ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/55/20Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.

Представники сторін:

Від прокуратури - Кірющенко А.В., наказ № 389, від 21.08.20;

від ТОВ "Тихий хутор" - Гонтаренко А.К., договір № 08/20, від 24.02.20;

від Виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області - не з`явився;

від Південного офісу Держаудитслужби України - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області

на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020

у справі №923/55/20

за позовом Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі:

позивача-1: Виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області

позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 340 134,99 грн.

(суддя першої інстанції: Ярошенко В.П., дата та місце ухвалення рішення: 19.05.2020, Господарський суд Херсонської області, м. Херсон, вул. Театральна, 18)

16 січня 2020 року до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області та Південного офісу Держаудитслужби України з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор", в якій прокурор просить про:

1. Визнання недійсними додаткової угоди №2 від 12.02.2018 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, додаткової угоди №3 від 26.02.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткової угоди №4 від 19.03.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткової угоди №6 від 05.04.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткової угоди №7 від 13.04.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткової угоди №8 від 16.05.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткової угоди № 9 від 17.08.2018 та додаткової угоди № 10 від 24.08.2018, які укладені між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор".

2. Стягнення з ТОВ "Тихий хутор" 340 134,99 грн., які товариство отримало в результаті виконання укладених додаткових угод №2 від 12.02.2018, № 3 від 26.02.2019, № 4 від 19.03.2018, № 6 від 05.04.2018, № 7 від 13.04.2018, № 8 від 16.05.2018, № 9 від 17.08.2018 та № 10 від 24.09.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, укладеного між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" в дохід Олешківської міської ради Херсонської області на рахунок місцевого бюджету Олешківської міської ради.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору №6 від 10.01.2018 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Прокурор вказує, що суттєве коливання ціни на м`ясо (м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені, філе куряче охолоджене та печінка яловича охолоджена в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком чого стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, які за твердженням прокурора мають ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними і повернення в бюджет надмірно сплачених коштів.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 по даній справі в задоволенні позову відмовлено.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що Заступником керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області не доведено належними та допустимими доказами факт порушення відповідачем вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідно і ст. 203, 215 Цивільного кодексу України. Суд першої інстанції зазначив, що відсутні і правові підстави для застосування наслідків недійсності правочину, передбачені ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України.

Також місцевий господарський суд зазначив, що аргументи, наведені заступником керівника Новокаховської місцевої прокуратури, щодо наявності підстав для задоволення позову, не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник прокурора Херсонської області звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 скасувати та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.

Апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи; порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Прокурор зазначає, що рішення суду про відмову в позові мотивовано фактично лише тим, що подана прокурором довідка Торгово-промислової палати №Ви-67 від 21.05.2019 є недостовірним та недостатнім доказом без з`ясування інших обставин, на які посилався прокурор у позові, що свідчить про неповноту рішення і недодержання судом ст.236 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення.

Крім того, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, оскільки у даному спорі не є визначальним доведення факту наявності або відсутності коливання ціни (цей факт є додатковим доказом вчинення дій у порушення вимог законодавства), а перш за все суду необхідно було звернути увагу чи надано постачальником документальне підтвердження коливання ціни на предмет закупівлі під час ініціювання внесення змін до договору.

Прокурор вважає, що висновок суду щодо правомірності укладення додаткових угод до договору про закупівлю №6 від 10.01.2018 є такими, що не грунутються на нормах законодавства та не підтверджено жодними належними доказами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 у справі №923/55/20, призначено розгляд справи №923/55/20 за апеляційною скаргою Заступника прокурора Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 на: 27.07.2020 року о 10-00 год.

В судовому засіданні 27.07.2020 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" про відкладення розгляду справи №923/55/20 на іншу дату, відкладено розгляд справи №923/55/20 до 21.09.2020 року на 10-30 год.

16.09.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" про участь в судовому засіданні по справі №923/55/20 за апеляційною скаргою Заступника прокурора Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 призначеного на 21.09.2020 року о 10-30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 задоволено клопотання ТОВ "Тихий хутор" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №923/55/20 поза межами приміщення суду.

