ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/6662/20
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2020 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Карп`як О.О.,
секретар судового засідання Лубоцька Н.І.,
за участю:
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Слиш Г.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-
встановив:
До суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора ( адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) керівника Київської обласної прокуратури (адреса: 01601, м. Київ, Бульвар Лесі Українки, 27/2), Київської обласної прокуратури (адреса: 01601, м. Київ, Бульвар Лесі Українки, 27/2) про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, у якій (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22.09.2020), позивач просить:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №195к від 27.07.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Київської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.08.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Київської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 02909996) з 03.08.2020;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 04.08.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Київської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 02909996) з 04.08.2020;
- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 03.08.2020 у межах суми стягнення за один місяць;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2522,40 грн.;
- стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 30000 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
Разом з позовною заявою позивачем подано клопотання про витребування у відповідача, Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) доказів.
Ухвалою від 25.08.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 14 вересня 2020 року о 12:30 год.; клопотання позивача про витребування доказів задоволено частково та витребувано у відповідача, Офісу Генерального прокурора докази.
Ухвалою від 14.09.2020 року задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, розгляд справи відкладено на 24.09.2020 о 12:30.
Ухвалою від 24.09.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання долучено до матеріалів справи відзив та докази, подані відповідачем 23.09.2020 вх.№8408ел, докази, подані позивачем 22.09.2020.
Ухвалою від 24.09.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02 жовтня 2020 року о 11:30 год.; заяву позивача про уточнення позовних вимог прийнято до розгляду; залучено до участі у справі співвідповідача керівника Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, Бульвар Лесі Українки, буд. 27/2, ЄДРПОУ 02909996); витребувано від Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) докази, а саме: інформацію щодо оскарження керівником Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та першим заступником керівника Києво - Святошинської прокуратури ОСОБА_3 чи іншими особами, у тому числі колективом місцевої прокуратури та народними депутатами України до Офісу Генерального прокурора наказів керівництва прокуратури Київської області про відрядження, у тому числі наказів виконувача обов`язків прокурора Київської області ОСОБА_1 №100вк від 11.03.2020, №97вк від 10.03.2020, №87вк від 11.03.2020; завірених копій відповідних документів, у тому числі скарг, депутатських звернень, у тому числі народного депутата України ОСОБА_4 від 06.04.2020, матеріалів перевірок чи розслідувань, висновків та рішень, прийнятих за результатами таких перевірок чи розслідувань, відповідей на скарги та звернення народних депутатів України, у тому числі народного депутата ОСОБА_4 ; аудіо - та відеозапису перебігу обговорення членами комісії без присутності ОСОБА_1 результатів проведення співбесіди із ним, висловлення пропозиції щодо рішення комісії, а також проведення відкритого голосування щодо рішення комісії.
Ухвалою від 24.09.2020 встановлено строк для подання доказів -протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено, що у разі неможливості подання вказаних доказів, у встановлені строки, повідомити про це суд із зазначенням причин.
Ухвалою від 06.10.2020 залучено до участі у справі відповідачем Київську обласну прокуратуру.
Позиція позивача:
Позивач, вважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, та, відповідно, виданий на його підставі наказ про звільнення упередженими, безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, звернувся до суду з цим позовом за захистом права на працю і доступу до публічної служби. Позивач вказує, що у спірному рішенні Кадрової комісії внесено ряд завідомо неправдивих відомостей, а ряд тверджень, що стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації, взагалі не обговорювались та не досліджувались під час співбесіди. Щодо висновків у п.1 рішення Кадрової комісії, то позивач вважає, що аналіз викладених обґрунтувань, посилань на джерела та нормативно - правові акти, на підставі яких Кадрова комісія прийшла до висновку про незаконність вказаних наказів свідчить про абсолютну необґрунтованість констатації такого висновку. Більше того, законність видання описаних у рішенні наказів про відрядження перевірялась Генеральним прокурором під час розгляду депутатського звернення, за результатами якого порушень законодавства при виданні зазначених наказів не встановлено. При оцінці обставин направлення вказаних у п.1.1 рішення керівників у відрядження Кадровою комісією не взято до уваги ряд обставин, що призвело до необґрунтованих висновків. Також вважає необґрунтованими висновки відповідача про невідповідність вимогам саме професійної компетентності позивача виключно на підставі видання ним трьох наказів про відрядження. При цьому, Кадровою комісією не взято до уваги накази прокурора Київської області про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури області, не оцінено ступінь відповідальності інших працівників прокуратури області при підготовці відповідних наказів про відрядження та проігноровано вимоги Регламенту прокуратури Київської області, не встановлено жодного випадку професійної некомпетентності позивача при виконанні ним свої службових обов`язків на посаді заступника прокурора Київської області. При цьому, об`єктивні відомості про високі знання та кваліфікацію, професійні досягнення позивача Кадровою комісією проігноровано, а висновки щодо незаконності трьох виданих під час виконання обов`язків прокурора області наказів зроблені на підставі припущень та сумнівів без належного нормативного обґрунтування. Також звертає увагу на недотримання принципу безсторонності, неупередженості при ухваленні Кадровою комісією оскаржуваного рішення з підстав незаявлення двома членами Кадрової комісії самовідводу під час співбесіди в порушення п.9 Порядку роботи кадрових комісій. Вважає висновок щодо порушення ним правил прокурорської етики не ґрунтується на вимогах законодавства, є необґрунтованим та здійснено суб`єктом владних повноважень з перевищенням меж дискреційних повноважень. Окрім того вказує, що виходячи з аналізу антикорупційного законодавства, Кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат близьких родичів останнього, які не є суб`єктами декларування в розумінні Закону України «Про запобігання корупції». Натомість, в порушення законодавчих та відомчих норм, виходячи за межі наданих законодавством повноважень, Кадрова комісія в спірному рішенні надала оцінку доброчесності позивача шляхом невдалої спроби самостійно перевірити доходи близьких осіб прокурора (мати, тестя, тещі), які не є членами сім`ї позивача та не є суб`єктами декларування. Також вказує, що окремі неузгодженості щодо поданої ним декларації за 2016 рік, викладені у рішенні НАЗК від 17.05.2019, не породжують будь - яких сумнівів щодо його доброчесності та пов`язані виключно із відсутністю на той час відповідних роз`яснень НАЗК щодо заповнення декларацій та відсутністю технічної можливості (обізнаності) із усіма даними щодо майна дружини, необхідними для заповнення декларацій. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято Кадровою комісією не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законами, без урахування права особи на участь в процесі прийняття рішення, недобросовісно, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення не пропорційно, упереджено та без дотримання принципу рівності перед законом. Відповідно, протиправним та таким, що підлягає скасуванню є прийнятий на підставі цього рішення наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та з органів прокуратури.
30.09.2020 позивачем подано відповідь на відзив, відповідно до якого вказав, що у відзиві відсутні будь - які посилання на докази та документи, що підтверджують незаконність виданих ним наказів про відрядження. Також у наданих відповідачем документах відсутні такі, з яких би вбачалась його професійна некомпетентність при виконанні службових повноважень. Відповідачем 2 також не надано жодного документа на підтвердження вказаної Кадровою комісією у рішенні обставини спроби працівника відділу кадрів прокуратури Київської області у робочий час передати документи за дорученням позивача. Окрім того, відповідачем не подано жодного доказу на підтвердження висновків кадрової комісії щодо його недоброчесності. Жодної норми права Офісом Генерального прокурора не наведено на підтвердження права будь - яких державних органів, в тому числі Кадрових комісій, перевіряти доходи близьких осіб, що не є членами його сім`ї та не є суб`єктами декларування, в тому числі оцінювати за їх доходами та витратами його доброчесність. Вважає, що обраний спосіб захисту порушеного права є ефективним та єдиним можливим шляхом поновлення його у Київську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду, та відповідатиме правовій позиції, сформованій Верховним Судом. Вказує, що правильність та законність обраного ним способу судового захисту порушеного права на працю та доступу до публічної служби, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, підтверджено рядом судових рішень в аналогічних справах.
Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з врахуванням поданої ним заяви про уточнення позовних вимог, просив позов задоволити у повному обсязі.
Заперечення відповідача, Офісу Генерального прокурора:
23.09.2020 відповідачем, Офісом Генерального прокурора, подано відзив на позовну заяву, позов вважає безпідставним та необґрунтованим, таким, що не підлягає до задоволення з огляду на наступне. Вказує, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди. За результатами співбесіди Кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Під час проведення співбесіди комісією за наслідками опрацювання наявних у її розпорядженні документів та пояснень ОСОБА_1 встановлено, що ним як керівником органу прокуратури допускаються порушення вимог нормативно - правових актів, що свідчить про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та порядку, не передбаченими законом. В контексті додержання професійної етики комісія зауважила, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, до місця проведення співбесіди за його дорученням прибула працівник відділу кадрів прокуратури Київської області, яка намагалась передати документи, які підтверджують поважність причин неявки останнього на співбесіду. Вказана обставина, на переконання Комісії, свідчить про використання ОСОБА_1 підпорядкованих працівників апарату прокуратури області до вчинення дій в особистих інтересах у робочий час з метою доставки його особистих документів. Під час проведення співбесіди встановлено обґрунтовані сумніви у доброчесності ОСОБА_1 , як не були пояснені обґрунтовано ним під час співбесіди. Рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Вважає необґрунтованими твердження позивача про те, що рішення кадрової комісії є упередженим з огляду на те, що два члени комісії не заявили самовідвід, оскілки з тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Вважає, що наведені позивачем обставини, які на його думку свідчать про наявність конфлікту інтересів у голови комісії та члена комісії, не можуть вважатися такими, що вплинули на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень. Вказане свідчить про те, що позивач та члени кадрової комісії не вбачали наведених у позові обставинах наявності конфлікту інтересів та необхідність у заявлені відводу чи самовідводу. При цьому, позивачем не подано доказів, які б свідчили про те, що про обставини, на які посилається позивач, було достовірно відомо членам кадрової комісії на момент проведення співбесіди. Вважає необґрунтованими твердження позивача про те, що кадровою комісією не оцінено ступінь відповідальності інших працівників прокуратури області з огляду на те, що відповідно до п.12 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо рівня професійної компетентності прокурора. Також, з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Також звертає увагу на те, що захист прав позивача у спосіб, який він просить (поновлення на посаді) не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані виключно шляхом успішного проходження позивачем усіх етапів атестації. З огляду на вищенаведене, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Також вважає, що сума витрат на правничу допомогу в розмірі 30000 грн. зважаючи на категорію складності справи, відсутність детального опису наданих адвокатом послуг та витраченого часу, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.
Представник відповідача, Офісу Генерального прокурора, в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, наведених у відзиві, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Пояснення Київської обласної прокуратури:
15.10.2020 на адресу суду надійшли пояснення Київської обласної прокуратури, в яких зазначається про те, що вона не є безпосереднім учасником спірних правовідносин, що склались між позивачем та іншими відповідачами, залучення її до участі у справі є безпідставним, у зв`язку з чим у Київської обласної прокуратури відсутні підстави для надання відповідних пояснень чи висловлення правової позиції стосовно заявлених позивачем вимог.
Інші учасники справи явки повноважних представників в судове засідання не забезпечили, причин неявки не повідомили, заяв по суті справи не подали.
Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.
Позивач, ОСОБА_1 , з квітня 2002 року працює в органах прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки. На підставі наказу Генерального прокурора України від 19.09.2018 №142к, призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 заступником прокурора Київської області з 19.09.2018 року, звільнивши його в порядку переведення з посади заступника прокурора Волинської області.
