ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року Справа № 902/1055/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Павлов С.

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Відділ освіти Піщанської районної державної адміністрації: не з`явився

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комунальне підприємство теплові мережі Дунаєвської міської ради: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 ухвалене суддею Маслій І.В., повний текст рішення складено 09.07.2020 р.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" (вул. Крупської 8/7, м. Коростень, Житомирська обл., 11500)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" (вул. Чехова, буд. 7, м. Вінниця, 21000)

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Відділ освіти Піщанської районної державної адміністрації (вул.Центральна, 95, смт.Піщанка, Вінницька обл., 24700)

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комунальне підприємство теплові мережі Дунаєвської міської ради (вул. Франца Лендера, 53, м. Дунаївці, Хмельницька обл., 23400)

про захист ділової репутації, стягнення 48 000,00 грн моральної шкоди та 108 270,00 грн упущеної вигоди

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" в якому просило:

1. Визнати такою, що викладена неправдиво наступну інформацію: в складі пропозиції було додано Керівництво з експлуатації де вказані характеристики котла номінальною потужністю 220 КВт, а саме ARS 200 ВМ та котла номінальною потужністю 250 КВт - ARS 250 ВМ. Тобто котла ARS 220 ВМ, як такого не існує. Також порівнюючи технічні характеристики котла ARS 220 ВМ (ном. потужність 220 КВт), що пропонувався до поставки в даному тендері з котлами ARS 200 ВМ (ном. потужність 220 КВт) і ARS 250 ВМ встановлене їх повне не співпадіння. З вказаних фактів можна зробити висновок, що котли ARS 220 ВМ, ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання не випускає, оскільки не має на нього Технічних умов, пропонований котел не відповідає вимогам Замовника, а значить тендерна пропозиція не відповідає в цілому. Виходячи з викладеного ТОВ "КОМФОРТ ТЕРМ" вимагає: - відхилити тендерну пропозицію ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання, як таку, що не відповідає умовам тендеру; - повідомити відповідні правоохоронні органи про свідоме подання завідомо неправдивої інформації ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання; - прийняти пропозицію ТОВ "КОМФОРТ ТЕРМ", як таку що повністю відповідає умовам закупівлі. У випадку відхилення або ігнорування нашої скарги ми залишаємо за собою право звернутись в органи Державної аудиторської служби України з вимогою проведення позачергової перевірки тендерних закупівель, що проводяться Відділу освіти Піщанської райдержадміністрації.

2. Зобов`язати ТОВ Комфорт Терм код ЄДРПОУ 40867568 спростувати викладену неправдиво інформацію про ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання шляхом опублікування в системі електронних закупівель Prozorro листа про це не пізніше місяця з дня набрання судовим рішенням з даної справи законної сили

3. Стягнути з ТОВ Комфорт Терм на користь ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання моральну шкоду заподіяну діловій репутації поширенням недостовірної інформації в розмірі 48 000,00 грн., а у випадку не підписання договору за закупівлею № UA- 2019-11-26-000157-а на підставі листа Відповідача від 06.12.2019 - упущено вигоду розміром 108 270,00 грн., так як обладнання знаходиться на складі виробника і виготовлене в листопаді 2019 року.

4. Стягнути з ТОВ Комфорт Терм на користь ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання понесені судові витрати зі сплати судового збору.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 в задоволенні позову відмовлено. Понесені судові витрати по сплаті судового збору залишено за позивачем. Понесені судові витрати на професійну правничу допомогу залишено за відповідачем.

11.08.2020 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" на рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. в частині судових витрат у справі №902/1055/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Відділу освіти Піщанської районної державної адміністрації та за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комунальне підприємство теплові мережі Дунаєвської міської ради про захист ділової репутації, стягнення 48 000,00 грн моральної шкоди та 108 270,00 грн. упущеної вигоди.

В апеляційній скарзі представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" просить апеляційний суд скасувати рішення господарського суду Вінницької області у справі №902/1055/19 від 03.07.2020 року в частині залишення за відповідачем понесені судові витрати на професійну правову допомогу, у цій частині ухвалити нове рішення, яким понесені відповідачем судові витрати на професійну правову допомогу покласти на позивача; в іншій частині рішення господарського суду Вінницької області у справі №902/1055/19 від 03.07.2020 року залишити без змін; судове засідання за участю відповідача провести в режимі відеоконференції через господарський суд Вінницької області.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.07.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" на рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. в частині судових витрат у справі №902/1055/19. Запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", Відділу освіти Піщанської районної державної адміністрації та Комунальному підприємству теплові мережі Дунаєвської міської ради надати апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу в строк до 03.09.2020 р. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №902/1055/19 - задоволено. Доручено забезпечити проведення відеоконференції господарському суду Вінницької області (вулиця Пирогова, 29, Вінниця, Вінницька область, 21000), справу призначено до розгляду у судове засідання.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим рішенням, 22.07.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просило рішення господарського суду Вінницької області від 03 липня 2020 року скасувати. Прийняти нове рішення, яким визнати такою, що викладена неправдиво наступну інформацію:

«в складі пропозиції було додано Керівництво з експлуатації де вказані характеристики котла номінальною потужністю 220 КВт, а саме ARS 200 ВМ та котла номінальною потужністю 250 КВт ARS 250 ВМ. Тобто котла ARS 220 ВМ, як такого не існує. Також порівнюючи технічні характеристики котла ARS 220 ВМ (ном. потужність 220 КВт), що пропонувався до поставки в даному тендері з котлами ARS 200 ВМ (ном. потужність 220 КВт) і ARS 250 ВМ встановлене їх повне не співпадіння. З вказаних фактів мож на зробити висновок, що котли ARS 220 ВМ, ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» не випускає, оскільки не мас на нього Технічних умов, пропонований котел не відповідає вимогам Замовника, а значить тендерна пропозиція не відповідає в цілому. Виходячи з викладеного ТОВ "КОМ ФОРТ ТЕРМ" вимагає: - відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання», як таку, що не відповідає умовам тендеру; - повідомити відповідні правоохоронні органи про свідоме подання завідомо неправдивої інформації ТОВ «ТД Коростенський завод тетотехнічного обладнання»: - прийняти пропозицію ТОВ "КОМФОРТ ТЕРМ", як таку що повністю відповідає умовам закупівлі. У випадку відхилення або ігнорування нашої скарги ми залишаємо за собою праву звернутись в органи Державної аудиторської служби України з вимогою проведення позачергової перевірки тендерних закупівель, що проводяться Відділу освіти Піщанської райдержадміністрації.»

Зобов`язати ТОВ «Комфорт Терм» код ЄДРПОУ 40867568 спростувати викладену неправдиво інформацію про ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» шляхом опублікування в системі електронних закупівель Prozorro листа про це не пізніше місяця з дня набрання судовим рішенням з даної справи законної сили.

Стягнути з ТОВ «Комфорт Терм» на користь ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» моральну шкоду заподіяну діловій репутації поширенням недостовірної інформації в розмірі 48 000,00 грн.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.07.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 залишено без руху. Зобов`язано апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки: подати оригінал платіжного документа (квитанції, платіжного доручення, тощо) про сплату судового збору в розмірі 2 338,50 грн. подати до суду докази надсилання Відділу освіти Піщанської районної державної адміністрації та Комунальному підприємству теплові мережі Дунаєвської міської ради копії апеляційної скарги з додатками (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

01.09.2020 на адресу апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання". Приєднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" до апеляційного провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" для спільного розгляду.

31.08.2020 р. на адресу апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", у якому відповідач просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області у справі №902/1055/19 від 03.07.2020 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача в частині судових витрат задовольнити.

15.10.2020 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із погіршенням ситуації із розповсюдженням COVID-19, представник Товариства з обмеженою відповідальністю ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання просить призначене на 16 жовтня 2020 р. о 10:00 годині судове засідання, перенести на іншу дату. Також, провести наступне судове засідання в режимі відеокоференції за можливістю: з господарським судом Житомирської області; Житомирським окружним адміністративним судом; Богунським районним судом м. Житомира; Корольовським районним судом м.Житомира; Житомирським районним судом; Житомирським апеляційним судом.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2020 р. розгляд апеляційних скарг відкладено на "05" листопада 2020 р. о 15:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2 (ВКЗ) в режимі відеоконференції з господарським судом Вінницької області та господарським судом Житомирської області.

В судовому засіданні в апеляційній інстанції представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" заперечив доводи апеляційної скарги позивача та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 по суті спору є законним та таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому просить в цій частині залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення. Крім того, представник відповідача просить апеляційний суд скасувати рішення господарського суду Вінницької області у справі №902/1055/19 від 03.07.2020 року в частині залишення за відповідачем понесені судові витрати на професійну правову допомогу, у цій частині ухвалити нове рішення, яким понесені відповідачем судові витрати на професійну правову допомогу покласти на позивача.

Представники позивача та третіх осіб у судове засідання не прибули та не реалізували процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, причин неявки суду не повідомили. При цьому колегія суддів звертає увагу сторін на те, що в даному випадку враховується правова позиція Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Відтак, колегія суддів визначилась про можливість розгляду скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що опублікування вимоги №191206-02 на порталі державних закупівель «Prozzoro», у якій відповідачем було зазначено, пропонований позивачем котел не відповідає вимогам замовника, а відтак тендерна пропозиція не відповідає вимогам замовника, відповідно пропозиція не відповідає умовам тендеру, було дією, яка є реалізацією особою прав на подачу скарги, передбачених Законом «Про публічні закупівлі», а не поширенням нею недостовірної інформації про позивача та порушенням його прав.

Відмовляючи відповідачу у стягненні з позивача 31000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції дійшов висновку, що до відзиву на позовну заяву від 21.01.2020 відповідачем не додано попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які він поніс чи які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що заяву від 22.05.2020р. про включення до складу судових витрат на професійну правничу допомогу разом з додатками було направлена іншим учасникам справи, та безпосередньо позивачу, що позбавило останнього права на подання заяви про зменшення розміру судових витрат, у зв`язку з чим, суд вказані докази до уваги не приймає. Відтак, суд дійшов висновку, що у задоволенні заяви відповідача про стягнення з позивача понесених судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 31000,00 грн. слід відмовити.

2.Узагальнені доводи апеляційних скарг та заперечення інших учасників справи.

Стосовно апеляційної скарги позивача приймається до уваги наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" в апеляційній скарзі звертає увагу апеляційного суду на те, що рішення прийняте судом на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права, виходячи з наступного.

26 листопада 2019 Відділ освіти Піщанської райдержадміністрації (надалі за текстом Замовник) на електронному сайті https://prozorro.gov.ua/ (далі за текстом - Сайт), який є офіційним порталом оприлюднення інформації про закупівлі в Україні, опублікував оголошення про проведення торгів № UA-2019-11-26-000157-а, в яких взяло участь ТОВ «Комфорт Терм», код ЄДРПОУ 40867568, код закупівлі ДК 021:2015 « 44620000-2 - радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі».

ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» також зареєструвалось як учасник вищенаведених відкритих торгів, та надало документи відповідно до тендерної документації. Тендерну пропозицію позивача було визнано як найбільш економічно вигідною, та визнано переможцем, але відповідачем 06.12.2019 о 11:24, було висвітлено у вигляді вимоги UA-2019-11-26-000157-а.аі від 06.12.2019 №191206-02 недостовірну інформацію такого змісту: ««в складі пропозиції було додано Керівництво з експлуатації де вказані характеристики котла номінальною потужністю 220 КВт, а саме ARS 200 ВМ та котла номінальною потужністю 250 КВт ARS 250 ВМ. Тобто котла ARS 220 ВМ, як такого не існує. Також порівнюючи технічні характеристики котла ARS 220 ВМ (ном. Потужність 220 КВт), що пропонувався до поставки в даному тендері з котлами A R S 200 В М (ном. потужність 220 КВт) і ARS 250 В М встановлене їх повне не співпадіння. З вказаних фактів можна зробити висновок, що котли A R S 220 ВМ, ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» не випускає, оскільки не має на нього Технічних умов, пропонований котел не відповідає вимогам Замовника, а значить тендерна пропозиція не відповідає в цілому. Виходячи з викладеного ТОВ "КОМФОРТТЕРМ " вимагає: - відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання», як таку, що не відповідає умовам тендеру; - повідомити відповідні правоохоронні органи про свідоме подання завідомо неправдивої інформації ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання»; - прийняти пропозицію ТОВ "КОМФОРТ ТЕРМ", як таку що повністю відповідає умовам закупівлі. У випадку відхилення або ігнорування нашої скарги ми залишаємо за собою праву звернутись в органи Державної аудиторської служби України з вимогою проведення позачергової перевірки тендерних закупівель, що проводяться Відділу освіти Піщанської райдержадміністрації».

В рішенні від 03 липня 2020 року суд першої інстанції зазначає, що вищезазначене твердження «є відтворенням власного суб`єктивного припущення відповідача» та несе лише «суб`єктивне оціночне ставлення».

Апелянт звертає увагу на те, що оціночними судженнями є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири).

Таким чином, висвітлена інформація не несе характеру «оціночного судження», оскільки у ній наведено відомості, що можуть бути перевірені та підтверджені певними доказами. У тексті вимоги, висвітленої на сайті відповідачем констатовано факт, який можливо перевірити, а саме: «ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» не випускає, оскільки не має на нього Технічних умов, пропонований котел не відповідає вимогам Замовника, а значить тендерна пропозиція не відповідає в цілому».

Таким чином, відповідачем викладено недостовірну інформацію, яка є негативною і завдає шкоди діловій репутації позивача, а доводи, викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву ніяким чином не спростовують доводи викладені в позовній заяві.

Мотивуючи заперечення на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", відповідач вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що опублікування вимоги №191206-02 на порталі державних закупівель «Prozzoro», в якій відповідачем зазначено, що пропонований позивачем котел не відповідає вимогам замовника, а відтак тендерна пропозиція не відповідає умовам тендеру, є реалізацією особою права подачі скарги відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції України, а не поширенням недостовірної інформації. Крім того, як підтверджується матеріалами справи позивач не довів, що відповідач поширив завідомо неправдиві відомості за відсутності підстав для опублікування вимоги №191206-02 на порталі державних закупівель «Prozzoro». Адже, як встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції, 20.03.2020 року з метою підготовки до судового розгляду, адвокатом відповідача направлено до Відділу освіти Піщанської районної державної адміністрації адвокатський запит № 022720-1 від 20.03.2020 року з проханням повідомити: на підставі яких даних (джерела інформації) Відділ освіти Піщанської районної державної адміністрації сформував технічний опис предмету закупівлі твердопаливного котла KALVIS-220 у власній Тендерній документації, оскільки даний опис відрізняється від технічної характеристики, що викладена в офіційному Паспорті твердопаливного котла KALVIS-220.

19.04.2020 року у відповідь на вказаний адвокатський запит, від Відділу освіти Піщанської районної державної адміністрації отримано відповідь № 223 від 15.04.2020 року, у якій останній повідомив, цитуємо: «…Ваше твердження щодо невідповідності технічних характеристик наведених в тендерній документації характеристикам викладеним в офіційному паспорті твердопаливного котла KALVIS-220 може мати місце, адже на момент формування технічних вимог до предмету закупівлі в розпорядженні замовника не було офіційного (належним чином посвідченого) документа «Паспорта твердопаливного котла KALVIS-220…» Кінець цитати. Таким чином, зазначена відповідь підтверджує достовірність доводів Відповідача які Позивач називає недостовірними, адже факт (джерело) невідповідності технічних характеристик наведених в тендерній документації характеристикам викладеним в офіційному паспорті твердопаливного котла KALVIS-220, по-перше визнається як такий що існує; по-друге походить від Замовника Відділу освіти Піщанської районної державної адміністрації. Позивачем не доведено що поширення недостовірної інформації призвело до порушення особистих немайнових прав позивача, оскільки вимога, в якій на думку позивача висвітлена недостовірна інформація, відхилена Замовником, тендерна пропозиція позивача визнана переможцем та в подальшому укладено між позивачем та замовником договір про закупівлю товарів № 305 від 16.12.2019.

Стосовно апеляційної скарги відповідача приймається до уваги наступне.

Апелянт стверджує, що на час подання відзиву на позовну заяву 21.01.2020р. не приймав участі у розгляді цієї судової справи, оскільки договір про надання правничої допомоги з ним було укладено пізніше, 24.02.2020 р. і правничу допомогу він надавав , починаючи з 28.02.2020р.

22.05.2020р. представником відповідача до суду подано заяву про повідомлення попереднього (орієнтовного) розрахунку судових витрат, факт подачі якої судом констатовано в ухвалі про відкладення розгляду справи, постановленої 26.05.2020р.

15.06.2020р. представником відповідача подано другу заяву стосовно витрат на професійну правничу допомогу, яка досліджувалась судом під час судового засідання 15.06.2020р.

Під час судового засідання суд першої інстанції безпосередньо дослідив зміст заяви та оригінали доказів про витрати на професійну правничу допомогу. В ухвалі за результатами судового засідання застережень щодо заяви суд не вказав, а призначив наступне судове засідання на 03.07.2020 рік. Представник позивача в судовому засіданні участі не приймав.

03.07.2020 року, суд першої інстанції прийняв рішення по справі, яким судові витрати на професійну правничу допомогу залишено за відповідачем. Відмовляючи у задоволені заяви про включення до складу судових витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції зазначив, що у відзиві на позовну заяву від 21.01.2020 відповідачем не зазначено попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які він поніс чи які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Використовуючи дане твердження, як підставу відмови у задоволені заяви про включення до складу судових витрат, витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції не взяв до уваги, що станом на 14.02.2020 р. на стороні відповідача адвокат участі у справі не приймав. Договір про надання правової допомоги укладено лише 24.02.2020 року.

Клопотання про вступ у справу адвоката та докази повноважень направлені до суду першої інстанції електронною поштою з електронним цифровим підписом лише 03.03.2020 року, що підтверджується в матеріалах справи. Зокрема, ордер про повноваження адвоката у справі, датований 03.03.2020 року. Відповідно, посилання суду першої інстанції на те, що відповідачем 21.02.2020 р. не зазначено попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат - не є порушенням частини 1 статті 124 ГПК України, адже адвоката на стороні відповідача у справі не було і перша заява зі сторони відповідача по суті справи на той момент ще не подавалася. В законодавстві немає обмежень чи заборон щодо часу (моменту) вступу адвоката в судове провадження по відношенню до стадії розгляду справи. В той же час, суд першої інстанції у вказаному контексті належним чином не досліджував матеріали справи, адже останніми підтверджується, що витрати на професійну правничу допомогу розраховуються з моменту її надання, це з 28.02.2020 року, зазначена обставина пояснює, що впродовж часу до 24.02.2020 рік - відповідач правничої допомоги від адвоката не отримував.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом

Підчас проведення тендерних закупівель Відділом освіти Піщанської РДА на електронному сайті https://prozorro.gov.ua/, який є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні, 26.11.2019 було опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2019-11- 26-000157-а (поставка котла), в яких прийняли участь позивач та відповідач.

За результатами проведених тортів тендерну пропозицію позивача було визнано як найбільш економічно вигідною та визнано переможцем.

Відповідачем, на підставі абз.3 ч.8 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі, 06.12.2019 було опубліковано вимогу №191206-02 на порталі державних закупівель Prozzoro, в якій відповідачем зазначено, що пропонований Позивачем котел не відповідає вимогам Замовника, а значить тендерна пропозиція не відповідає умовам тендеру.

За результатами розгляду вимоги Відділ освіти Піщанської районної державної адміністрації листом №717 від 09.12.2019 відхилив вимогу №191206-02 від 06.12.2019, обґрунтувавши її наступним, що в ході вивчення документів, які подані учасником ТОВ Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання, на допорогову закупівлю Котел KALVIS-220 (або еквівалент) встановлено, що пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.

Зокрема, у Додатку 1 міститься вимога надання таблиці відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника з обов`язковим зазначенням виробника, моделі та технічних характеристик для можливості перевірки запропонованого товару технічним вимогам Замовника. На виконання зазначеної вимоги учасником ТОВ Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання у складі пропозиції подано файл 1. Тех.характеристики.РDF". У даному файлі міститься таблиця відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника.

Щодо виробника товару, то з документів поданих учасником ТОВ Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання зрозуміло, що товар виробляється безпосередньо учасником закупівлі.

У зв`язку з цим Тендерний комітет не вбачає підстав для перегляду рішення про намір укласти договір з ТОВ Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання та дискваліфікації пропозиції ТОВ Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання, як такої що не відповідає умовам тендеру.

Позивач не погоджується зі змістом вимоги №191206-02 від 06.12.2019 та вважає її носієм недостовірної інформації, яка принижує ділову репутацію підприємства.

Як зазначено позивачем в позовній заяві, відповідач 06.12.2019 о 11:24 висвітлив у вигляді вимоги UA-2019-11-26-000157-а.а1 від 06.12.2019 №191206-02 недостовірну інформацію такого змісту:

в складі пропозиції було додано Керівництво з експлуатації де вказані характеристики котла номінальною потужністю 220 КВт, а саме ARS 200 ВМ та котла номінальною потужністю 250 КВт ARS 250 ВМ. Тобто котла ARS 220 ВМ, як такого не існує. Також порівнюючи технічні характеристики котла ARS 220 ВМ (ном. потужність 220 КВт), що пропонувався до поставки в даному тендері з котлами ARS 200 ВМ (ном. потужність 220 КВт) і ARS 250 ВМ встановлене їх повне не співпадіння. З вказаних фактів можна зробити висновок, що котли ARS 220 ВМ, ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання не випускає, оскільки не має на нього Технічних умов, пропонований котел не відповідає вимогам Замовника, а значить тендерна пропозиція не відповідає в цілому. Виходячи з викладеного ТОВ "КОМФОРТ ТЕРМ" вимагає: - відхилити тендерну пропозицію ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання, як таку, що не відповідає умовам тендеру; - повідомити відповідні правоохоронні органи про свідоме подання завідомо неправдивої інформації ТОВ ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання; - прийняти пропозицію ТОВ "КОМФОРТ ТЕРМ", як таку що повністю відповідає умовам закупівлі. У випадку відхилення або ігнорування нашої скарги ми залишаємо за собою право звернутись в органи Державної аудиторської служби України з вимогою проведення позачергової перевірки тендерних закупівель, що проводяться Відділу освіти Піщанської райдержадміністрації.

Позивач не погоджується з даним змістом вищенаведеного листа, вважає його носієм недостовірної інформації, яка принижує ділову репутацію підприємства.

Зазначає, що єдиним офіційним сайтом Позивача є сайт kzto.prom.ua, з зазначеними телефонами, що був зазначений на кожній сторінці тендерної пропозиції, але своїм правом уточнити інформацію відповідач не скористався та не звернувся за підтвердженням технічних характеристик до виробника продукції котлів ARS 220 ВМ, а тому розповсюдив, на його думку, навмисно недостовірну інформацію необмеженому колу осіб через мережу Інтернет. Таке недостовірне розповсюдження інформації може призвести до відхилення пропозиції на тендерній закупівлі № UA-2019-11-26-000157-а та в подальшому призведе до відхилення всіх можливих пропозицій за участю підприємства позивача в електронних торгах в системі ProZorro.

Також, не будучи виробником теплотехнічної продукції, відповідач стверджує, що котла ARS 220 ВМ не існує у виробника, тобто у позивача, що не відповідає дійсності.

Позивач являється виробником товару, що був предметом закупівлі. Більш того, позивач спеціалізується на виготовлені в тому числі твердопаливних котлів потужністю від 12 до 5000 кВт, транспортабельних котелень та іншого опалювального обладнання.

Додатково позивачем повідомлено, що продукція, виготовлена позивачем, проходить сертифікаційні випробування, після яких видається сертифікат відповідності (копія додається). Також Позивач надав низку інших сертифікатів на підтвердження виробництва котлів. Також позивач має Дозволи, відповідно до яких має право виконувати роботи підвищеної небезпеки та застосовувати устаткування підвищеної небезпеки (копії додаються).

Позивач, як виробник товару, укладає договори з низкою суб`єктів господарювання, відповідно до яких здійснює поставку котлів та обладнання власного виробництва, а тому , твердження, що у виробника відсутній котел ARS є недостовірною.

Доказом є наявність сертифікату відповідності №UA.PN.060.0888-18 дійсного до 03.09.2020 року в якому котли торгової марки ARS відповідають низці вимог Державних Стандартів. А позивач має десятки виконаних договорів з різним суб`єктами господарювання на поставку котлів торгової марки ARS.Відповідно до вимог чинного законодавства суб`єкт господарювання має право вимагати спростування поширених у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з ним чи його діяльністю, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації.

З огляду на вищенаведене позивач стверджує, що інформація викладена у вимозі відповідача від 26.11.2019 та опублікована на сайті публічних закупівель РroZorro є недостовірною та підлягає спростуванню.

Також позивач вважає, що відповідач повинен відшкодувати моральну шкоду в розмірі 48 000,00 грн. Саме таку суму прибутку має отримати підприємство під час виконання договору. Така сума обґрунтовується тим, що відповідач не просто розповсюдив недостовірну інформацію необмеженому колу осіб, яка завдала шкоди діловій репутації ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання», а й ставить під сумнів репутацію Позивача перед іншими замовниками обладнання. Також дана інформація може слугувати підставою не підписання договору з боку Замовника у публічних торгах, що призведе до упущеної вигоди розміром 108 270,00 грн. На таку суму Відповідач би уклав договір з Замовником, як з переможцем тендеру.

З огляду на це позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 в задоволенні позову відмовлено.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Згідно зі статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

За змістом статті 94 Цивільного кодексу України, юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Особистим немайновим благом, яке охороняється цивільним законодавством, є, зокрема, ділова репутація (частина 1 статті 201 Цивільного кодексу України).

Під діловою репутацією юридичної особи розуміється оцінка її підприємницької, громадської чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

За змістом статей 94, 277 Цивільного кодексу України право на спростування недостовірної інформації належить юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб`єкта (підприємця).

Юридична особа має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації відповідно до частини 1 статті 277 Цивільного кодексу України та право на недоторканість ділової репутації відповідно до частини 1 статті 299 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною першою статті 200 Цивільного кодексу України, інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Стаття 14 Закону «Про інформацію» встановлює, що інформація про товар (роботу, послугу) це відомості та/або дані, які розкривають кількісні, якісні та інші характеристики товару (роботи, послуги). Правовий режим інформації про товар (роботу, послугу) визначається законами України про захист прав споживачів, про рекламу, іншими законами та міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.4 Цього Закону суб`єктами інформаційних відносин є: фізичні особи; юридичні особи; об`єднання громадян; суб`єкти владних повноважень.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 30 Закону України "Про інформацію" ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Норма частини 1 статті 30 Закону України "Про інформацію", яка встановлює підстави для звільнення від відповідальності за порушення законодавства про інформацію, має оцінюватися в загальному контексті цього Закону, зокрема статті 5, яка визначає право кожного на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лінгенс проти Австрії" зазначено, що необхідно розрізняти факти та оціночні судження. Існування фактів можна довести, а правдивість критичного висловлювання не підлягає доведенню. Вимога доводити правдивість критичного висловлювання є неможливою для виконання і порушує свободу на власну точку зору, що є фундаментальною частиною права, захищеного статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Судження має оціночний характер та виражає ставлення того, хто говорить, до змісту висловленої думки і напряму, пов`язаними із такими психологічними станами, як віра, впевненість чи сумнів. Оцінити правдивість чи правильність судження будь-яким шляхом неможливо, а тому воно не входить до предмета судового доказування.

У свою чергу, фактичне твердження - це логічна побудова та викладення певного факту чи групи фактів. Факт - це явище об`єктивної дійсності, конкретні життєві обставини, які склалися у певному місці та часі за певних умов. Ураховуючи те, що факт, сам по собі, є категорією об`єктивною, незалежною від думок і поглядів сторонніх осіб, то його відповідність дійсності може бути перевірена та встановлена судом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "ТОВ "Інститут економічних реформ" проти України" зазначено, що для того, щоб розрізняти фактичне твердження і оціночне судження, необхідно брати до уваги обставини справи і загальний тон зауважень в тому сенсі, що твердження про питання, що становлять суспільний інтерес, можуть, на цій основі, представляти є оціночними судженнями, а не констатацію фактів.

Згідно зі статтею 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для задоволення позову у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи є сукупність усіх обставин юридичного складу правопорушення, а саме: поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б однієї особи у будь-який спосіб; поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; поширення недостовірної інформації, тобто такої, що не відповідає дійсності; поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право. За відсутності хоча б однієї із наведених обставин підстав для задоволення позовних вимог немає.