В судовому засіданні 21.09.2020 представник прокуратури підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без задоволення.

Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце проведення справи повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на явку представника ТОВ «Кубей Агро» до суду, а також те, що в попередніх судових засіданнях представник ТОВ «Кубей Агро» надавав усні пояснення по суті справи, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе відмовити в задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників, за наявними у ній матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, виконавчим комітетом Олешківської міської ради у 2018 році були проведені відкриті торги щодо закупівлі продуктів харчування для дошкільних навчальних закладів міста Олешки за кодом ДК 021:2015-151100000-2 М`ясо (м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені, філе куряче охолоджене та печінка яловича охолоджена), загальною вартістю 1 012 956,79 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ТОВ "Тихий хутор" з остаточною пропозицією - 1 012 956,79 грн., МПП "Ритм" з остаточною пропозицією - 1 428 634,30 грн. та ФОП Мусієнко Л.Й з остаточною пропозицією - 1 429 556,34 грн.

За результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, визначено переможцем процедури відкритих торгів - ТОВ "Тихий хутор" з ціновою пропозицією 1 012 956,79 грн., у зв`язку з чим було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

10.01.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" (Постачальник) був укладений договір поставки №6 про закупівлю товару - м`яса (м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені, філе куряче охолоджене та печінка яловича охолоджена).

Відповідно до п. 1.1. Договору постачальник зобов`язується у 2018 році поставити та передати у власність Замовникові товари, зазначені в Специфікації - Додатку №1 до даного Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі товари за наявності відповідного бюджетного призначення.

Відповідно до п. 1.2 Договору найменування (номенклатура, асортимент) товару: ДК 021:2015 - 15110000-2, м`ясо (м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені, філе куряче охолоджене та печінка яловича охолоджена).

Згідно Специфікації (додаток до Договору № 6 від 10.01.2018) м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 80,00 грн. за 1 кг, кількістю 7 236,56 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 37,00 грн. за 1 кг, кількістю 7 185,23 кг, філе куряче охолоджене - 69,00 грн. за 1 кг, кількістю 1 969,12 кг та печінка яловича охолоджена - 28,00грн. за 1 кг, кількістю 1 153,90 кг.

Відповідно до п.3.2. Договору визначено ціну договору - 1 012 956,79 грн. без ПДВ.

Умовами Договору встановлено, що ціна цього договору може бути змінена, у випадках, визначених у ч. 4 ст. ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У подальшому між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор", з посиланням на пункт 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", 12.02.2018 укладено Додаткову угоду №2. Вказаною Додатковою угодою №2 до Договору №6 від 10.01.2018 внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація до Договору.

Так, відповідно до Додаткової угоди № 2 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 88,00 грн. за 1 кг, кількістю 6 268,69 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 40,70 грн. за 1 кг, кількістю 6 532,03 кг, філе куряче охолоджене - 75,90 грн. за 1 кг, кількістю 1 790,11 кг та печінка яловича охолоджена - 30,80 грн. за 1 кг, кількістю 1 049,00 кг.

Також вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене на 657,87 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені на 653,2 кг, філе куряче охолоджене на 179,01 кг та печінка яловича охолоджена на 104,9 кг.

26.02.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду № 3 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди № 3 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 96,80 грн. за 1 кг, кількістю 5 698,81 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 44,77 грн. за 1 кг, кількістю 5 938,21 кг, філе куряче охолоджене - 83,49 грн. за 1 кг, кількістю 1627,37 кг та печінка яловича охолоджена - 33,88 грн. за 1 кг, кількістю 953,64 кг.

Також вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене на 569,88 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені на 593,82 кг, філе куряче охолоджене на 162,74 кг. та печінка яловича охолоджена на 95,36 кг.

19.03.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №4 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди №4 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 106,48 грн. за 1 кг, кількістю 5 180,74 кг та печінка яловича охолоджена - 37,27 грн. за 1 кг, кількістю 866,90 кг.

Вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене на 518,07 кг та печінка яловича охолоджена на 86,74 кг.