16.07.2020 року П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №7н "Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким заступник прокурора Київської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію. Як вказано у рішенні, П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія), керуючись пунктами 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора під час проведення співбесіди, прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
У розділі 1 рішення Кадрової комісії №7н від 16.07.2020 «Професійна компетентність» вказано:
1.1.Під час проведення співбесіди Комісією за наслідками опрацювання наявних у її розпорядженні документів та пояснень ОСОБА_1 встановлено, що ним, як керівником органу прокуратури допускаються порушення вимог нормативно - правових актів, що свідчить про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та порядку, не передбаченими законом.
Так, ОСОБА_1 , як виконувачем обов`язків прокурора Київської області прийнято низку наказів: 100вк від 11.03.2020; 97вк від 10.03.2020; 87вк від 11.03.2020, якими керівника та першого заступника керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури Київської області відряджено до управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, у той же час, його наказом від 11.03.2020 №87к виконання обов`язків керівника Києво - Святошинської прокуратури покладено на заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської ОСОБА_5 .
Комісія зазначає, що на її переконання вказані відрядження та переміщення керівника та першого заступника керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури до апарату прокуратури Київської області з їх заміщенням на час відрядження працівниками прокуратури Київської області, не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру», ст.1 Розділу ІІ «Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон», затвердженої наказом Міністерства фінансів України №59 від 13.03.98, Порядку виїзду працівників органів прокуратури України та Національної академії прокуратури України у службові відрядження у межах України», затвердженого наказом Генерального прокурора №55 від 24.04.2015, не містять обґрунтувань службової необхідності вказаних відряджень, їх мети, не узгоджуються із компетенцією особи, яка направляється у відрядження.
Разом із цим, Комісією розглянуто пояснення ОСОБА_1 щодо вказаних відряджень, надані під час співбесіди, в частині їх зумовленості неефективністю та неналежним виконанням своїх обов`язків на адміністративних посадах керівництва Києво - Святошинської місцевої прокуратури.
Разом із цим, ці пояснення Комісією оцінюються критично та не беруться до уваги, передусім через те, що за змістом ч.2 ст.19 Конституції України посадові особи мають діяти на підставі, у порядку та спосіб, передбачені Конституцією та законами України, а відповідно до положень Закону України «Про прокуратуру» у випадку не належного виконання прокурором своїх повноважень, у тому числі на адміністративній посаді, керівник органу прокуратури має звертатися із скаргою до дисциплінарної комісії (у редакції Закону до 25.09.2019 - до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокуратури) або із зверненням на адресу Ради прокурорів для розгляду нею питання щодо внесення рекомендації про звільнення з адміністративної посади, а не направляти у відрядження працівника.
Беручи до уваги, що між керівництвом і колективом Києво - Святошинської прокуратури, з однієї сторони, та керівництвом прокуратури Київської області, з іншої, виник конфлікт, що підтверджується, як матеріалами перевірок Генеральної прокуратури України, так і публікаціями у ЗМІ ( посилання у мережі Інтернет:
1) n-v.org.ua/2019/12/27/prokuror-kyivskoi-oblasti-kyrychuk-pered-zvilnenniam-prodav-rajonnu-prokuraturu-za-300-tys;
2) http://espreso.tv/news/2020/03/20/prokurory_z_kyyivschyny_zvernulysya_do_venediktovoyi_kazhut_pro_zlovzhyvannya_z_boky_kerivnyka_oblasnoyi_prokuratury),-
з урахуванням системного характеру вище зазначених безпідставних відряджень (заміщень), підписання вище вказаних наказів ОСОБА_1 містить ознакит незаконного впливу та втручання у діяльність іншого прокурора, про заборону вчинення якого зазначено у ст.17 Закону України «Про прокуратуру».
Зокрема, статтею 17 Закону України «Про прокуратуру» унормовано, що адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень. Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
Згідно із ст.7 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора при виконанні службових обов`язків прокурор має бути незалежним від будь - якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність.
У прийнятті конкретних рішень, він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально - етичними принципами професії, відмежовуватися від будь - яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації. Статтею 43 Закону України «Про прокуратуру» за втручання у діяльність іншого прокурора передбачено дисциплінарну відповідальність.
1.2. Крім цього, як встановлено під час проведення співбесіди з наданих Комісії матеріалів та пояснень ОСОБА_1 всупереч прямій забороні згідно зі ст. ст. 177 та 186-1 КЗпП України його наказом як виконувача прокурора Київської області №206вк від 09.06.2020 відряджено заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , який має статус батька малолітньої дитини, який її виховує без матері, з 10 червня по 09 липня 2019 року до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури.
У розділі 2 рішення Кадрової комісії №7н від 16.07.2020 «Професійна етика» вказано:
У контексті додержання професійної етики Комісія зауважує, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, до місця проведення співбесіди за його дорученням прибула працівник відділу кадрів прокуратури Київської області, яка намагалася передати документи, які підтверджують поважність причин неявки останнього на співбесіду. Вище зазначена обставина, на переконання Комісії, свідчить про використання ОСОБА_1 підпорядкованих працівників апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у робочий час з метою доставки його особистих документів.
У розділі 3 рішення Кадрової комісії №7н від 16.07.2020 «Доброчесність» вказано:
3.1. Під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 встановлено обґрунтовані сумніви у його доброчесності, що полягають у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік щодо об`єкту нерухомості, який він використовує для проживання, реєстраційного номеру та вартості об`єкту нерухомого майна, що належить на праві власності члену сім`ї (дружині), реєстраційний номер, загальну площу та вартість на дату набуття права на гараж ,що належить дружині, реєстраційний номер та вартість на дату набуття права на квартиру, що належить дружині, що свідчить про порушення вимог ч.ч.1,2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» та підтверджується висновками НАЗК за наслідками проведення повної перевірки декларації ОСОБА_1 від 17.05.2019.
3.2. При проведенні співбесіди встановлено:
- явну невідповідність між набутим ОСОБА_7 (матір ОСОБА_1 ) у власність 29.08.2013 автомобілем Мітсубіші аутлендер, державний номер НОМЕР_1 , 2008 року випуску із її офіційними доходами, які з 2010 по 2019 роки складають сукупно 562455 грн.;
- явну невідповідність між набутим у 2019 році ОСОБА_8 (тесть ОСОБА_1 ) житловим будинком загальною площею 221,2 кв.м. у с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, з його офіційними доходами, які за період з 2010 по 2019 рік складають 59558 грн.;
- явну невідповідність між набутим ОСОБА_9 (теща ОСОБА_1 ) у 2019 році у власність за договором купівлі - продажу житловим будинком площею 176,1 кв.м. у с. Сокільники Пустомитівського району Львівсько області, з її офіційними доходами, які упродовж 2010-2019 років складають 1000 грн.
Така невідповідність, що не була обґрунтовано пояснена ОСОБА_1 під час співбесіди, на переконання Комісії, викликає обґрунтовані сумніви у його доброчесності.
Наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 року №195к, звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03 серпня 2020 року, підстава: рішення кадрової комісії №15.
Вважаючи такі рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до п.15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Згідно п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п.5 розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку №221.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до п.1 розділу ІV Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (п.2 розділу ІV Порядку №221).
Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід. (п.3 розділу ІV Порядку№221).
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.(п.4 розділу ІV Порядку №221).
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. (п.8 розділу ІV Порядку №221).
Згідно п.9 розділу ІV Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). (п.10 розділу ІV Порядку №221).
Відповідно до п.11 розділу ІV Порядку №221, дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. (п.12 розділу ІV Порядку №221).
Згідно п.13 розділу ІV Порядку №221, співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. (п.14 розділу ІV Порядку №221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.(п.15 розділу ІV Порядку №221).
Згідно п.16 розділу ІV Порядку №221, залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). (п.17, 18 розділу ІV Порядку №221).
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1 розділу V Порядку №221).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4 розділу V Порядку №221).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 розділу V Порядку №221).
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 розділу V Порядку №221).
Судом встановлено, що позивачем 11.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З матеріалів справи встановлено, що позивач проходив три етапи атестації. Зокрема, 05.03.2020 ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап). В той же день позивач успішно пройшов другий етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується витягом з сайту Офісу Генеральної прокуратури та відомостями, копії яких наявні в матеріалах справи. Вказане свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок. Успішне проходження зазначених етапів відповідачами не заперечується.
Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні кадрових комісій графіку співбесід прокурорів регіональних прокуратур, позивач був включений у склад групи прокурорів для проходження співбесіди 06.07.2020 року.
У зв`язку з госпіталізацією позивача, дату співбесіди перенесено на 16.07.2020 року, що підтверджується рішенням Кадрової комісії №4 від 08.07.2020.
Перед проведенням співбесіди, на підставі п.11 розділу ІV Порядку №221, Кадровою комісією надіслано на електронну пошту позивача повідомлення із пропозицією надати пояснення щодо 6 питань:
1) Відповідно до поданих Вами майнових декларацій, Ваша дружина, ОСОБА_10 має у власності дві квартири у АДРЕСА_2 , а саме - 95,7 м2 (28.07.2008), 68,5 м2 (27.08.2003). Чи придбала ОСОБА_11 дружина вказані квартири за власні кошти? Якщо «так», поясніть джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи: Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи:
2) Відповідно до поданих Вами майнових декларацій Ви користуєтесь автомобілем марки Міцубіші Аутлендер (власник ОСОБА_7 , з 01.07.2017. Чи придбала ОСОБА_7 даний автомобіль за власні кошти? Якщо «так», поясніть джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи: Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи:
3) 20.08.2018 у ОСОБА_12 з`являється автомобіль марки BMW 525d 2012 р.в., яким Ви користуєтесь. Чи придбала ОСОБА_12 даний автомобіль за власні кошти? Якщо «так», поясніть джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи: Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи:
4) Відповідною до наявної інформації, ОСОБА_11 дружина користується автомобілем HONDA CROSSTOUR (23.08.2019 вона була за кермом даного автомобіля, коли був складений протокол про порушення користування ременями безпеки або шоломами). Поясніть чому не був задекларований вказаний транспортний засіб? Чи придбала ОСОБА_11 дружина даний автомобіль за власні кошти? Якщо «так», поясніть джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи: Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи:
5) Надайте пояснення щодо наступних публікацій відносно ОСОБА_13 у ЗМІ:
- http://pero.org.ua/narodnyi-zhurnalist/prokurorski-shulery/
- http://kordon.in.ua/news/zakryly-kryminalnu-spravu-proty-viktora-kryvitskoho-102676/,https://www/volynnews.com/ua/news/all/holovnoho-mytnyka-volyni-zatrymaly-cherez-koruptsiynu-skhemu/
- http://p-p.com.ua/news/chy-pokarae-nabu-volynskykh-prokuroriv/
6) Надайте пояснення щодо ситуації з відстороненням керівника Києво - Святошинської прокуратури ОСОБА_14 та листа колективу даної прокуратури - https://www.poglyad.tv/prokurory-kyyivshhyny-zvernulysya-do-venediktovoyi-ta-yermaka-shhodo-zlovzhyvan-z-boku-prokurora-maksyma-kyrychuka-cherez-jogo-zv-yazok-z-karplyukom
Позивач у встановлений Порядком строк (протягом 3 днів з дня отримання вказаного повідомлення) подав комісії електронною поштою письмові пояснення та скановані копії документів на підтвердження відповідей, а саме:
по першому питанню: «вказані квартири придбано моєю дружиною за фінансової підтримки її батьків, на підтвердження чого долучаю запит до моєї дружини ОСОБА_10 (додаток 1) та її пояснення (додаток 2)»;
по другому питанню: «вказаний автомобіль придбано ОСОБА_7 за власні кошти, на підтвердження чого долучаю запит до ОСОБА_7 (додаток 3) та її пояснення(додаток 4)»
по третьому питанню: «вказаний автомобіль придбано ОСОБА_12 за фінансової допомоги її батьків, про що долучаю запит до ОСОБА_12 (додаток 5) та її пояснення (додаток 6)»;
по четвертому питанню: «твердження про недекларування зазначеного транспортного засобу не відповідають дійсності з огляду на наступне. Право користування даним автомобілем у мене та моєї дружини виникло 01.05.2019. Відтак, відповідно до Розділу УІІ Закону України «Про запобігання корупції» 19.05.2020 мною подано щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік, в розділі 6 якої задекларовано право користування автомобілем HONDA CROSSTOUR. Зазначені обставини підтверджуються моєю декларацією на офіційному порталі НАЗК за наступним посиланням: https://public.nazk.gov.ua/declaration/f167bd8e-d51b-4152-9ce5-9b5051e2fce2»; «Вказаний автомобіль не перебуває у власності моєї дружини та належить іншій особі - моєму братові ОСОБА_15 , що також відображено у моїй декларації за 2019 рік: https://public.nazk.gov.ua/declaration/f167bd8e-d51b-4152-9ce5-9b5051e2fce2 На підтвердження долучаю фото свідоцтва про реєстрацію цього транспортного засобу (додатки 7-8)»;
по п`ятому питанню: «Дві із вказаних чотирьох публікацій складені та опубліковані ОСОБА_16 , є його особистою думкою, стосуються незгоди із окремими процесуальними рішеннями слідчих та прокурорів у конкретних кримінальних провадженнях, які розслідувались правоохоронними органами Волинської області, та у яких ОСОБА_17 не був стороною або учасником, а лише з надуманих підстав звертався до суду із заявами про внесення відомостей до ЄРДР стосовно неналежного, на його думку, розслідування злочинів у кримінальних провадженнях, до яких не мав жодного відношення (не був стороною, учасником тощо). Зокрема, щодо наступної публікації: ІНФОРМАЦІЯ_1 пояснюю, що слідчим прокуратури Волинської області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні про вчинення чотирма лучанами у складі організованої злочинної групи шахрайства, фіктивного підприємництва, підроблення документів та пособництва у службовому підробленні. Підозрювані на підставі підроблених документів під виглядом автомобілів стандарту Євро-5, імпортували на територію України автомобілі стандарту Євро - 4, які згідно закону не підлягали ввезенню та розмитненню. У подальшому такі транспортні засоби, а це в основному, вантажні мікроавтобуси, а не елітні авто, як пише ОСОБА_17 , шляхом обману, під виглядом законно ввезених стандарту Євро-5, продавались громадянам України, які у справі визнані потерпілими. З цього приводу ІНФОРМАЦІЯ_2 на офіційному сайті прокуратури волинської області наявна відповідна публікація: ІНФОРМАЦІЯ_3 (додаток9). Відтак, публікація ОСОБА_18 містить недостовірну інформацію, опублікована в інтересах осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, та розцінюється як тиск на слідство. Щодо наступної публікації http://p-p.com.ua/news/chy-pokarae-nabu-volynskykh-prokuroriv/. Аналіз її змісту свідчить про наступне. ОСОБА_17 , не будучи стороною у кримінальних провадженнях, їх учасником, звертався із численними скаргами до органів слідства і прокуратури. Не будучи задоволеним результатами їх розгляду та вважаючи розслідування у цих провадженнях неналежним, звернувся до НАБУ із заявою про порушення стосовно керівництва прокуратури Волинської області кримінальних проваджень. Оскільки підстав для внесення відомостей до ЄРДР не було, про що зазначено НАБУ у відповіді ОСОБА_19 , то він через рішення суду зобов`язав зареєструвати провадження. У рамках цього провадження я допитувався в якості свідка. Яке рішення прийнято НАБУ у цьому провадженні мені невідомо. Наскільки знаю, підстав для притягнення будь - кого до відповідальності не встановлено, як і не було підстав для його реєстрації. А загалом щодо звернень ОСОБА_18 вважаю за доцільне повідомити, що лише упродовж 2016-2018 років до прокуратури Волинської області надійшло близько 40 його скарг, заяв, звернень, які не містили конкретних фактів та обставин. Щодо наступної публікацій: http://kordon.in.ua/news/zakryly-kryminalnu-spravu-proty-viktora-kryvitskoho-102676/ Складена в інтересах екс - керівника Волинської митниці ОСОБА_20 , щодо якого слідчими прокуратури Волинської області проводилось досудове розслідування за фактами хабарництва, зловживання службовим становищем та порушення недоторканості приватного життя. ОСОБА_20 в серпні 2017 року оголошено про підозру за ст.ст.368,364 КК України. У подальшому Генеральною прокуратурою подальше досудове розслідування було доручено слідчим прокуратури Рівненської області, які 29.12.2018 прийняли рішення про його закриття. Надалі, 02.07.2019 році вказане рішення було скасовано Генеральною прокуратурою, а підслідність у справі визначена за слідчими ГУ НП у Київській області. За результатами розслідування 31.07.2019 обвинувальний акт щодо ОСОБА_20 та ще стосовно трьох підозрюваних працівників митниці скеровано до Ковельського районного суду волинської області, де на даний час триває судовий розгляд. Відтак, вказану інтернет - статтю розцінюю виключно в якості способу захисту ОСОБА_20 та його адвокатів. Ці ж відомості про затримання митників зазначено і в наведеній комісією публікації: ІНФОРМАЦІЯ_4 »;
по шостому питанню: «із вказаного питання Офісом Генерального прокурора проводилась відповідна перевірка, у ході якої 30.03.2020 я надав письмові пояснення, фото яких долучаю (додатки 10-11)».
Згідно п.2 розділу ІV Порядку №221 до початку співбесіди позивач вірно виконав практичне завдання.
Під час співбесіди члени комісії досліджували деякі матеріали атестації та поставили позивачу ряд запитань, зокрема ті, що були надіслані позивачу заздалегідь та інші питання, що стосувались джерел походження коштів у матері позивача на придбання рухомого майна (автомобіля), причини передання до Кадрової комісії його заяви про перенесення співбесіди з 06.07.2020 працівником відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області, причини і підстави видання ряду наказів про відрядження керівника та заступника керівника Києво - святошинської місцевої прокуратури, заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури.
Як убачається з протоколу№12 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.07.2020 року за результатами розгляду та обговорення проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди ОСОБА_21 запропонував на голосування проект рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , за результатами голосування за - 2, проти 4, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження цим прокурором атестації.
Позивач вказує, що під час співбесіди з ним не обговорювались матеріали атестації.
Щодо рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 .
Досліджуючи вказане рішення в частині 1 щодо професійної компетентності, судом встановлено наступне.
Відповідно до п.1.1 вказаного рішення Кадрової комісії, під час проведення співбесіди Комісією за наслідками опрацювання наявних у її розпорядженні документів та пояснень ОСОБА_1 встановлено, що ним, як керівником органу прокуратури допускаються порушення вимог нормативно - правових актів, що свідчить про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та порядку, не передбаченими законом.
Такими втручанням у діяльність інших прокурорів Кадрова комісія вважає факт видання ОСОБА_1 під час виконання обов`язків прокурора Київської області наказів: №100вк від 11.03.2020 та №97вк від 10.03.2020, 87вк від 11.03.2020.
Як вбачається з копії листа Прокуратури Київської області від 06.08.2020 року №01/1/2-789вих.20, керівником Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та першим заступником керівника цієї прокуратури ОСОБА_3 , іншими особами накази в.о. прокурора Київської області ОСОБА_1 від 11.03.2020 №100вк, від 10.03.2020 №97 вк, від 11.03.2020 №87 к до прокуратури Київської області не оскаржувались. Інформація щодо оскарження вищевказаних наказів до Офісу Генерального прокурора або до суду у прокуратурі Київської області відсутня.
Відповідно до рапортів виконувача обов`язків начальника управління нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області виконувачу обов`язків прокурора Київської області ОСОБА_1 від 10.03.2020, відповідно до штатного розпису в управлінні нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області передбачено 53 посади прокурорів, з яких 5 посад залишаються вакантними. Так, із 48 займаних посад в управлінні на даний час 16 працівників перебувають у щорічних чергових відпустках, 3 працівники відряджено до Офісу Генерального прокурора, 1 працівник перебуває на лікарняному у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. У зв`язку з викладеним, просив надати дозвіл на відрядження до управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокурорів місцевих прокуратур для забезпечення роботи управління та виконання невідкладних завдань і доручень.
На підставі вказаних рапортів, ОСОБА_1 , як виконувачем обов`язків прокурора Київської області прийнято накази, зокрема:
Наказом від 10.03.2020 №97 вк першого заступника керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 відряджено до прокуратури Київської області з 11.03.2020 строком на 30 календарних днів. В той же час, відповідно до листка непрацездатності ОСОБА_3 з 17.03.2020 по 31.03.2020 перебував на лікуванні.
Наказом від 11.03.2020 №100вк керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_2 відряджено до прокуратури Київської області з 12.03.2020 року строком на 30 днів. В той же час, у вказаний період ОСОБА_2 відповідно до листка непрацездатності з 12.03.2020 по 31.03.2020 перебував на лікуванні.
Наказом від 11.03.2020 №87к виконання обов`язків керівника Києво - Святошинської прокуратури покладено на заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської ОСОБА_5 з 12.03.2020.
Вказані накази прийняті відповідно до п.3 розділу 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
При цьому, Закон України «Про прокуратуру» питання порядку, підстав та вимог до наказів про відрядження не регулює.
Стаття 1 розділу ІІ Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом МФ України №59 від 13.03.1998 (далі - Інструкція №59), передбачає, що направлення працівника підприємства у відрядження здійснюється керівником цього підприємства або його заступником (направлення у відрядження державного службовця здійснюється керівником державної служби) і оформляється наказом (розпорядженням) із зазначенням: пункту призначення, найменування підприємства, куди відряджений працівник строку й мети відрядження. Строк відрядження визначається керівником або його заступником (строк відрядження державного службовця визначається керівником державної служби) але не може перевищувати 30 календарних днів, за винятком випадків, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.2011 № 98.
Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №75 від 06.07.2011 «Про порядок виїзду у службові відрядження працівників органів прокуратури України» (далі - Наказ №75), направлення працівників у відрядження здійснювати Генеральним прокурором України, прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, ректором Національної академії прокуратури України, або їх заступниками згідно з розподілом обов`язків і оформляти наказом (розпорядженням) із зазначенням пункту призначення, найменування прокуратури, до якої відряджається працівник, строку і мети відрядження. (п.1 Наказу №75).
Оформлення відрядження провадити на підставі наказу (розпорядження) Генерального прокурора України (прокурора обласного рівня) про виїзд або рапорту (заяви) працівника, погодженого з начальником структурного підрозділу, підписаного
заступником Генерального прокурора України (заступниками прокурорів обласного рівня), у якому вказувати посаду, прізвище, ім`я, по батькові працівника, пункт призначення, до якого планується виїзд, строк відрядження, його мету та обґрунтування.
Строк відрядження визначати керівникам прокуратур або їх заступникам, котрі приймають рішення про виїзд. Цей строк не може перевищувати 30 календарних днів. (п.1.2 Наказу №75).