Негативною слід вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Як встановлено судом, лист (вимога) №191206-02 від 06.12.2019 був направлений Тендерному комітету відділу освіти Пищанської райадміністрації як замовнику торгів з приводу обставин, які стосувались публічних закупівель. Інформація, яка містилась у листі, була спрямована для конкретної особи - замовника торгів, і публікація цього листа у мережі Інтернет не була пов`язана з волевиявленням автора листа, а є виконанням правил, встановлених для процедури публічних закупівель. Таким чином, не можна вважати доведеним, що відповідач мав на меті поширити інформацію щодо позивача, оскільки діяв у межах встановлених законом процедур. Повідомлення оспорюваної інформації лише особі, якої вона стосується, не може визнаватись її поширенням, а розміщення цієї інформації в Інтернеті пов`язана з виконанням спеціальних процедур, якими забезпечується відкритий характер публічних закупівель. Близький за змістом висновок висловив Верховний суд у постанові від 01.02.2018 у справі №761/9347/15-ц.

Відповідно до абз. 3 ч. 8 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі скарги, вимоги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Зі змісту зазначеного вбачається, що у випадку, коли особа звертається до органів державної влади, органів місцевого самоврядування із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте під час перевірки інформація не отримала підтвердження, сама лише така обставина не може сама бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку відбулася реалізація особою конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції України, а не поширення недостовірної інформації.

Щодо змісту поширена відповідачем інформації у листі №191206-02 від 06.12.2019, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що цей лист лише відтворює власні суб`єктивні припущення відповідача про невідповідність пропозиції, поданої позивачем, тендерній документації, яку просив відхилити, оскільки на його думку вона не відповідає умовам тендеру.

Не можна також вважати доведеним, що звернення відповідача з спірним листом до тендерного комітету спричинило негативні наслідки для позивача, пов`язані з ризиками втрати немайнового блага, яким є ділова репутація, оскільки не наведено жодних доказів, на підставі яких суд міг би встановити настання таких наслідків для позивача.

Відтак, позивачем не доведено, що поширення недостовірної інформації призвело до порушення особистих немайнових прав позивача, оскільки вимога, в якій на думку позивача висвітлена недостовірна інформація, відхилена Замовником, тендерна пропозиція позивача визнана переможцем та в подальшому укладено між позивачем та замовником договір про закупівлю товарів № 305 від 16.12.2019. Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 08.08.2019 р. у справі №910/19082/16.

Щодо інших вимог позивача апеляційний суд зазначає наступне.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб (п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 (з відповідними змінами) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»).

Стаття 23 ЦК України визначає, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Разом з тим апеляційний суд враховує, що презумпція наявності моральної шкоди законодавством не передбачена. Наявність моральної шкоди не визнана прямим наслідком кожної протиправної поведінки. А така презумпція має визначатися лише законом, а тому підлягає доказуванню, що за змістом ст. 74 ГПК України, є обов`язком сторони. Отже, право на відшкодування моральної шкоди за нормами чинного законодавства не є матеріальною гарантією, оскільки жоден закон не встановлює імперативний обов`язок компенсації. Зазначене право на відшкодування це процесуальна вимога надати можливість довести наявність шкоди, визначити її розмір та отримати через судовий розгляд цього питання відповідну компенсацію.

Враховуючи, що апеляційний суд прийшов до висновку про недоведеність обставин, на які посилався позивач, а саме поширення відповідачем завідомо неправдивої інформації, яка спричинила шкоду його діловій репутації, вимога про відшкодування моральної шкоди в розмірі 48 000грн. як похідна вимога не підлягає задоволенню.

З тих же мотивів судом першої інстанції відмовлено у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача сум упущеної вигоди, настання якої позивач пов`язував з фактом поширення неправдивої інформації у листі №191206-02 від 06.12.2019, що не спростовано доводами апеляційної скарги.

На підсумок, виходячи із дослідженого, приходить до висновку про необґрунтованість позову, а відтак висновки суду першої інстанції доводами апеляційної скарги позивача не спростовано в цілому.

Стосовно апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" про перегляд рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020р. в частині залишення за відповідачем понесених ним судових витрат на професійну правову допомогу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.59 Конституції України, що кожен має право на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.1, 2 ст.16 ГПК України, учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Статтею 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Пунктом 1 ч.1 ст.26 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі Закон) встановлено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

У відповідності до ст.30 Закону, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які сторона понесла і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи. Суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами (ч.1, 2 ст. 126 ГПК України).

За приписами п.2 ч.4 ст.129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 ГПК України).

Частиною 8 статті 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Отже, необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 22.05.2020 року разом із заявою про долучення до матеріалів справи доказів та витребування тендерної документації, адвокатом відповідача подано на електрону адресу суду першої інстанції заяву про повідомлення попереднього (орієнтовного) розрахунку судових витрат з електронним цифровим підписом.