05.04.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №6 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди №6 ціна товару становить: кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 49,28 грн. за 1 кг, кількістю 5 394,75 кг, філе куряче охолоджене - 91,84 грн. за 1 кг, кількістю 1 479,41 кг та печінка яловича охолоджена - 41,00 грн. за 1 кг, кількістю 788,03 кг.

Вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені на 543,46 кг, філе куряче охолоджене на 147,90 кг та печінка яловича охолоджена на 78,87 кг.

13.04.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду № 7 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди № 7 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 117,13 грн. за 1 кг, кількістю 4 709,68 кг та кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 54,21грн. за 1 кг, кількістю 4 904,14 кг.

Вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене на 471,06 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені на 490,61 кг.

16.05.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №8 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація" до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди № 8 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 120,64 грн. за 1 кг, кількістю 4572,66 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 56,92 грн. за 1 кг, кількістю 4 670,65 кг, філе куряче охолоджене - 93,22 грн. за 1 кг, кількістю 1 457,51 кг та печінка яловича охолоджена - 45,10 грн. за 1 кг, кількістю 716,39 кг.

Вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене на 137,02 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені на 233,49 кг, філе куряче охолоджене на 21,9 кг та печінка яловича охолоджена на 71,64 кг.

17.08.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №9 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація" до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди № 9 ціна товару становить: філе куряче охолоджене - 95,08 грн. за 1 кг, кількістю 1 429 кг.

Вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме філе куряче охолоджене на 28,51 кг.

24.09.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №10 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація" до Договору.

Відповідно до Додаткової угоди №10 ціна товару становить: філе куряче охолоджене - 97,93 грн. за 1 кг, кількістю 1387,41 кг.

Вказаною Додатковою угодою визначено, що кількість Товару, що підлягає поставці за основним Договором, у зв`язку із підвищенням ціни за одиницю продукції зменшується, а саме філе куряче охолоджене на 41,59 кг.

За наслідками перевірки прокуратурою виявлено невідповідність вимогам чинного законодавства України укладених між Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" додаткових угоду №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 до договору поставки № 6 від 10.01.2018.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора до Господарського суду Херсонської області з відпвідним позовом.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина 1 статті 16 цього Кодексу).

Частини 1, 4 ст.202 Цивільного кодексу України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину, наявність у сторін необхідного обсягу цивільної дієздатності, наявність об`єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину, його адекватність внутрішній волі, відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону, спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновителями), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами сит. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (ст. 632 ЦК України).

У відповідності до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.ч.1, 2 ст.712 ЦК України).

За приписами ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено порядок оцінки та розгляду тендерних пропозицій.

Так, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

За приписами ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником в день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-портал. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Як зазначалося раніше, виконавчим комітетом Олешківської міської ради у 2018 році були проведені відкриті торги щодо закупівлі продуктів харчування для дошкільних навчальних закладів міста Олешки за кодом ДК 021:2015-151100000-2 М`ясо (м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені, філе куряче охолоджене та печінка яловича охолоджена), загальною вартістю 1 012 956,79 грн.

За результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, визначено переможцем процедури відкритих торгів - ТОВ "Тихий хутор" з ціновою пропозицією 1 012 956,79 грн.

10.01.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" (Постачальник) був укладений договір поставки №6 про закупівлю товару - м`яса (м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені, філе куряче охолоджене та печінка яловича охолоджена).

Станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі". Відповідно до приписів зазначеного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умову договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Тобто, законодавством та Договором передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Так, між Виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено наступні додаткові угоди:

- 12.02.2018 укладено Додаткову угоду №2. Вказаною Додатковою угодою №2 до Договору №6 від 10.01.2018 внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація до Договору. Відповідно до Додаткової угоди № 2 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 88,00 грн. за 1 кг, кількістю 6 268,69 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 40,70 грн. за 1 кг, кількістю 6 532,03 кг, філе куряче охолоджене - 75,90 грн. за 1 кг, кількістю 1 790,11 кг та печінка яловича охолоджена - 30,80 грн. за 1 кг, кількістю 1 049,00 кг.