З матеріалів справи судом встановлено, що накази від 11.03.2020 №100вк, від 10.03.2020 №97 вк, містять інформацію про пункт призначення, найменування підприємства, куди відряджений працівник (управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області), строк відрядження - 30 календарних днів, мету й обґрунтування відрядження - для виконання функцій прокуратури в межах управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області, викликане службовою необхідністю. Обґрунтування таких відряджень наведено і в рапортах, які стали підставою для видання таких наказів.
Наказ від 11.03.2020 №87к стосується покладення виконання обов`язків.
З огляду на вищенаведене, висновки Кадрової комісії про те, що у вказаних наказах про відрядження не містять обґрунтувань службової необхідності вказаних відряджень, їх мети, є необґрунтованими та спростовуються рапортами від 10.03.2020 та такими наказами.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи біографічних довідок ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , та з копії листа Прокуратури Київської області від 06.08.2010 року №01/1/2-789вих.20, у вказаних осіб наявна компетенція, з врахуванням якої і скеровано таких осіб у відрядження. При цьому слід звернути увагу і на ту обставину, що відповідачами у відзивах, та Кадровою комісією у спірному рішенні не наведено норм законодавства, на підставі яких вони дійшли до протилежного висновку. В рішенні Кадрової комісії також не зазначено мотивів вважати відсутність у ОСОБА_3 та ОСОБА_2 компетенції щодо виконання функцій прокуратури в межах управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.
Кадрова комісія при цьому зазначає, що між керівництвом і колективом Києво - Святошинської прокуратури, з однієї сторони, та керівництвом прокуратури Київської області, з іншої, виник конфлікт, що підтверджується, як матеріалами перевірок Генеральної прокуратури України, так і публікаціями у ЗМІ.
Однак, як вбачається з копії листа Прокуратури Київської області від 06.08.2010 року №01/1/2-789вих.20, документи, які свідчили б про конфлікт між керівництвом прокуратури Київської області та Києво - Святошинської місцевої прокуратури у прокуратурі Київської області відсутні.
Відповідно до ст.16 Закону України «Про прокуратуру», незалежність прокурора забезпечується:
1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;
3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;
4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;
5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;
6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;
7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Відповідно до ч. 6. ст.16 вказаного Закону, прокурор має право звернутися з повідомленням про загрозу його незалежності до Ради прокурорів України, яка зобов`язана невідкладно перевірити і розглянути таке звернення за його участю та вжити в межах своїх повноважень, передбачених цим Законом, необхідних заходів для усунення загрози.
Відповідно до ч.1-3 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов`язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури. Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень. Генеральний прокурор має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання всіма прокурорами. Керівник обласної прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної обласної прокуратури та керівниками окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Керівник окружної прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання його першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної окружної прокуратури. Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті. Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор має право давати вказівки будь-якому прокурору.
Прокурором вищого рівня є:
1) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів окружної прокуратури - керівник окружної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;
2) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів обласної прокуратури - керівник обласної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;
3) для керівника окружної прокуратури, його першого заступника та заступників - керівник відповідної обласної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;
4) для керівника обласної прокуратури, його першого заступника та заступників, керівника та заступника керівника підрозділу, прокурора Офісу Генерального прокурора - Генеральний прокурор чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;
5) для першого заступника та заступника Генерального прокурора - Генеральний прокурор.
Накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором. (ч.4 ст.17 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до ч.5 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», прокурор не зобов`язаний виконувати накази та вказівки прокурора вищого рівня, що викликають у нього сумнів у законності, якщо він не отримав їх у письмовій формі, а також явно злочинні накази або вказівки. Прокурор має право звернутися до Ради прокурорів України з повідомленням про загрозу його незалежності у зв`язку з наданням (відданням) прокурором вищого рівня наказу або вказівки.
Відповідно до ч.6 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», надання (віддання) незаконного наказу або вказівки чи його (її) виконання, а також надання (віддання) чи виконання явно злочинного наказу або вказівки тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.
Зокрема, статтею 17 Закону України «Про прокуратуру» унормовано, що адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень. Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
Згідно із ст.7 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора при виконанні службових обов`язків прокурор має бути незалежним від будь - якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність.
У прийнятті конкретних рішень, він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально - етичними принципами професії, відмежовуватися від будь - яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації. Статтею 43 Закону України «Про прокуратуру» за втручання у діяльність іншого прокурора передбачено дисциплінарну відповідальність.
Слід звернути увагу на те, що Офісом Генерального прокурора у зв`язку із проведенням на підставі та в порядку, визначених Законом України «Про прокуратуру» ,а також Порядком проходження прокурорами атестації, скеровувався запит №31/2-135вих-20 від 14.07.2020 до Прокуратури Київської області про надання вищезгаданих наказів із вказанням мети відряджень, суті виконуваної роботи (завдань) у відрядженні з приєднанням копій відповідних підтверджуючих документів.
Відповідно до листа Прокуратури Київської області до Офісу Генерального прокурора від 15.07.2020 №07-707вих20, повідомлено, що станом на 10.03.2020 в апараті прокуратури області налічувалось 26 вакантних та тимчасово вакантних посад, 29 прокурорів перебували у щорічних відпустках, 12-перебували у відрядженнях до Офісу Генерального прокурора. Вказане зумовило необхідність залучення до роботи працівників місцевих прокуратур. Накази в.о. прокурора області про відрядження видані на підставі ст.11,17 Закону України «Про прокуратуру». Отже, при виданні наказів про відрядження прокурорів місцевих прокуратур до апарату прокуратури Київської області, в.о. прокуратора Київської області ОСОБА_1 діяв в межах, наданих законом повноважень.
Ухвалою суду від 24.09.2020 року витребувано від Офісу Генерального прокурора докази, а саме: інформацію щодо оскарження керівником Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та першим заступником керівника Києво - Святошинської прокуратури ОСОБА_3 чи іншими особами, у тому числі колективом місцевої прокуратури та народними депутатами України до Офісу Генерального прокурора наказів керівництва прокуратури Київської області про відрядження, у тому числі наказів виконувача обов`язків прокурора Київської області ОСОБА_1 №100вк від 11.03.2020, №97вк від 10.03.2020, №87вк від 11.03.2020; завірених копій відповідних документів, у тому числі скарг, депутатських звернень, у тому числі народного депутата України ОСОБА_4 від 06.04.2020, матеріалів перевірок чи розслідувань, висновків та рішень, прийнятих за результатами таких перевірок чи розслідувань, відповідей на скарги та звернення народних депутатів України, у тому числі народного депутата ОСОБА_4 . Однак, незважаючи на отримання такої ухвали 28.09.2020, відповідачем у встановлений судом строк таких доказів не подано.
Відповідачами не обґрунтовано підстав вважати, що вказані накази про відрядження, що відносяться до наказів адміністративного характеру прийняті позивачем не у формі, не в межах повноважень, визначених законом. Кадровою комісією не наведено жодних норм законодавства, які б забороняли керівнику обласної прокуратури видавати накази про відрядження підпорядкованим працівникам. Натомість, у спірному рішенні не обґрунтовано підстав вважати , що накази про відрядження прийняті з порушенням ст.11,17 Закону України «Про прокуратуру», не обґрунтовано в чому саме полягає втручання з боку позивача в діяльність інших прокурорів та в чому саме вона проявляється. Кадровою комісією також не враховано положення ч.1-4 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до яких накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором. З огляду на вищенаведене, висновки Кадрової комісії щодо допущення позивачем порушення вимог нормативно - правових актів, що свідчить про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів є необґрунтованими та безпідставними.
Крім того, у п.2.1 рішення Кадрової комісії вказано, що, як встановлено під час проведення співбесіди з наданих Комісії матеріалів та пояснень ОСОБА_1 всупереч прямій забороні згідно зі ст.ст. 177 та 186-1 КЗпП України його наказом як виконувача прокурора Київської області №206вк від 09.06.2020 відряджено заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , який має статус батька малолітньої дитини, який її виховує без матері, з 10 червня по 09 липня 2019 року до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури.
Відповідно до наказу від 09.06.2020 №206вк ОСОБА_6 відряджено до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області з 10.06.2020 строком на 30 календарних днів. На електронну адресу Білоцерківської місцевої прокуратури 10.06.2020 року о 09годині 36 хв. Вказаний наказ скеровано для ознайомлення ОСОБА_6 . Відповідно до поданого ОСОБА_6 листка непрацездатності, з 10.06.2020 по 19.06.2020 він перебував на лікуванні. Відповідно до інформації керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 до Миронівського відділу вказаної місцевої прокуратури у відрядження не прибув, що підтверджується актами про відсутність на робочому місці працівника.
Відповідно до ст.177 КЗпП України, жінки, що мають дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дітей з інвалідністю, не можуть залучатись до надурочних робіт або направлятись у відрядження без їх згоди.
Відповідно до 186-1 КЗпП України, гарантії, встановлені статтями 56, 176, 177, частинами третьою - восьмою статті 179, статтями 181, 182, 182-1, 184, 185, 186 цього Кодексу, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів.
Так, у червні 2011 р. Сімейний кодекс України (ст. 143) був доповнений положенням, згідно з яким у разі, якщо батько не перебуває у шлюбі, він набуває статусу одинокого батька.
Проте чинне законодавство тлумачення поняття «одинока матір» не містить. Цю прогалину свого часу виправив Верховний Суд України, який у п. 9 Постанови Пленуму від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказав, що одинокою матір`ю є жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама.
Переглядаючи рішення та надаючи оцінку вказаним доводам КАС ВС у постанові від 13 червня 2018 року по справі №822/2446/17 вказав, що правовий статус поняття «одинокого батька» не врегульований законодавством, вбачається можливим застосовування аналогії поняття «одинокої матері», тлумачення якого зазначено у Постанові Пленуму ВСУ. Тобто, для набуття статусу «одинока матір», «одинокий батько», необхідні 2 факти: не перебування у шлюбі, а також виховання і утримання дитини самими матір`ю чи батьком відповідно, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини. В свою чергу, розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з батьком, що включає в себе обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у позивача статусу «одинокий батько».
Як вбачається з копії листа Прокуратури Київської області від 06.08.2020 року №01/1/2-789вих.20, опрацюванням матеріалів особової справи ОСОБА_6 встановлено, що 06.06.2019 останнім до прокуратури Київської області, окрім рішення суду про розірвання шлюбу, подано довідку (характеристику) з дошкільного навчального закладу (ясла - садок) комбінованого типу №28 «Горобинонька» Білоцерківської міської ради від 06.06.2019 про відсутність участі у вихованні ОСОБА_22 її матері з листопада 2018 року. Будь - які інші документи, які підтверджували б його статус одинокого батька, ОСОБА_6 не подавались. Дані обставини підтверджуються також наявними в матеріалах справи доказами , а саме клопотання ОСОБА_6 від 06.06.2019 з додатками.
Щодо довідки (характеристики) з дошкільного навчального закладу (ясла - садок) комбінованого типу №28 «Горобинонька» Білоцерківської міської ради слід зазначити, що обставини, зазначені у ній до дати видання спірного наказу могли змінитись, адже з моменту її видачі 06.06.2019 до дати видання ОСОБА_1 наказу №206вк про відрядження ОСОБА_6 (09.06.2020) минув рік.
Окрім того, у рішенні Кадрової комісії не враховано перебування/не перебування ОСОБА_6 на дату прийняття такого наказу у шлюбі.
