ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 274/7478/19

адміністративне провадження № К/9901/8413/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О. А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікова О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Бердичівського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Управління державної міграційної служби України в Житомирській області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року, прийняту у складі колегії суддів: Ватаманюка Р.В.(головуючий), Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.

І. Суть спору та історія справи

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Бердичівського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення №7 про примусове повернення його з України, прийняте Бердичівським районним відділом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 21.06.2019.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято за відсутності підстав, передбачених частиною першою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", з порушенням процедури, встановленої пунктом 6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 р. № 353/271/150 (далі - Інструкція), з порушенням визначеної пунктом 1 статті 30 Закону черговості (послідовності) дій та некомпетентним суб`єктом владних повноважень.

3. Відповідач позов не визнав, посилаючись на його необґрунтованість.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. 21.06.2019 Бердичівським районним відділом Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області прийнято рішення № 7 про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким вирішено примусово повернути за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , без заборони в`їзду на територію України, та зобов`язано його покинути територію України у термін до 23.06.2019.

5. Вказане рішення прийнято з тих підстав, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув в Україну 17.07.1996, та перебував на території України незаконно.

6. 21.06.2019 працівниками поліції був доставлений громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , при перевірці документів було встановлено, що даний громадяни перебуває на території України після закінчення відповідного терміну, чим останній грубо порушив правила перебування іноземних громадян в Україні.

7. Згідно рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.06.2019 у справі № 274/2677/19 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, Бердичівського РВ до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення за межі території України, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019, ОСОБА_1 з 1991 року перебуває на території України, будь-які документи, які дають право на законне проживання в Україні ОСОБА_1 не оформив, такі документи відсутні.

8. Не погоджуючись з прийнятим Бердичівським районним відділом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 21.06.2019 рішенням №7 про примусове повернення його з України, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області рішенням від 27 грудня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовив.

10. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення № 7 прийнято за наявності підстави, передбаченої ч.1 ст. 26 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", та органом, а саме Бердичівським РВ, уповноваженим на прийняття такого рішення, при цьому строк, зазначений у рішенні, протягом якого ОСОБА_1 повинен виїхати з України, також відповідає зазначеній нормі Закону.

11. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 06 лютого 2020 року скасував рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2019 року та ухвалив нову постанову, якою позовні вимоги задовольнив.

12. Таке рішення апеляційного суду ґрунтується на тому, що Бердичівським РВ УДМС України в Житомирській області ОСОБА_1 необґрунтовано ідентифіковано як громадянина Російської Федерації. В матеріалах справи відсутні докази вжиття відповідачем заходів для встановлення громадянства позивача. Крім того, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що міграційним органом затримано позивача в день прийняття оскаржуваного рішення, що позбавило його можливості виконати рішення відповідача добровільно.

IV. Касаційне оскарження

13. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

14. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що відповідно до наявної інформації відносно ОСОБА_1 , наданої до Бердичівського РВ, а саме вироки судів, інформації наданої Бердичівською виправною колонією №70 (характеристика, довідка з особової справи) ОСОБА_1 всюди ідентифікований громадянином Російської Федерації.

14.1. Скаржник також посилається на те, що судом апеляційної інстанції невірно застосовано норми законодавства щодо встановлення належності ОСОБА_1 до громадянства Російської Федерації, за умови відсутності доказів належності позивача до громадянства України та, як результату, права законно перебувати на території України, чи інші підстави легальності його перебування на території України. Правовідносини із ОСОБА_1 мають регулюватися відповідно до норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та розглядатися на відповідність зазначеним нормам, так як незалежно від того чи належить позивач до громадянства Російської Федерації чи є особою без громадянства, основним є те, що ОСОБА_1 не є громадянином України, та не підтвердив законність свого перебування на території України.

15. Позивач у своїм правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.

V. Нормативне регулювання

16. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

17. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. В частині першій статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

19. Частиною третьою статті 9 цього Закону передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

20. У статті 17 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

21. За приписами частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

22. Частина 1 статті 31 Закону №3773-VI: Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

23. Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119) затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

24. Згідно з пунктом 5 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:

дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

25. Відповідно до пункту 6 Розділу І Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

26. Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ цієї Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

VІ. Позиція Верховного Суду

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

28. Як встановлено судами попередніх інстанцій та як вбачається з рішення № 7 від 21.06.2019 про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказаним рішенням вирішено примусово повернути за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , без заборони в`їзду на територію України, та зобов`язано його покинути територію України у термін до 23.06.2019.

29. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення Бердичівським РВ УДМС України в Житомирській області ОСОБА_1 необґрунтовано ідентифіковано як громадянина Російської Федерації, оскільки згідно довідки про відсутність громадянства Російської Федерації, виданої консульським відділом посольства Російської Федерації в України 26.07.2019 №269004715, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не набув громадянства Російської Федерації і відповідно до законодавства Російської Федерації про громадянство він не є її громадянином.

30. Разом з тим, Суд зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач керувався інформацією, наданою до Бердичівського РВ, а саме вироками судів відносно ОСОБА_1 , інформацією, наданою Бердичівською виправною колонією №70 (характеристика, довідка з особової справи), відповідно до якої ОСОБА_1 , всюди ідентифікований як громадянин Російської Федерації.

31. Разом з тим, довідка про відсутність у ОСОБА_1 громадянства Російської Федерації, на яку посилається суд апеляційної інстанції та позивач датована 26.07.2019 та отримана відповідачем вже після прийняття оскаржуваного рішення від 21.06.2019 в процесі ідентифікації особи позивача для подальшого примусового видворення на виконання рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.06.2019 у справі № 274/2677/19 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, Бердичівського РВ до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення за межі території України, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019.

32. Крім того, як вірно вказано судом першої інстанції, обставина помилкової ідентифікації відповідачем ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації не впливає на висновок про те, що дії позивача порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

33. Суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

34. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення позивачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в частині недотримання ним вимог щодо порядку в`їзду та виїзду, а також строків перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

35. Щодо посилання суду апеляційної інстанції, як на підставу для задоволення позовних вимог на те, що затримання позивача в день прийняття рішення про примусове повернення позбавило останнього можливості добровільно виконати рішення про примусове повернення з України до 23.06.2019, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення про примусове повернення, Суд зазначає, що вказана обставина не стосується порядку прийняття оскаржуваного рішення. Вказане стосується порядку примусового видворення іноземців та осіб без громадянства після прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення, а не порядку прийняття спірного рішення та може бути підставою лише для відмови у задоволенні позову міграційної служби про примусове видворення позивача, проте не впливає на правомірність прийняття рішення про примусове повернення.

36. Посилання позивача на те, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача як на підставу скасування такого рішення колегія суддів відхиляє, оскільки відсутність перекладача не свідчить про протиправність рішення. Крім того, перекладач та законний представник надаються на вимогу затриманого, яку позивач не заявляв в даному випадку не було. При цьому, спірне рішення про примусове повернення підписане в присутності двох понятих, як це передбачено у разі відмови іноземця від підпису та відсутність перекладача та законного представника.

37. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16-а.

38. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

39. Сьомий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

40. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року підлягає скасуванню, а рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2019 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області задовольнити.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року у справі №274/7478/19 скасувати і залишити в силі рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М. В. Білак

О.В. Калашнікова