Єдиний унікальний номер судової справи 678/848/20

Номер провадження № 3-678-408/20

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року смт. Летичів

Суддя Летичівського районного суду Хмельницької області Лазаренко А.В., розглянувши адміністративну справу, яка надійшла з Управління Держпраці у Хмельницькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 41 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

07.09.2020 року справа надійшла на розгляд до суду і у протоколі про адміністративне правопорушення №ХМ14068/АВ-ПТ14 від 21.08.2020 року вказано наступне.

В ході проведення інспекційного відвідування 20.08.2020 року у ФОП ОСОБА_1 встановлено, що трудові відносини між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в період з 29.07.2020 року по 01.08.2020 року, та між підприємцем та ОСОБА_3 в період з 17.08.2020 року по 20.08.2020 року належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства не оформлено.

Так, ФОП ОСОБА_1 надала письмове пояснення з приводу ОСОБА_2 в якому вказала, що останній тимчасово виконував обов`язки продавця з продажу безалкогольних напоїв біля магазину «Люкс» з 29.07.2020 року по 01.08.2020 року. Також підприємець вказала, що між нею та ОСОБА_2 була укладена усна домовленість про умови праці, а саме: оплата праці здійснювалася в розмірі 100 грн., графік його роботи складав з 10.00 год. по 19.00 год., письмовий договір з ОСОБА_2 не укладався, з 02.08.2020 року не працює. Облік неповнолітніх осіб впродовж 2020 року не здійснювався.

ОСОБА_2 є неповнолітньою особою - дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 (Свідоцтво про народження: Серія НОМЕР_1 від 12.09.2006 року, видане відділом реєстрації актів цивільного стану Летичівського районного управління юстиції Хмельницької області).

З приводу працевлаштування ОСОБА_3 , яка працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ФОП ОСОБА_1 також надала письмове пояснення, в якому вказала, що з ОСОБА_4 домовлялися про роботу усно і дана особа з 17.08.2020 року по даний час працює пекарем хлібобулочних виробів, графік роботи з 07.00 год. до 11.00 год., заробітна плата виплачується кожною дня, приблизно 180 грн. за один день. Також, підприємець зазначила, що зобов`язується з ОСОБА_3 оформити трудові відносини належним чином.

Копії вищевказаних документів додаються.

Вищевказане свідчить про порушення вимог ч. 1 ст. 24 КЗпП України, у якій вказано, що трудовий договір укладається у письмовій формі.

Вищевказане свідчить про порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпІІ України, у якій вказано, що «працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України».

Вищевказане свідчить про порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413 в якій зазначено, що «повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановленою формою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором».

Головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю та інших нормативно-правових актів Остапчук І.М., яка склала протокол про адміністративне правопорушення, у протоколі №ХМ14068/АВ-ПТ14 від 21.08.2020 року стверджує, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вчинила адміністративні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 41 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 звернула увагу суду на те, що акт інспекційного відвідування від 21.08.2020 року, який став у подальшому підставою складення протоколу про адміністративне правопорушення, містить посилання на нормативно-правовий акт, який втратив чинність, тому зазначеному має бути надана належна правова оцінка.

При вирішенні справи по суті покладається на розсуд суду.

Дослідивши докази по справі суд встановив наступне.

Згідно ст. 1 КУпАП завданням Кодексу є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За приписами ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У ст. 245 КУпАП вказано, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з вимогами ст.ст. 252, 278, 280 КУпАП суддя при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В силу ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

У протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Згідно з ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративна відповідальність настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Адміністративне стягнення за ч. 3 ст. 41 КУпАП встановлено у виді накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи справу по суті суд вважає, що провадження по справі необхідно закрити за відсутністю складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 41 КУпАП, з таких підстав.

Так, ч. 1 ст. 259 КЗпП України встановлено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно змісту п. 1 Положення Про Державну службу України з питань праці, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади який реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.

18.08.2017 року Міністерством соціальної політики України видано наказ № 1338 «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів».

У цьому наказі зазначено, що відповідно до п. 4 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, п. 24 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, затверджено форми документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів.

Серед таких форм є, зокрема, форма акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, форма протоколу про адміністративне правопорушення та інші.

Однак, відповідно до постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року (справа №826/8917/17), яка набрала законної сили 14.05.2019 року, з урахуванням ухвали від 20.05.2019 року про виправлення описки, визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Тобто, постанова Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, якою було затверджено 2 документа - Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, а також відповідно до якої Міністерством соціальної політики України 18.08.2017 року було винесено наказ за №1338 та затверджено форми документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів, тобто форми документів на основі яких і була оформлена дана адміністративна справа, визнана не чинною.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №ХМ14068/АВ-ПТ14 від 21.08.2020 року, акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ХМ14068/1748/АВ від 21.08.2020 року вбачається, що інспекційне відвідування мало місце в період з 20.08.2020 року по 21.08.2020 року.

В акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ХМ14068/1748/АВ від 21.08.2020 року, як на підставу його складення, має місце посилання на п. 19 і п. 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, яка, як вже зазначалось, визнана судом не чинною.

На момент інспекційного відвідування 21.08.2019 року діяла і діє на даний час постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» №823 від 21.08.2019 року, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до абз. 1 п. 4 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 року, уніфікована форма акта інспекційного відвідування, в якому визначається вичерпний перелік питань, що підлягають інспектуванню, припису, попередження, а також вимоги інспектора праці затверджуються в установленому порядку та оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці.

Однак, на офіційному веб-сайті Держпраці не опубліковано уніфіковану форму акта інспекційного відвідування, як це передбачено абз. 1 п. 4 Порядку.

На офіційному веб-сайті Держпраці має місце лише посилання на вже згаданий наказ №1338 Міністерства соціальної політики України від 18.08.2017 року.

Отже, акт інспекційного відвідування №ХМ14068/1748/АВ від 21.08.2020 року, відповідно й протокол про адміністративне правопорушення, було оформлено без дотримання норм чинного законодавства.

У зв`язку з цим усі докази, які були зібрані під час інспекційного відвідування, є недопустимими, оскільки на час проведення інспекційного відвідування інспектором праці вже втратив чинність нормативно-правовий акт, на підставі якого таке відвідування здійснювалося.

17.07.1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та відповідні Протоколи до неї.

Отже, Україна визнала дію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування її норм.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В силу ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України.

Хоча приписи КУпАП не передбачають такої форми рішення, як обвинувальний вирок суду, саме постанова по справі про адміністративне правопорушення, якою накладається адміністративне стягнення, за своєю правовою природою є тотожним процесуальним документом, адже особа визнається винуватою у вчиненні певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ч. 1). Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (ч. 2). Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 3).

За приписами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (ч. 1). Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ч. 2).

У ч. 1 ст. 126 Конституції України зазначено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

В силу ч. 2 ст. 126 Конституції України основними засадами судочинства, зокрема, є: 1) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 2) забезпечення доведеності вини; 3) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 року) Суд вказав: заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки. Відповідно до частини 1 статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення за таке правопорушення передбачалось стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, Суд вважає, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції (п. 39).

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» у 2020 році установлено мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 4723 гривні, з 1 вересня - 5000 гривень.

Тобто, мінімальна сума адміністративного стягнення у виді штрафу за ч. 3 ст. 41 КУпАП (8500,00 грн.) перевищує розмір мінімальної заробітної плати на 3777,00 грн., тобто в 1,8 рази - в редакції ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» станом на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення та на 3500,00 грн., тобто в 1,7 рази - в редакції ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» станом на час розгляду справи судом.

Зважаючи на те, що ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачає накладення адміністративного стягнення у виді штрафу, зокрема, на фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить від 8500,00 грн. до 17000,00 грн., суд вважає за необхідне у даній справі застосовувати стандарти Європейського суду з прав людини, які притаманні кримінальному провадженню.

За змістом рішень Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016 року) у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію згідно якої адміністративне обвинувачення має бути доведено державою, в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зобов`язана доводити свою невинуватість.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини» (рішення від 30.06.2008 року), «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (рішення від 09.06.1998 року), «Шабельник проти України» (рішення від 19.02.2009 року), «Балицький проти України» (рішення від 03.11.2011 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21.04.2011 року), «Яременко проти України» (рішення від 12.06.2008 року) та інших.

Відповідно до цієї доктрини якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»).

Європейський суд з прав людини вважає, що надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» Європейський суд з прав людини застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Зважаючи на прецедентну практику Європейського суду з прав людини суд приходить до висновку, що докази вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 41 КУпАП, одержані інспектором праці в порушення вимог чинного законодавства, тому вони є недопустимими і суд не приймає їх до уваги.

Суд вважає за необхідне звернути також увагу на наступне.

У протоколі про адміністративне правопорушення констатується порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 24 КЗпП України у якій вказано, що трудовий договір укладається у письмовій формі.

Водночас, ч. 1 ст. 24 КЗпП України має інше формулювання, а саме: «трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі».

Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення стверджується, що ч. 1 ст. 24 КЗпП України імперативно містить вимогу на укладенні трудового договору у письмовій формі, водночас ч. 1 ст. 24 КЗпП має застереження і законодавець чітко вказав, що трудовий договір, як правило, укладається у письмовій формі.

Також, у протоколі про адміністративне правопорушення приведено посилання на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413: «повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановленою формою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором».

Проте, на час складення протоколу про адміністративне правопорушення формулювання абз. 1 постановляючої частини вказаної Постанови Кабінету Міністрів України має такий текст (зміни згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 188 від 12.02.2020 року): «установити, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: …».

Вказані обставини дозволяють суду прийти до висновку, що висунуте у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення є неконкретним і порушує право ОСОБА_1 на захист як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адже позбавляє її можливості ефективно захищатися від нього.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи в сукупності зазначені обставини провадження по справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 41, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду через Летичівський районний суд Хмельницької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: А.В.Лазаренко