Відповідно до 1.8,2.2. Регламенту прокуратури Київської області, затвердженого наказом прокуратури Київської області від 20.02.2019 №34, проекти наказів прокурора області, зміни та доповнення до них готуються структурними підрозділами за напрямками діяльності за погодженням із заінтересованими самостійними структурними підрозділами, першим заступником або заступником прокурора області відповідно до розподілу обов`язків між керівництвом прокуратури області (далі - першим заступником та заступником прокурора області відповідно до розподілу обов`язків) і відділом забезпечення діяльності керівника регіональної прокуратури. Їх оформлення здійснюється згідно з вимогами, встановленими організаційно - розпорядчим актом Генеральної прокуратури України з питань діловодства в органах прокуратури. Проекти положень, наказів про їх затвердження, а також про внесення до них змін та доповнень розробляються самостійним структурним підрозділом упродовж місяця після відповідних структурних змін, візуються їх керівниками, заінтересованими самостійними структурними підрозділами, першим заступником або заступником прокурора області відповідно до розподілу обов`язків та начальником відділу забезпечення діяльності керівника регіональної прокуратури.
Відповідно до п.6.31 Регламенту прокуратури Київської області, затвердженого наказом прокуратури Київської області від 20.02.2019 №34, усі документи, що подаються на підпис керівництву прокуратури області, мають бути завізовані безпосередніми виконавцями, керівниками структурних підрозділів, а прокурору області - також першим заступником або заступником прокурора області відповідно до розподілу обов`язків.
Однак, Кадровою комісією при прийнятті спірного рішення положення Регламенту прокуратури Київської області не враховано.
Окрім того, відповідно до листа Прокуратури Київської області від 29.07.2020 №75/вих-20, ОСОБА_6 з 12.2015 по теперішній час працює на посаді заступника прокуратора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області. Стосовно конфлікту між керівництвом прокуратури області та ОСОБА_6 повідомлено наступне. Наказом Генерального прокурора України від 13.11.2018 №135ш в штатному розписі прокуратури Київської області скорочено посаду заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області. Відповідно до п.11 Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2018 №351, керівником Білоцерківської місцевої прокуратури вивчено результати стану організації роботи двох заступників керівника місцевої прокуратури на основних напрямах прокурорської діяльності у місцевій прокуратурі та визначено попередити про подальше вивільнення ОСОБА_6 , а на виконання вимог ст.49-2 КЗпП України, прокурором Київської області 29.11.2018 ОСОБА_6 направлено попередження про подальше вивільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з переліком всіх наявних вакантних та тимчасово вакантних посад у місцевих прокуратурах Київської області, з метою його подальшого працевлаштування. Разом з тим, за результатами розгляду наданих вакансій, і тих, які надавались йому в подальшому, ОСОБА_6 не подав заяву про призначення його на посаду в органах прокуратури, а тому перебуває у статусі прокурора, який обіймає скорочену посаду. Вказане стало підставою для скерування до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів подання про звільнення ОСОБА_6 з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Окрім того, ОСОБА_6 до Окружного адміністративного суду м. Києва подано два позови до прокурора області про визнання його дій протиправними в частині ненадання йому відпустки як одинокому батьку та про скасування наказу прокурора області про зменшення розміру надбавки. Справи перебувають на розгляді в суді. Також, ОСОБА_6 подавались скарги на дії керівництва прокуратури області до Офісу Генерального прокурора та Ради прокурорів. Зокрема, стосовно відрядження його до Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури, призначення на посаду заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_23 . За наслідками розгляду вказаних скарг, підстав для вжиття заходів реагування не встановлено.
Копії скарг ОСОБА_6 до В.о. прокурора Київської області про скасування наказу в.о. прокурора Київської області від 09.06.2020 №206к знаходяться в матеріалах справи. У відповідь на дані скарги листом від 13.07.2020 №07-698вих.20 роз`яснено ОСОБА_6 положення ст.17 Закону України «Про прокуратуру». Окрім того, вказано, що згідно ч.4 вказаної статті накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором.
Згідно наявної в матеріалах справи відповіді Офісу Генерального прокурора від 25.08.2020 №07-599-20 на скарги ОСОБА_6 , останнього повідомлено про те, що з приводу незаконних, на його думку, видання в.о. прокурора Київської області ОСОБА_1 наказів від 10.03.2020 №966к про службове відрядження та від 09.06.2020 №206вк про службове відрядження повідомлено, що вказані накази видані у спосіб та у межах наданих йому повноважень з дотриманням вимог ч.3 ст.11, п.3 ч.3 ст.17 Закону України «Про прокуратуру».
В матеріалах справи також наявна копія повідомлення ОСОБА_6 до Ради прокурорів України в порядку ч.5 ст.17 Закону України «Про прокуратуру» про загрозу незалежності у зв`язку з наданням (відданням) прокурором вищого рівня наказу .
Відповідно до листа Ради прокурорів України від 07.09.2020 №5/1/3-01вих-20, повідомлено, що за результатами розгляду звернення ОСОБА_6 підстав для вжиття заходів реагування, передбачених п.4.1 Положення про Раду прокурорів України, не встановлено. Для перевірки та вивчення обґрунтованості віддання виконувачем обов`язків прокурора Київської області ОСОБА_1 наказу про відрядження заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 до відділу іншої місцевої прокуратури цієї області, копію звернення надіслано до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора. За результатами опрацювання зазначеного питання відповідним структурним підрозділом порушень не виявлено. Вказані у листі обставини підтверджуються рішенням Ради прокурорів України від 25.06.2020 №112.
Не зважаючи на те, що вказане рішення Ради прокурорів України прийнято значно раніше (25.06.2020), ніж спірне рішення Кадрової комісії, однак з невідомих причин не було враховано при прийнятті спірного рішення від 16.07.2020 №7н.
З врахуванням вищенаведене, висновки Кадрової комісії, викладені у розділі І рішенні №7н від 16.07.2020 про те, що позивачем , як керівником органу прокуратури допускаються порушення вимог нормативно - правових актів, що свідчить про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та порядку, не передбаченими законом, - є необґрунтованими, безпідставними.
Окрім того, необґрунтованими є висновки Кадрової комісії про невідповідність вимогам саме професійної компетентності позивача виключно на підставі видання ним трьох наказів про відрядження, виданих при виконанні обов`язків прокурора області.
Норми Закону України «Про прокуратуру» не розкривають зміст поняття професійної компетентності прокурора.
Разом з тим, відповідно до п.12 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ предметом атестації є оцінка, в першу чергу, професійної компетентності прокурора.
Відтак, для визначення змісту цього поняття необхідним є застосування аналогії закону, зокрема Закону України «Про державну службу». Відповідно до цього Закону, професійна компетентність - це здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистого розвитку. Цей ж Закон визначає рівень професійної компетентності особи як характеристику особи, що визначається її освітньо - кваліфікаційним рівнем, досвідом роботи та рівнем володіння спеціальними знаннями, уміннями та навичками.
Відтак, необґрунтованим є висновок Кадрової комісії щодо професійної компетентності позивача виключно за оцінкою трьох рішень, прийнятих ним під час виконання обов`язків керівника регіональної прокуратури.
Крім того, при оцінці позивача на предмет професійної компетентності, поза увагою Кадрової комісії залишились ті обставини, що позивач працює в органах прокуратури більше 18 років, його характеристики при просуванні по службі, заохочення чи догани, відзнаки, результати попередньої атестації, підвищення ним свого професійного рівня, в тому числі стажування, сумлінність. Дана інформація Кадровою комісією не бралась до уваги при прийнятті рішення. Відтак, висновки Кадрової комісії в частині оцінки позивача на предмет професійної компетентності не враховують основних критеріїв такої оцінки, а звужені до оцінки дій позивача при виданні трьох наказів про відрядження при виконанні ним обов`язків прокурора області.
З огляду на вищенаведене, висновки комісії, викладені у розділі 1 рішення №7н від 16.07.2020 є необґрунтованими, прийнятими без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), непропорційними.
Досліджуючи вказане рішення в частині 2 щодо професійної етики, судом встановлено наступне:
У розділі 2 рішення Кадрової комісії вказано, що у контексті додержання професійної етики Комісія зауважує, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, до місця проведення співбесіди за його дорученням прибула працівник відділу кадрів прокуратури Київської області, яка намагалася передати документи, які підтверджують поважність причин неявки останнього на співбесіду. Вище зазначена обставина, на переконання Комісії, свідчить про використання ОСОБА_1 підпорядкованих працівників апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у робочий час з метою доставки його особистих документів.
Під час проходження співбесіди члени Кадрової комісії запитували у позивача підстави та причини, з яких секретарю Кадрової комісії заяву про перенесення на іншу дату співбесіди 06.07.2020 передав працівник кадрового підрозділу прокуратури Київської області.
Позивачем надано пояснення щодо підстав та поважності причин, у зв`язку з якими він звернувся до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чітко вказав, що працівник відділу роботи з кадрами передав зазначену заяву у позаробочий час, спростував надання ним вказівки чи доручення використовуючи підпорядкованість цього працівника.
Зокрема, позивач пояснив, що в ніч на 06.07.2020 він був в ургентному порядку госпіталізований до спеціалізованої державної медичної установи - Інституту урології НАМН України у зв`язку з різкими болями та нирковою недостатністю. Позивач зазначає, що за результатами лікарського обстеження 06.07.2020 позивача почали у терміновому порядку готувати до проведення медичного втручання по видаленню каменю в нирці. За наведених обставин, він не зміг прибути для проходження співбесіди в цей день. Вказані обставини підтверджуються копією листка непрацездатності та довідкою.
Відповідно до п.11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221), особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Позивач в медичному закладі підготував заяву про перенесення дати проведення співбесіди, до якої долучив довідку лікаря та скерував вказані документи на електронну адресу Кадрової комісії з власного смартфона, що підтверджується копією інформації з розділу направлених листів електронної пошти позивача.
Однак, п.11 Порядку №221 передбачено подання такої заяви не шляхом скерування на електронну адресу комісії заяви, а подання безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено співбесіду. У випадку не отримання секретарем комісії такої заяви від прокурора комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
Вказаним Порядком №221 не врегульовано питання повідомлення кадрової комісії про неможливість прибуття на співбесіду у випадку термінової госпіталізації.
Позивач зазначає, що у зв`язку з терміновою госпіталізацією не зміг з об`єктивних причин покинути медичний заклад ні для самостійної передачі заяви, ні для відвідування нотаріуса для належного оформлення довіреності про уповноваження інших осіб на передачу відповідних документів. В телефонному режимі з`ясувати порядок вирішення вказаного питання не було можливим у зв`язку з відсутністю номерів телефонів комісії . Відтак, позивач для уточнення алгоритму своїх дій звернувся до відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області, як до єдиного структурного підрозділу, який в силу своїх завдань та функцій бере участь в організації процесу переведення прокурорів регіональних прокуратур до обласної, частиною якого є проведення відповідної співбесіди.
Так, відповідно до п.3.1 Положення про відділ роботи з кадрами прокуратури Київської області, затвердженим наказом прокуратури Київської області від 29.05.2020 №65-2, основним завданням відділу є організація у межах компетенції, роботи щодо прийняття, переведення, переміщення та звільнення працівників з посад.
З питань, що належать до його завдань, саме цей відділ забезпечує взаємодію з іншими самостійними структурними підрозділами та органами, а також забезпечує організацію виконання наказів та доручень Офісу Генерального прокурора з питань, що належить до компетенції відділу; здійснює облік використання робочого часу працівниками прокуратури області ( п.3.14, 4.26 Положення про відділ роботи з кадрами).
Позивач вказує, що враховуючи обставини екстреної госпіталізації та ургентного медичного втручання, наявну практику в подібних випадках, відповідальним працівником відділу роботи з кадрами було запропоновано позивачу у позаробочий час передати секретарю Кадрової комісії його заяву. Безпосередня близькість прокуратури Київської області (бульвар Лесі Українки, 27/2, м. Київ) та приміщення по вул. Іллєнка, 81б (приміщення Тренінгового центру прокурорів України, де проводилась співбесіда) до станцій метро забезпечує можливість доїзду за 15-20 хв.
Позивач вказує і на ту обставину, що пропозиція передати необхідні документи у Кадрову комісію поступила саме від працівника відділу роботи з кадрами, враховуючи обставини захворювання позивача, відсутність поруч близьких осіб, доброзичливе ставлення. Працівник мав намір допомогти йому з власної волі, а не під примусом вказівок та доручень позивача, як заступника прокурора області.
Рішенням Кадрової комісії від 06.07.2020 перенесено співбесіду позивача на 16.07.2020.
Як вбачається з копії листа Прокуратури Київської області від 06.08.2010 року №01/1/2-789вих.20, упродовж робочого часу 06.07.2020 працівники відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області перебували на робочому місці, окрім головного спеціаліста відділу роботи з кадрами ОСОБА_24 , яка відповідно до наказу прокурора області у період з 30.06.2020 по 15.07.2020 знаходилась у щорічній відпустці.
Відтак, вказаний лист підтверджує факт перебування на робочому місці упродовж робочого часу 06.07.2020 всіх працівників відділу роботи з кадрами.
Окрім того, відповідачами не подано жодних доказів того, що 06.07.2020 під час знаходження ОСОБА_1 на лікуванні, ним використовувались підпорядковані працівники апарату прокуратури області до вчинення дій в його особистих інтересах у робочий час з метою доставки його особистих документів.
Відповідачами не обґрунтовано факту перебування працівників відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області у відносинах організаційної або правової залежності з позивачем. Натомість, відповідно до п.1.3, 1.6 Регламенту Прокуратури Київської області, затвердженого наказом прокуратури Київської області 20.02.2019, заступники прокурора області організовують, спрямовують та контролюють роботу структурних підрозділів на закріплених за ними напрямах прокурорської діяльності. Керівники структурних підрозділів прокуратури області, їх заступники безпосередньо організовують роботу у підрозділах.
Відповідно до Положення про відділ роботи з кадрами прокуратури Київської області, цей відділ є самостійним структурним підрозділом, підпорядкованим прокурору області.
Відповідно до наказів прокурора Київської області про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Київської області, загальне керівництво і організація роботи з кадрами належить до повноважень прокурора області.
Наведені позивачем доводи не знайшли відображення та оціни з боку Кадрової комісії у спірному рішенні.
В оскаржуваному рішенні відсутні посилання на положення нормативно - правових актів, Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, на підставі яких комісія дійшла до висновку про порушення позивачем правил професійної етики.
Відповідно до ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Отже, надаючи оцінку діям прокурора, як неетичним, Кадрова комісія повинна обґрунтувати допущення прокурором поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, а не оцінку його дій на предмет дотримання загальних правил етики. Таке обґрунтування у рішенні не наведено.
Відповідачами не подано доказів надходження скарг чи пояснень працівника кадрового підрозділу про неетичну щодо нього поведінку позивача, приниження його честі та гідності у зв`язку з передачею таких документів, примушування його до вчинення таких дій позивачем з використанням свого службового становища. Відповідачами не обґрунтовано підстав вважати, що передача працівником відділу кадрів прокуратури Київської області, до Кадрової комісії документів ОСОБА_1 , які підтверджують поважність причин неявки останнього на співбесіду дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, в чому це проявляється.
Окрім цього, при оцінці дій прокурора на предмет відповідності вимогам професійної етики слід також враховувати Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженому Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017. Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс) визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.
Відповідно до ст.3 Кодексу, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, закони України "Про прокуратуру", "Про захист суспільної моралі", "Про запобігання корупції", "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора та цей Кодекс. Нормативною базою у цій сфері є також міжнародно-правові документи, в тому числі Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод і рішення Європейського Суду з прав людини, Керівні принципи ООН щодо ролі прокурорів, прийняті на Восьмому конгресі ООН у 1990 році, Стандарти професійної відповідальності та виклади основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалені Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Європейські інструкції з питань етики та поведінки прокурорів (Будапештські принципи), ухвалені Конференцією генеральних прокурорів країн - членів Ради Європи у 2005 році, та інші.
В оскаржуваному рішенні жоден з перелічених нормативно - правових актів не згаданий.
Відповідно до ст.4 Кодексу, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.
Однак, Кадровою комісією не вказано, який з вказаних принципів порушив позивач.
Оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить будь - яких посилань на інші документи, які б містили висновки органів, уповноважених законом на здійснення оцінки дотримання норм професійної етики та поведінки, щодо порушення позивачем вимог професійної етики.
Статтею 32 Кодексу передбачено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.
Матеріали особової справи, долучені позивачем до заяви, в яких наявні характеристики ОСОБА_1 , що видавались керівниками різних органів прокуратури у зв`язку з переміщенням по службі, атестацією, заохоченням та засвідчують виключно позитивну оцінку останнього керівниками органів прокуратури різного рівня та колективом прокуратури Київської області з точки зору дотримання ним професійної етики.
З огляду на вищенаведене, висновки Кадрової комісії, викладені у ч.2 спірного рішення щодо професійної етики є необґрунтованими та безпідставними, прийняті без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Досліджуючи вказане рішення в частині 3 щодо доброчесності, судом встановлено наступне:
У розділі 3 рішення Кадрової комісії №7н від 16.07.2020 «Доброчесність» вказано:
« 3.1. Під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 встановлено обґрунтовані сумніви у його доброчесності, що полягають у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік щодо об`єкту нерухомості, який він використовує для проживання, реєстраційного номеру та вартості об`єкту нерухомого майна, що належить на праві власності члену сім`ї (дружині), реєстраційний номер, загальну площу та вартість на дату набуття права на гараж, що належить дружині, реєстраційний номер та вартість на дату набуття права на квартиру, що належить дружині, що свідчить про порушення вимог ч.ч.1,2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» та підтверджується висновками НАЗК за наслідками проведення повної перевірки декларації ОСОБА_1 від 17.05.2019.
3.2. При проведенні співбесіди встановлено:
- явну невідповідність між набутим ОСОБА_7 (матір ОСОБА_1 ) у власність 29.08.2013 автомобілем Мітсубіші аутлендер, державний номер НОМЕР_1 , 2008 року випуску із її офіційними доходами, які з 2010 по 2019 роки складають сукупно 562455 грн.;
- явну невідповідність між набутим у 2019 році ОСОБА_8 (тесть ОСОБА_1 ) житловим будинком загальною площею 221,2 кв.м. у с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, з його офіційними доходами, які за період з 2010 по 2019 рік складають 59558 грн.;
- явну невідповідність між набутим ОСОБА_9 (теща ОСОБА_1 ) у 2019 році у власність за договором купівлі - продажу житловим будинком площею 176,1 кв.м. у с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області, з її офіційними доходами, які упродовж 2010-2019 років складають 1000 грн.
Така невідповідність, що не була обґрунтовано пояснена ОСОБА_1 під час співбесіди, на переконання Комісії, викликає обґрунтовані сумніви у його доброчесності.»
Суд звертає увагу, що оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.
Чинним законодавством не надано визначення поняття доброчесності загалом, та професійної доброчесності прокурора зокрема.
Офісом Генерального прокурора не затверджено критеріїв доброчесності для цілей використання їх в процедурі атестації прокурорів відповідними Кадровими комісіями, що підтверджується листом Офісу Генерального прокурора від 24.07.2020 №27/3-3378вих20 та доповідною запискою від 17.04.2020.
Відтак, для встановлення меж дискреційних повноважень, переліку та критеріїв ,за якими Кадрова комісія уповноважена здійснити відповідну оцінку доброчесності прокурора, судом враховуються наступні норми.
Відповідно до ч.5. ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Процедура перевірки доброчесності прокурора передбачена порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генерального прокурора України №205 від 16.06.2016 (далі - Порядок №205), та Порядком організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженим Наказом Генерального прокурора України №111 від 13.04.2017 (далі - Порядок №111).
Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку №205, кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку №2 Порядку №205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.
Відповідно доп.8 розділу ІІ Порядку №205, у разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації.
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб. (п.12 розділу ІІ Порядку №205).
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005;у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.
З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка стосується конкретного прокурора, може свідчити про недостовірність (неповному) тверджень, зокрема, про доброчесність, містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. Вказане покликано гарантувати принцип обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ (далі - Закон №1700-УІІ).
Відповідно до абз.14 ст.1 Закону №1700-VІІ, спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).
Згідно пп.1,8 ч.1 ст.11 Закону №1700-VІІ, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; статистичних даних, результатів досліджень та іншої інформації стосовно ситуації щодо корупції; здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
Відповідно до пп.1, 5, 6, 9, 12,12-1 ч.1 ст.12 Закону №1700-VІІ, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання покладених на нього завдань; приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти; отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону; отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень; складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Частинами 1,2 ст.48 Закону №1700-VІІ встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.
Відповідно до ч.3 ст.65 Закону №1700-VІІ, з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
З наведених вище норм законодавства, вбачається, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватись в прядку, визначеному Законом №1700-VІІ.
Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі №800/433/17.
У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 у адміністративній справі №814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора №233, передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно - правовими актами.
За змістом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кадрова комісія не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.
Для цих цілей, Кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (п.15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ). Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя, Кадрова комісія не наділена.
Окрім того, Кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат близьких родичів останнього, які не є членами його сім`ї в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», з огляду на наступне.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (п.15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ) та Порядок №221, передбачають право Кадрової комісії витребовувати у відповідних органах контролю інформацію про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.
Закон України «Про запобігання корупції» визначає, що обов`язок декларувати доходи мають виключно суб`єкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 4 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.
З аналізу ст.46 вказаного Закону, в декларацію включається інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування, до яких (згідно ст.1 вказаного Закону), віднесено: а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом; б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
Як вбачається, з п.3.2 спірного рішення, Кадровою комісією оцінювалось рівень доходів та витрат родичів (близьких осіб) ОСОБА_1 за період 2010- 2019 роки, а саме ОСОБА_7 (матері позивача), ОСОБА_8 (тестя позивача), ОСОБА_9 (тещі позивача). Кадровою комісією аналізувались офіційні доходи вказаних осіб за 2010-2019 роки. Однак, в рішенні Кадрової комісії не зазначено інформації, з яких джерел та яким чином отримано інформацію про доходи таких осіб, у яких документах така відображена.
Обставини набуття тещою та тестем позивача ( ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ) двох будинків Кадровою комісією не з`ясовувались у позивача письмово до проведення співбесіди, не запитували його безпосередньо під час проведення співбесіди, що підтверджується наявними в матеріалах справи запитами та відеозаписом співбесіди.
Висновки Кадрової комісії про придбання ОСОБА_8 у 2019 році житлового будинку загальною площею 221,2 кв.м. у с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, спростовується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №219555845 від 07.08.2020, копія якої наявна в матеріалах справи.
Відповідно до поданих позивачем доказів (копій договору дарування, технічного паспорта, витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно), ОСОБА_8 набув зазначений будинок в дар від свого батька 22.05.1997 року, вартість якого станом на 2003 рік становила 81049 грн.
