотеки, не може бути підставою для задоволення даного позову, оскільки не набрало законної сили, колегією суддів відхиляються, так як рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року дане рішення саме в частині визнання спірного договору іпотеки недійсним залишено в силі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, згідно ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Спільні інвестиційні проекти» - задовольнити частково.

Заочне рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 липня 2017 року - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «ПІВДЕНКОМБАНК» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 21 червня 2012 року за реєстром № 3185, про звернення стягнення на нерухоме майно - комплекс, загальною площею 3 289,7 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , таким, що не підлягає виконанню.

Скасувати постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управленні державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області від 10 серпня 2012 року у виконавчому провадженні ВП 33843256 про відкриття виконавчого провадження та про арешт майна боржника.

Виключити з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна запис про обтяження нерухомого майна за реєстраційним № 12864433, запис про обтяження № 2338157, на підставі постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управленні державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області від 10 серпня 2012 року у виконавчому провадженні ВП 33843256.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «ПІВДЕНКОМБАНК» (код ЄДРПОУ 19358767, розташований: м. Донецьк, просп. Ватутіна, буд. 33-А) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 653 (одна тисяча шістсот п`ятдесят шість) грн. 60 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «ПІВДЕНКОМБАНК» (код ЄДРПОУ 19358767, розташований: м. Донецьк, просп. Ватутіна, буд. 33-А) на користь держави судовий збір в розмірі 263 (двісті шістдесят три) грн. 40 коп.

В позові до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.

Судді: