ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2020р. Справа № 904/1415/20

За позовом: Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ

До: Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», м. Дніпро

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача : Товариство з обмеженою відповідальністю «Візін Річ», м. Житомир

Про: стягнення 4 872 402, 79 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

Секретар судового засідання Броян А.Р.

ПРЕДСТАВНИКИ :

Від позивача: Горбенко М.С. ( адвокат );

Від відповідача: Турчанінов І.Ю. (адвокат);

Від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ :

ПрАТ «НЕК «Укренерго» (позивач) звернувся з позовом до АТ «АКБ «Конкорд» (відповідач) про стягнення 4 872 402, 79 грн. ( в т.ч.: 4 862 810, 40 грн. - основна заборгованість та 9 592, 39 грн. - 3% річних) заборгованості, що виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною банківською гарантією №71.00.007085 від 30.10.18р. за повернення авансового платежу принципалом (ТОВ «Візин Річ») за договором підряду №08-4/2636-18 від 11.10.18р. (укладеним між позивачем та ТОВ «Візин-Річ»). Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення ТОВ «Візин-Річ» своїх зобов`язань за договором підряду , що встановлено рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.19р. у справі №906/789/19 (яке набрало чинності в установленому законом порядку), зверненням позивача до відповідача з вимогою сплатити грошові кошти згідно до умов гарантії та відмовою відповідача виконати свої зобов`язання за цією гарантією.

АТ «АКБ «Конкорд» (відповідач) проти задоволення позовних вимог заперечував, стверджуючи (поміж-іншим), що обставини невиконання третьою особою своїх зобов`язань за договором підряду (встановлені рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.19р. у справі №906/789/19) не обґрунтовують позовні вимоги про стягнення коштів за гарантією (оскільки докази належного виконання зобов`язань принципалом -ТОВ «Візин Річ», в тій справі не надавалися та досліджувались). Також зазначає, що у нього відсутні підстави для сплати за гарантією через ненастання умов для повернення авансового платежу (оскільки банківська гарантія є нікчемною, такою, що порушує вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі», а також не передбачена розділом 17 укладеного між позивачем та третьою особою договору;). Банківська гарантії (з урахуванням змісту п.1.2. договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.18р., укладеного між відповідачем та третьою особою) не набула чинності внаслідок невиконання принципалом (ТОВ «Візин Річ») обов`язку із внесення забезпечення у вигляді застави майнових прав. Окрім того зазначає, що спірна гарантія не підлягає виконанню з огляду на відсутність правових підстав для її виконання, зокрема, із-за нікчемності п.п. 3.2.1, 3.2.1.1. та 3.2.1.3 договору №08-4/2636-18 від 11.10.18р., відповідно до статті 37 ЗУ «Про публічні закупівлі», про що відповідачу стало відомо після видання спірної гарантії. Також зазначає про нікчемність договору закупівлі внаслідок укладення додаткової угоди про продовження строку виконання зобов`язань за договором з порушенням вимог п.4. ч.4. ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі»; тощо.

ПрАТ НЕК «Укренерго» (позивач) у відповіді на відзив та його представник під час судових засідань заперечував проти обставин, викладених в ньому, зазначаючи (поміж-іншим), що у зв`язку з порушення третьою особою зобов`язання за основним договором, забезпеченим гарантією, у відповідача виникало зобов`язання сплатити грошову суму за гарантією , яку він не виконав. Доказів своєчасного виконання третьою особою своїх зобов`язань за основним договором перед позивачем відповідачем не надано; більше того рішенням господарського суду Житомирської області встановлені обставини порушення третьою особою строків виконання робіт за основним договором. Також зазначає, що дії відповідача та принципала є шахрайськими, які спрямовані на заволодіння коштами позивача, що є стратегічним підприємством державного сектору економіки, а не на реальне настання правових наслідків, обумовлених договором про надання банківської гарантії. Окрім того, посилається на приписи ст. 562 ЦК України, згідно з якими зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

АТ «АКБ «Конкорд» (відповідач) у запереченнях проти відповіді на відзив, заперечував проти обставин , викладених у відповіді на відзив, з підстав зазначених у відзиві на позов.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ :

11.10.18р. між ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» (замовник, позивач) та ТОВ «Візин Річ» (підрядник, третя особа) укладено договір № 08-4/2636-18. Відповідно до п.1.1. договору предмет закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. № 8118а/050І, Інв. № 8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, № 1033030 /0501 (45454000-4 Реконструкція).

За договором підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/0501 (далі також роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах договору.

Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи).

При цьому:

а) обсяг проектних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого Замовником та погодженого підрядником завдання на проектування (Додаток до договору), з дотриманням інших вимог договору;

результат проектних робіт за договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проектна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;

проектна документація передається підрядником разом із оригінальним примірником письмового звіту експертної організації, наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук (далі - Експертний звіт).

Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проектної документації (відповідно до Завдання на проектування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проектної документації, в тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проектних рішень Підрядника (якісні проектні роботи) та дотримання Підрядником строку, встановленого згідно з Договором;

б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні відповідати затвердженій, в установленому порядку проектній документації, іншим умовам договору.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені замовником, зокрема, залежно від фактичного обсягу видатків замовника. (п.1.1. договору).

У пункті 1.2 договору сторони погодили, що підрядник здійснює реконструкцію у наступні терміни:

- розроблення проекту до 20.12.2018 р.,

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 р. згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт (далі - Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.

Відповідно до п. 2.2., ціна договору становить 24314052,00 грн

Додатком 2/1 до договору сторони погодили договірну ціну на виконання проектно - вишукувальних робіт, яка становить 531259,19 грн.

Відповідно до п.3.1. договору, оплата підряднику здійснюється шляхом перерахування грошових коштів через банк, з поточного рахунку ДП «НЕК «Укренерго» на поточний рахунок підрядника, в порядку, визначеному договором, та з урахуванням (протягом строку дії договору) фінансових можливостей замовника.

В п.3.2. договору сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому , якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1. договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу , в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Беніфіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. (п.3.2.1.1 договору)

Згідно п. 4.2 договору замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3. договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником ( уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання виконаних будівельних робіт ( етапу таких робіт за визначений звітний період). (т.1, а.с.14-23)

03.04.19р. між сторонами до договору було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 08-4/2636-18 від 11.10.18р., згідно якої: п. 1.2 договору викладено в наступній редакції: підрядник здійснює реконструкцію: розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019р.; виконання робіт по проекту до 20.12.2019р. згідно із запланованим планом графіком на виконання робіт (далі-графік), що є додатком 3 до договору та невід`ємною частиною договору.

Згідно п. 2 додаткової угоди сторони погодили викласти додаток № 1 до договору «Завдання на проектування «ДСТУ Б.Д.1.1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501,Інв. № 8065/0501, Інв. № 80240503, Інв. № 8118/0501, Інв. № 80100503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/050145454000-4 Реконструкція» в редакції додатку № 1 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною договору .

За умовами п. 3 додаткової угоди, сторони узгодили викласти додаток № 3 до договору «План графік виконання робіт по об`єкту» в редакції додатку № 2 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною договору. Пунктом 5 додаткової угоди сторони вказали, що інші умови договору не змінюються.

За приписами п. 6 додаткової угоди, укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 7 додаткової угоди сторони узгодили, що умови даної додаткової угоди поширюються на взаємовідносини сторін, що виникли до дати її укладення.

Дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє протягом строку дії договору (п. 8 додаткової угоди) (т.1, а.с.81).

30.10.18р. АТ «АКБ «Конкорд» (банк - гарант, відповідач) надав на користь ДП НЕК «Укренерго» (бенефіціар, позивач) банківську гарантію № 71.00.007085 від 30.10.2018р. виконання ТОВ «Візин Річ» (принципал, третя особа) свого обов`язку на підставі договору №08-4/2636-18 від 11.10.18р. Згідно з цією гарантією банк - гарант прийняв на себе зобов`язання за першою письмовою вимогою бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не поставки протягом 3-х місяців , виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену (і) у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищують UAH 4 862 810, 40 грн., протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена кур`єрською поштою на поштову адресу гаранта: 49000, м. Дніпро, площа Троїцька, буд.2 не пізніше 29.01.20р. Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках: якщо вимога по гарантії надано банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії. (т.1, а.с.97).

Як вказує позивач, всупереч умовам договору №08-4/2636-18 від 11.10.18р. ТОВ «Візин Річ» не були виконані проектні роботи по договору у строк до 30.04.2019р., що є безумовним свідченням порушення третьою особою свого зобов`язання надати послуги в погоджений строк у повному обсязі. На підтвердження цієї обставин позивач посилається на рішення господарського суду Житомирської області від 15.10.19р. у справі №904/789/19 за позовом ПрАТ НАК «Укренерго» до ТОВ «Візин Річ» про стягнення 119 002, 03 грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт. Вищезазначеним рішенням господарського суду , яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.20р. (т.1, а.с.109-114) встановлені обставини порушення третьою особою своїх зобов`язань зі своєчасного виконання робіт за договором №08-4/2636-18 від 11.10.18р., а саме зазначено наступне: «…Аналізуючи норми чинного законодавства, з урахуванням викладених обставин, суд дійшов висновку, що укладенням додаткової угоди № 1 до договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 сторони внесли зміни до договору щодо терміну розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019.Укладенню додаткової угоди сприяло листування сторін, що не заперечується сторонами, яка стосувалась внесенню змін та доповнень до проектної документації (копії відповідних листів та документів сторонами надано до матеріалів справи), що вказує на те, що сторонами вчинялись конклюдентні дії, які виражають волевиявлення сторін договору на внесення змін до договору, в тому числі й щодо кінцевого строку виконання робіт з розроблення проекту. За приписами ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).Отже, відповідач зобов`язаний був виконати роботи щодо розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019р. Однак у визначений договором строк відповідач роботи щодо розроблення та затвердження проекту не виконав, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що відповідач допустив порушення виконання взятих на себе зобов`язань. Станом на день вирішення спору матеріали справи також не містять доказів виконання відповідачем умов укладеного договору щодо розроблення та затвердження проектної документації …». (т.1, а.с.103-107).