Невідповідність доходів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (тестя та тещі позивача) витратам на придбання будинку в с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області Кадрова комісія оцінила, виходячи з офіційних доходів, отриманих упродовж тільки 2010-2019 років. Водночас, відповідно до даних, зазначений у трудовій книжці ОСОБА_8 , він розпочав свій трудовий стаж у 1965 році та працював до 2005 року. ОСОБА_9 ( ОСОБА_25 ) розпочала свою трудову діяльність з 1971 року. Однак, Кадровою комісією не досліджувалось питання отримання такими особами доходів до 2010 року, не наведено причин неврахування таких доходів. Окрім того, при дослідженні вказаного питання, Кадровою комісією не з`ясовано факту проживання з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 інших членів сім`ї, з якими вони ведуть спільне господарство, не з`ясовано факту отримання/неотримання такими особами кредиту чи позики для придбання такого майна.
Окрім того, Кадровою комісією не враховано отримання у 1999 році ОСОБА_9 доходу від продажу приватизованих та отриманих в дар квартир по АДРЕСА_2 , а саме квартири АДРЕСА_3 з підвалом загальною площею 98,4 кв.м. та у 2007 році від продажу квартири АДРЕСА_4 за тією ж адресою площею 78,8 кв.м. Вказані обставини підтверджуються долученими до матеріалів справи позивачем копіями Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №219558235 від 07.08.2020.
Щодо придбання матір`ю позивача автомобіля у 2013 році. В першу чергу слід звернути увагу на те, що Кадровою комісією вказано про отримання матір`ю позивача офіційних доходів в розмірі 562455 грн. Однак, Кадровою комісією в спірному рішенні не вказано вартості автомобіля Мітсубіші аутлендер, 2008 року випуску станом на 2013 рік, з якої вона виходила вважаючи недостатній рішень зазначених нею доходів (562455 грн.) рівню витрат, понесених на придбання такого автомобіля. При цьому, Кадровою комісією не враховано трудовий стаж матері позивача (47 років), що підтверджується поясненнями ОСОБА_7 , наданих Кадровій комісії, можливість придбання нею вказаного автомобіля за власні заощадження. Окрім того, при дослідженні вказаного питання, Кадровою комісією не з`ясовано факту проживання з ОСОБА_7 інших членів сім`ї, з якими вона веде спільне господарство.
Щодо висновків Кадрової комісії про обґрунтовані сумніви у доброчесності ОСОБА_1 , що полягають у зазначенні недостовірних відомостей у декларації за 2016 рік та підтверджується висновками НАЗК за наслідками проведення повної перевірки декларації ОСОБА_1 від 17.05.2019, слід зазначити наступне.
Відповідно до Рішення НАЗК від 17.05.2019 №1402, про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ОСОБА_1 , заступником прокурора прокуратури Волинської області, встановлено відповідність точності оцінки задекларованих активів, не встановлено наявності конфлікту інтересів, не встановлено ознак незаконного збагачення, не встановлено ознак вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-6 КУпАП та кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України.
Як вказує позивач у позові, окремі неузгодженості щодо поданої ним у 2016 році декларації, викладені у рішенні НАЗК від 17.05.2019 не породжують будь - яких сумнівів щодо його доброчесності та пов`язані виключно із відсутністю на той час відповідних роз`яснень НАЗК щодо заповнення декларацій за відсутністю технічної можливості (обізнаності) ОСОБА_1 із усіма даними щодо майна дружини, необхідними для заповнення декларацій. Не відображення у декларації об`єкта нерухомості, яким на будь - якому праві використовували члени сім`ї (дочки) позивач пояснює відсутністю на той час відповідних роз`яснень НАЗК з даного приводу та визначеності питання місця проживання дітей ст.29 ЦК України. Відповідно до ч.3, ч.4 ст.29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, та місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них. Вказує, що інформація про відсутність у декларації загальної площі гаража, який на праві власності належав дружині не відповідає дійсності, оскільки такі дані відображені у декларації за 2016 рік, в тому числі у попередньо поданих деклараціях. Щодо незазанчення у декларації вартості гаража та квартири на час придбання, які на праві власності належать його дружині, зазначив, що на час заповнення декларації він не отримав від дружини зазначену інформацію, у зв`язку з відсутністю доступу до документів. У зв`язку з викладеним, зазначив у декларації про те, що йому не відомо вартість придбання дружиною гаража та квартири, що відповідає положенням ч.7 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» та ч.2 п.34 Роз`яснення НАЗК №1 від 13.02.2020. Однак, вказані обставини, Кадровою комісією не досліджувались при прийнятті спірного рішення.
Окрім того, слід зазначити, що позивач 13.02.2015 року склав присягу працівника прокуратури.
Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №205, позивач з метою виконання ч.5 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» щороку до 01 лютого подавав до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою.
Згідно п.6 розділу ІІ Порядку №205, анкети доброчесності ОСОБА_1 оприлюднені на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України та перебувають в загальному доступі для перегляду.
Успішне проходження позивачем щорічних таємних перевірок доброчесності підтверджується довідками Генеральної прокуратури України. За результатами проведення таємної перевірки доброчесності позивача Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України встановлено відсутність інформації, яка б свідчила про недостовірність (у тому числі про неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкетах доброчесності ОСОБА_1 .
У той же час, Порядок № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).
У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.
За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.
Посилаючись на перевищення витрат над офіційними доходами близькими особами ОСОБА_1 у рішенні №7н від 16.07.2020 Кадровою комісією не надано жодних пояснень, на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано.
Протокол засідання П`ятнадцятої кадрової комісії № 12 від 16.07.2020 також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 7н.
З огляду на вищенаведене, висновки Кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 є необґрунтованими та безпідставними.
Щодо доводів позивача про недотримання принципу безсторонності, неупередженості при ухваленні Кадровою комісією оскаржуваного рішення.
За змістом ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адмініструванні суди перевіряють, чи прийняті вони безсторонньо (неупереджено).
В позовній заяві позивач вказує, що рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 третього етапу атестації приймалось членами П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, які відповідно до п.9 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 зобов`язані були взяти самовідвід у зв`язку з конфліктом інтересів.
Відповідно до наказу Генерального прокурора №257 від 02.06.2020 року «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено п`ятнадцяту кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_21 - голова комісії, ОСОБА_26 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_27 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_28 - член комісії, ОСОБА_29 - член комісії, ОСОБА_30 член комісії.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до п.9 Порядку №233, член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Позивач вказує, що два члени комісії не заявили самовідвід під час співбесіди з позивачем, незважаючи на наявність конфлікту інтересів та очевидних обставин, які навіть у стороннього спостерігача можуть викликати обґрунтований сумнів у безсторонності цих членів Кадрової комісії. Зокрема, член комісії адвокат ОСОБА_30 на час проведення атестації був захисником підозрюваного ОСОБА_31 у кримінальному провадженні №12020110130001621 від 29.05.2020, що підтверджується відповідним договором №29-05120 від 29.05.2020 про надання правової допомоги, заявою ОСОБА_31 про здійснення його захисту адвокатом ОСОБА_32 .
Позивач вказує, що під час третього етапу атестації він не заявляв ОСОБА_21 та ОСОБА_32 відводи, оскільки дізнався про конфлікт інтересів лише з матеріалів, зібраних адвокатом, у зв`язку з оскарженням рішення комісії та наказу. Натомість, вважає, що обом членам Кадрової комісії було завчасно відомо про конфлікт інтересів, ще з 23.06.2020 на спільному засіданні кадрових комісій. Також вказує, що в порядку підготовки до співбесіди та збору матеріалів щодо позивача, члени Кадрової комісії направляли запити та питання позивачу, що на його думку свідчить про попереднє, до співбесіди, ознайомлення з матеріалами щодо нього.
Відповідно до інформації, розміщеної на сайті Національної асоціації адвокатів України, ОСОБА_32 обліковується у Раді адвокатів Київської області, свідоцтво №5289/10 від 29.01.2015 та підтверджується копією свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю серії КС №5289/10.
Згідно наявних в матеріалах справи копії договору про надання правової допомоги від 29.05.2020 №29-05120, копії заяв від 29.05.2020 ОСОБА_31 , вбачається, що адвокат ОСОБА_32 на момент проведення атестації позивача був захисником підозрюваного ОСОБА_31 у кримінальному провадженні №12020110130001621 від 29.05.2020.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №12020110130001621 від 29.05.2020, серед осіб, яким повідомлено про підозру є ОСОБА_31 (28-й по списку), вказано ПІБ прокурора (прокурорів), який (які) здійснює (ють) процесуальне керівництво, зокрема ОСОБА_1 .
Відповідно до Постанови про зміну групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні від 13.07.2020, першим заступником прокурора Київської області Грабець І.Н, розглянувши матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020110130001621 від 29.05.2020, змінено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні та визначеної її у складі, в чому числі ОСОБА_1 , як старшого групи, якому доручено керувати діями інших прокурорів.
Окрім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24.07.2020 та копії договору про надання правової допомоги №10-02120 від 10.02.2020, копією ордеру адвокат Киченок А.С. здійснює також захист підозрюваної та обвинуваченої ОСОБА_33 у кримінальному провадженні №12020110000000035 від 26.01.2020. Позивач у цьому кримінальному провадженні з часу його реєстрації до звільнення мав статус керівника органу прокуратури, що підтверджується копіями наказів а також копією постанови від 28.04.2020 про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у вказаному кримінальному проваджені.
Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24.07.2020, договору про надання правової допомоги №19-06/2019 від 19.06.2019 та ордеру КС №550683, адвокат Киченок А.С. у кримінальному провадженні №12019110200002845 здійснював захист підозрюваного та обвинуваченого ОСОБА_34 .
У відповідь на адвокатський запит, Прокуратура Київської області листом від 27.07.2020 №04/21-411вих20 повідомила, що адвокат ОСОБА_32 здійснює захист підозрюваного у кримінальному провадженні №12020110130001621 від 29.05.2020 згідно договору про надання правової допомоги №29-05120 від 29.05.2020. Так, 17.06.2020 постановою заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 визначено групу прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні. В подальшому, 13.07.2020 постановою першого заступника прокурора області ОСОБА_35 змінено групу прокурорів та старшим групи визначено ОСОБА_1 . На даний час досудове розслідування у кримінальному провадженні триває. Разом з цим, Києво - Святошинською місцевою прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у формі підтримання публічного обвинувачення у кримінальному провадженні №12019110200002845 від 16.06.2019, в якому адвокат ОСОБА_32 здійснює захист обвинуваченого згідно договору про надання правової допомоги. Обвинувальний акт у вищевказаному кримінальному провадженні перебуває в провадженні Києво - Святошинського районного суду Київської області. Окрім цього, прокуратурою області здійснюється процесуальне керівництво у формі підтримання публічного обвинувачення у кримінальному провадженні №12020110000000035 від 26.01.2020, в якому ОСОБА_32 здійснює захист обвинуваченого згідно договору про надання правової допомоги №10-02120 від 10.02.2020. Постановою заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 від 28.04.2020 визначено групу прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні. Обвинувальний акт у вищевказаному кримінальному провадженні перебуває в провадженні Бородянського районного суду Київської області.
Відповідно до відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України, на час участі у роботі комісії адвокат ОСОБА_32 адвокатську діяльність не зупиняв.
Відповідно до наказів Прокуратури Київської області «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Київської області» №154 від 20.09.2018, №186 від 10.10.2018 встановлено, що заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з питань, зокрема: управління з розслідування кримінальних проваджень та процесуального керівництва; управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях; відділу підтримання обвинувачення в суді інше. Відповідно до наказів №4 від 24.01.2020, №25 від 11.03.2020, №40 від 14.04.2020 встановлено, що заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з питань, зокрема: управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності; управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях; відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах. Відповідно до наказу №46 від 07.05.2020 встановлено, що заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з питань, зокрема: управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності; відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах. Відповідно до наказу №76 від 19.06.2020 встановлено, що заступник прокурора області ОСОБА_1 відповідає за стан організації роботи з питань, зокрема: управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності; відділу підтримання обвинувачення в суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах.