- 26.02.2018 укладено додаткову угоду № 3 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація до Договору. Відповідно до Додаткової угоди № 3 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 96,80 грн. за 1 кг, кількістю 5 698,81 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 44,77 грн. за 1 кг, кількістю 5 938,21 кг, філе куряче охолоджене - 83,49 грн. за 1 кг, кількістю 1627,37 кг та печінка яловича охолоджена - 33,88 грн. за 1 кг, кількістю 953,64 кг.

- 19.03.2018 укладено додаткову угоду №4 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація до Договору. Відповідно до Додаткової угоди №4 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 106,48 грн. за 1 кг, кількістю 5 180,74 кг та печінка яловича охолоджена - 37,27 грн. за 1 кг, кількістю 866,90 кг.

- 05.04.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №6 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація до Договору. Відповідно до Додаткової угоди №6 ціна товару становить: кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 49,28 грн. за 1 кг, кількістю 5 394,75 кг, філе куряче охолоджене - 91,84 грн. за 1 кг, кількістю 1 479,41 кг та печінка яловича охолоджена - 41,00 грн. за 1 кг, кількістю 788,03 кг.

- 13.04.2018 між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" укладено додаткову угоду №7 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація до Договору. Відповідно до Додаткової угоди № 7 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 117,13 грн. за 1 кг, кількістю 4 709,68 кг та кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 54,21грн. за 1 кг, кількістю 4 904,14 кг.

- 16.05.2018 укладено додаткову угоду №8 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація" до Договору. Відповідно до Додаткової угоди № 8 ціна товару становить: м`ясо свинини 1 категорії (без кісток та сала) охолоджене - 120,64 грн. за 1 кг, кількістю 4572,66 кг, кури-бройлери 1 категорії (тушки) охолоджені - 56,92 грн. за 1 кг, кількістю 4 670,65 кг, філе куряче охолоджене - 93,22 грн. за 1 кг, кількістю 1 457,51 кг та печінка яловича охолоджена - 45,10 грн. за 1 кг, кількістю 716,39 кг.

- 17.08.2018 укладено додаткову угоду №9 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку №1 Спеціфікація" до Договору. Відповідно до Додаткової угоди № 9 ціна товару становить: філе куряче охолоджене - 95,08 грн. за 1 кг, кількістю 1 429 кг.

- 24.09.2018 укладено додаткову угоду №10 до договору поставки №6 від 10.01.2018, якою внесено зміни до Додатку № 1 Спеціфікація" до Договору. Відповідно до Додаткової угоди №10 ціна товару становить: філе куряче охолоджене - 97,93 грн. за 1 кг, кількістю 1387,41 кг.

З огляду на вищевикладене, враховуючи умови укладених додаткових угод, суд апеляційної істанції зазначає, що сторони договору, укладаючи оскаржувані додаткові угоди, кожного разу збільшували ціну товару на 10% та змінювали кількість товару.

Крім того, враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, суд зазначає, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що, як суд першої інстанції, так і відповідач, зазначають про необхідність відмови у позові по даній справі, у зв`язку з тим, що подана прокурором довідка Торгово-промислово палати №Ви-67 від 21.05.2019 є недостовірним та недостатнім доказом, однак відповідно до вищенаведених приписів чинного законодавства саме на відповідача покладено обов`язок довести обставини (надати документи), на підставі яких змінюється ціна товару за договором.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що Довідки ГУ статистики у Херсонській області, надані ТОВ «Тихий хутор», як доказ коливання ціни, не містять жодних посилань на коливання, а визначають середні ціни у певні місяці 2018 року, у зв`язку з чим не можуть слугувати доказом підтвердження та обґрунтування коливання цін, з огляду на що доводи апелянта в цій частині є обґрунтованими.

За таких обставин, відповідачем не надано документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення Договору по момент укладення додаткових угод, з огляду на що сторони безпідставно внесли зміни до Договору шляхом укладення додаткових угод до Договору №6.

Судова колегія зазначає, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відтак, вказані угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання їх недійсними.