Впродовж березня, квітня, травня та червня 2020 року судові засідання у справі неодноразово відкладалися у зв`язку з попередженням поширення коронавірусу COVID-19.

15.06.2020 року відбулося судове засідання у справі у якому адвокат відповідача подав до суду заяву «Про включення до складу судових витрат витрати на професійну правничу допомогу до якої долучено належним чином засвідчені копії: Договору про надання правової допомоги № 022720 від 27.02.2020; Додаткова угода до Договору від 15.06.2020; Додаток №2 до договору; Орієнтовний перелік першочергових процесуальних та правових заходів та розрахунок необхідного часу для їх здійснення; Рахунок-фактура за Договором від 15.06.2020; оригінал платіжного доручення № 52 від 28.02.2020; Акт-звіт до Договору від 15.06.2020 та Звіт «Про використаний час на надання правової допомоги та розрахунком вартості юридичних послуг» з 27.02.2020 по 15.06.2020 року станом на 15.06.2020 року.

Відмовляючи відповідачу у стягненні з позивача 31000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять доказів того, що заяву про включення до складу судових витрат на професійну правничу допомогу разом з додатками були направлена іншим учасникам справи, та безпосередньо позивачу, що позбавило останнього права на подання заяви про зменшення розміру судових витрат.

Однак, колегія суддів не погоджується із вище вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Як зазначено у п.5 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їх обов`язків.

Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право (постанова Верховного Суду від 08.05.2018 у справі №910/1873/17).

Об`єктивним критерієм визначення межі здійснення суб`єктивного права є неможливість використання його на шкоду правам інших осіб. Таке використання свого права є зловживання ним, застереження щодо неприпустимості такої поведінки містить процесуальний закон (ст. 43 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ч.2 ст.43 Господарського процесуального кодексу України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства.

Як вбачається з матеріалів справи, в ухвалах про відкладення розгляду справи від 26.05.2020 р. та 15.06.2020 р. суд першої інстанції описував із зазначенням суті заяви та клопотання щодо повідомлення та про включення до складу судових витрат, витрат на професійну правничу. Вказані ухвали надсилалися на адресу позивача.

Таким чином, позивач був обізнаний про існування заяви про включення до складу судових витрат на професійну правничу допомогу і мав можливість надати суду першої інстанції заперечення щодо вказаної заяви, однак даним правом не скористався.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" за умови добросовісного користування процесуальними правами мав об`єктивну можливість ознайомитись з поданими заявами та надати щодо них заперечення, що одночасно не звільняє відповідача від обов`язку направлення таких заяв іншій стороні. Однак, під час судових засідань 26.05.20, 15.06.20 та 03.07.20 позивачем не було подано заяв або заперечень з приводу вимог відповідача компенсувати йому витрати на правничу допомогу.

Апелянт також не подав до суду апеляційної інстанції заперечення на заяву відповідача про розподіл судових витрат на професійну правову допомогу в суді першої інстанції. При цьому, відсутність заперечення позивача на заяву відповідача про стягнення з позивача понесених судових витрат на професійну правничу допомогу, враховуючи об`єктивну можливість подати їх як суду першої, так і апеляційної інстанції, не може позбавити відповідача права на відшкодування витрат на професійну допомогу.

Відтак, на підставі аналізу обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, виходячи з вимог розумності та справедливості, врахувавши обставини справи, тривалість розгляду справи, мотиви прийняття даного судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо доцільності відшкодування позивачем на користь відповідача витрат на надання правової допомоги в апеляційному суді в розмірі 30 000 грн.

6.Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги. А відтак, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Вінницької області в частині залишення за відповідачем понесені судові витрати на професійну правову допомогу необхідно змінити та задоволити заяву відповідача про стягнення витрат на правову допомогу з позивача.

Стосовно апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", колегія суддів дійшла висновку, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 в частині відмови відповідачу у стягненні витрат на правову допомогу, не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" на рішення господарського суду Вінницької області 03.07.2020 р. слід задовольнити та змінити в частині відмови відповідачу у стягненні витрат на правову допомогу. У цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" 30 000 грн. витрат на правничу допомогу.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст.. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" на рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 задовольнити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 03.07.2020 р. у справі №902/1055/19 змінити в частині відмови відповідачу у стягненні витрат на правову допомогу. У цій частині прийняти нове рішення.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" (11500, Житомирська обл., місто Коростень, вулиця Крупської, будинок 8, кімната 7, код ЄДРПОУ 38290492) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Терм" (21034, Вінницька обл., місто Вінниця, вулиця Чехова, будинок 7, код ЄДРПОУ 40867568) 30 000 грн. витрат на правничу допомогу, 2102, 00грн. витрат за подання апеляційної скарги.

В інший частині рішення залишити без змін.

Видачу наказу доручити господарському суду Вінницької області.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/1055/19 повернути господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "12" листопада 2020 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.