Враховуючи те, що у вказаних кримінальних провадженнях судом не прийнято рішення про винуватість/невинуватість підзахисних адвоката ОСОБА_32 , статус якого впливав на об`єктивність та неупередженість в оцінці позивача, як сторони обвинувачення в цих же кримінальних провадженнях, що свідчить про порушення критерію неупередженості/безсторонності при прийнятті рішення суб`єкта владних повноважень, визначеного ч.2 ст.2 КАС України.
Також позивач вказує, що у рішенні Кадрової комісії зазначено про існування конфлікту між керівництвом прокуратури Київської області та керівництвом Києво - Святошинської місцевої прокуратури, який пов`язаний з видання ОСОБА_1 наказів про відрядження, у тому числі наказу №97 від 10.03.2020, яким перший заступник керівника Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 відряджений на 30 днів до управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області. Водночас, на його думку, ОСОБА_3 та ОСОБА_21 упродовж 2010 - 2011 років спільно працювали в обласному апараті прокуратури Київської області, розташованому у одному приміщенні, що поза розумним сумнівом дає підстави вважати про їх дружні стосунки та сумніватися у безсторонності голови комісії ОСОБА_21 при прийнятті рішення щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з конфліктом інтересів.
Однак, на думку суду, спільна праця члена Кадрової комісії ОСОБА_21 з ОСОБА_3 упродовж 2010-2011 років самостійно, без підтвердження іншими доказами не може свідчити про дружні стосунки між ними, а відтак на наявність обов`язку члена Кадрової комісії ОСОБА_21 у заявлені самовідводу.
З огляду на вищенаведені обставини, судом враховуються доводи позивача про те, що членом Кадрової комісії Киченком А.С. порушено п.9 Порядку №233 щодо обов`язку заявити самовідвід під час співбесіди ОСОБА_1 при наявності обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. Вказане, в свою чергу, свідчить про порушення принципу неупередженості/безсторонності при прийнятті рішення суб`єкта владних повноважень.
Щодо доводів позивача про те, що рішення Кадрової комісії №7н від 16.07.2020 прийнято неуповноваженим суб`єктом владних повноважень, оскільки Генеральним прокурором не уповноважено П`ятнадцяту кадрову комісію на вчинення відповідних дій.
Відповідно до п.18 Порядку №233, при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором.
Водночас, П`ятнадцята кадрова комісія Офісу Генерального прокурора, всупереч п.18 Порядку №233, разом з іншими кадровими комісіями на спільному засіданні, визначили сформовану по алфавіту групу прокурорів, у якій проходив атестацію ОСОБА_1 та 16.07.2020.
На підтвердження вказаних доводів позивачем долучено лист Офісу Генерального прокурора від 22.07.2020 №27/З-3310вих-20, відповідно до якого накази Генерального прокурора щодо розподілу повноважень між кадровими комісіями не приймалися та не реєструвалися.
Окрім того, на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено сформований список графіку на засідання Кадрової комісії для співбесіди ( ІНФОРМАЦІЯ_5 який містить тільки інформацію про формування і схвалення такого на спільному засіданні кадрових комісій від 23.06.2020. Відомості про погодження такого списку з Генеральним прокурором відсутні.
Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.
Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).
З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).
Відтак, доводи позивача про те, що рішення Кадрової комісії від 16.07.2020 №7н прийнято не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законами, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, недобросовісно, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливим наслідками для права особи на працю і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, упереджено та без дотримання принципу рівності перед законом, - є обґрунтованими.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, визначені ч.2 ст.2 КАС України.
Відтак, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 року №195к, звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03 серпня 2020 року, підстава: рішення кадрової комісії №15.
Згідно пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Оскільки суд дійшов до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020, відтак наявні підстави для скасування наказу Генерального прокурора №195к від 27.07.2020, оскільки такий прийнятий на підставі вказаного рішення Кадрової комісії.
Окрім того, як вбачається з наказу №195к від 27.07.2020, підставою для звільнення ОСОБА_1 був п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про його протиправність та необґрунтованість .
Верховний Суд у складі колегії КАС в постанові 24.05.2019 у справі №815/1554/17 дійшов до висновку, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Відповідно до п.3,4 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Київської області» у «Київська обласна прокуратура». Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному п.4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.
Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414, 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Прокуратури Київської області на Київську обласну прокуратуру, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади.
Стосовно пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, яким передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зважаючи на те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 підлягає визнанню протиправним, воно не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість та підставність позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №195к від 27.07.2020, тому позовній вимоги в цій частині підлягають до задоволення.
Згідно зі ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.
Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.
Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Відповідно до п. 17 Розділу ІІ № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.
Беручи до уваги наведене, суд дійшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020, оскільки саме на Київську обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідною до довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 04.08.2020 №21ф-349, середньоденний заробіток без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань складає 1900,89 грн., середньомісячний - 40869,14 грн.
Оскільки днем звільнення позивача є 04.08.2020 року, справа вирішена по суті 15.10.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 04.08.2020 по 15.10.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 51 робочий день.
Так, Офіс Генерального прокурора є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до п.п.7 п.5 ст.22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.
Матеріалами справи підтверджується, що заробітна плата позивачу нараховувалась і виплачувалась Прокуратурою Київської області, перейменованою в Київську обласну прокуратуру, яка є розпорядником коштів нижчого рівня та самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень.
Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002р. № 228.
Так, п.13 зазначеного Порядку передбачено, що головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства.
Кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету розпорядників нижчого рівня затверджуються головним розпорядником (п.37 Порядку).
У разі потреби внесення змін до кошторису складаються довідки, які затверджуються і виконуються у тому ж порядку, що і кошториси відповідно до абз.12 п.47 Порядку.
З урахуванням викладеного, стягненню з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.08.2020 року по 15.10.2020 року у сумі 96945,39 грн. (1900,89 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 51 день (робочі дні за час вимушеного прогулу)) без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань.
Відповідно до п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, в порядку ст.371 КАС України, слід: допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020; допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць 40869,14 грн.
Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідачів щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі з метою ефективного забезпечення захисту прав позивача.
Щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно із статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Позивачем при поданні позову долучено квитанції про сплату судового збору в розмірі 2522,40 грн. згідно квитанцій №11381 від 14.08.2020, №11314 від 14.08.2020, №11415 від 14.08.2020.
Відтак, підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сума сплаченого судового збору в розмірі 2522,40 грн.
У позовній заяві позивач просить стягнути на його користь витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 30000грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
06.10.2020 позивачем подано клопотання про приєднання доказів на підтвердження судових витрат, до якого долучено квитанцію№35 від 05.10.2020 про сплату ним на рахунок Адвокатського об`єднання «Градум» 30000грн., акту №1 здачі - приймання наданих послуг від 01.10.2020, додаток №2 до договору №02-08/179-2020 від 01.10.2020, меморіальний ордер від 05.10.2020 №9428193SB.
Відповідно до статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Клопотань від відповідачів про зменшення витрат на оплату правничої допомоги не надходило.
При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).
Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України 05.07.2012 року №5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закону №5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Статтею 19 Закону №5076 визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.
Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт 9 частини першої статті 1 Закону №5076).
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №5076).
Відповідно до статті 30 Закону №5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 року у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Суд зазначає, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі № 826/1216/16.
На підтвердження понесення судових витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано суду: копії Договору про надання правової допомоги №02-08/179-2020 від 17.07.2020 року та Додатку № 1 до Договору про надання правової допомоги №02-08/179-2020 від 17.07.2020 року; квитанцію №35 від 05.10.2020 про сплату ним на рахунок Адвокатського об`єднання «Градум» 30000грн., акту №1 здачі - приймання наданих послуг від 01.10.2020, додаток №2 до договору №02-08/179-2020 від 01.10.2020, меморіальний ордер від 05.10.2020 №9428193SB.
Акт здачі - приймання наданих послуг, складений згідно умов п.2 додатку №2 до договору про надання правової допомоги №02-08/179-2020, містить погодинні розрахунку та зміст наданої правової допомоги, відповідно до якої вартість наданої адвокатом позивачу правничої допомоги складає 58 годин, яка дорівнює 30000 грн.
Відповідно до змісту Акту здачі - приймання наданих послуг, в ході надання правової допомоги замовнику щодо збору доказів, звернення до суду для поновлення порушених прав ОСОБА_1 шляхом оскарження в його інтересах наказу Генерального прокурора від 27.07.2020 №195к, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу адвокатом Адвокатського об`єднання «Градум» були надані наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 16 адвокатських запитів - 16 годин, аналіз зібраних доказів, підготовка до Львівського окружного адміністративного суду в інтересах ОСОБА_1 позовної заяви - 30 годин, підготовка письмових доказів в 10 томах для подання до Львівського окружного адміністративного суду та клопотання про витребування доказів - 4 години, підготовка та подання до Львівського окружного адміністративного суду клопотання від 07.09.2020 про приєднання до матеріалів справи №380/6662/20 письмових доказів (з направленням копій відповідачам) - 1 година, підготовка та подання до суду клопотання від 15.09.2020 про приєднання доказів - 1 година, підготовка та подання до суду заяви про уточнення позовних вимог від 16.09.2020 - 1,5 години, підготовка та подання до суду заяви про залучення співвідповідача - керівника Київської обласної прокуратури від 16.09.2020 -1,5 год., аналіз відзиву Офісу Генерального прокурора від 15.09.2020, аналіз документів, поданих Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали суду про витребування доказів, підготовка проекту відповіді на відзив - 3 години.
Суд звертає увагу на те, що серед 16 адвокатських запитів, скерованих Кадровій комісії, Офісу Генерального прокурора, прокуратурі Київської області та Раді прокурорів України на виконання договору про надання правової допомоги є такі, що скеровувались повторно. Також, такі запити скеровувались чотирьом суб`єктам і при цьому необґрунтовано неможливості скерування цих запитів по одному для кожного з таких суб`єктів. Окрім того, надання правової допомоги полягало лиш у зборі доказів та написання заяв по суті справи, клопотань. Участі в судових засідань представника на підставі вказаного договору не здійснювалось.
Дослідивши матеріали справи, суд вважає заявлений представником позивача розмір витрат на правову допомогу неспівмірним зі складністю справи, часом, витраченим адвокатом, обсягом наданих послуг, вважає достатнім і співмірним розмір витрат правничої допомоги в сумі 20000 грн.
При цьому суд враховує, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення, витрачених коштів, але і в певному сенсі спонукання суб`єкта владних повноважень утримуватися від подачі безпідставних заяв, скарг і своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних і юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, про що зазначив Верховний Суд у постанові від 05.09.2019 по справі № 826/841/17.
Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77,90, 134, 139, 143, 242-246, 255, 293, 295, 371 підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -
ВИРІШИВ:
Позов ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,- задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №195к від 27.07.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Київської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.08.2020.
Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020.
Стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р. Лесі Українки, 27/2, ЄДРПОУ 02909996) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 04.08.2020 по 15.10.2020 в розмірі 96945,39 грн. без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020.
Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць 40869,14 грн.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15, ЄДРОПУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 2522,40 грн. сплаченого судового збору.
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15, ЄДРОПУ 00034051).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 29.10.2020 року.
Суддя Карп`як Оксана Орестівна