За приписами 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правові наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 Цивільного кодексу України, відповідно до ч. 2 якої у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи наведені обставини, у суду є достатні підстави вважати, що відповідач з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну за визначений товар, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на хліб пшеничний у вказаний період.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З огляду на вищевикладене, враховуючи приписи чинного законодавства в сфері державних закупівель, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що позовні вимоги про визнання недійсними додаткових №2 від 12.02.2018 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, додаткову угоду №3 від 26.02.2018, додаткову угоду №4 від 19.03.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №6 від 05.04.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №7 від 13.04.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №8 від 16.05.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду № 9 від 17.08.2018 та додаткової угоди №10 від 24.08.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції в цій частині таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції і в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 340 134,99 грн., які товариство отримало в результаті виконання укладених додаткових угод №2 від 12.02.2018, №3 від 26.02.2019, №4 від 19.03.2018, №6 від 05.04.2018, №7 від 13.04.2018, №8 від 16.05.2018, №9 від 17.08.2018 та №10 від 24.09.2018, до договору поставки №6 від 10.01.2018, з огляду на наступне.

За приписами ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Так, ТОВ «Тихий хутор», в результаті виконання укладених з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» додаткових угод №2 від 12.02.2018, №3 від 26.02.2019, №4 від 19.03.2019, №6 від 05.04.2018, №7 від 13.04.2018, №8 від 16.05.2018, №9 від 17.08.2018, №10 від 24.09.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018 на виконання цих правочинів виплачено бюджетних уоштів у сумі 340134,99 грн.

Відповідно до роз`яснення Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4 - 22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до загального фонду бюджету.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744 отримані ТОВ «Тихий хутор» кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в дохід обласного бюджету.

За таких обставин, вимога прокурора про стягнення про стягнення з відповідача 340 134,99 грн. підлягає задоволенню.

Стосовно доводів відповідача про відсутність у прокурора підстав представництва Виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області та Південного офісу Держаудитслужби України, судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Системне тлумачення ст. 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 1311 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п.35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частина 2 статті 129 Конституції України).

Вищевикладене надає підстави для висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Закону України «Про дошкільну освіту» управління системою дошкільної освіти здйіснюють органи місцевого самоврядування.

Згідно з ч.2 ст.19 Закону України «Про дошкільну освіту» органи місцевого самоврядування забезпечують реалізацію державної політики у сфері дошкільної освіти на відповідній території, у тому числі розвиток мережі закладів дошкільної освіти всіх форм власності відповідно до потреб населення, враховуючи інтереси дітей з особливими освітніми потребами, поліпшення матеріально-технічної бази та господарське обслуговування комунальних закладів дошкільної освіти, виконують функції засновника закладів дошкільної освіти на відповідній території та забезпечують соціальний захист, охорону життя, здоров`я та захист прав учасників освітнього поцесу та обслуговуючого персоналу в закладі дошкільної освіти.

Відповідно до ч.2 ст. 25 Закону України «Про освіту» засновник закладу освіти здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти.

Крім того, Виконавчий комітет Олешківської міської ради, як сторона договору поставки №6 від 10.01.2018 у відповідності до п.9.2 договору та норм Цивільного та Господарського кодексів України наділена правом звернення до суду для захисту порушених інтересів.

Відповідно до Положення про виконавчий комітет Олешківської міської ради, затвердженого рішенням 31-ї чергової сесії Олешківської міської ради VII скликання №502 від 07.12.2017, Виконавчий комітет Олешківської міської ради є виконавчим органом міської ради, призначенням якого є здійснення організаційного забезпечення діяльності міської ради, забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста, ефективного використання природних, тредових і фінансових ресурсів.

Відповідно до п.2.2. Положення призначення виконавчого комітету, як колегіального виборного органу міської ради є здійснення виконавчих функцій повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування» та іншими Законами України.

Відповідно до ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальною юрисдикції, зокрема звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Виконавчий комітет Олешківської міської ради, як орган, на якого покладено повноваження щодо контролю виконання міського бюджету, контролю за фінансовою діяльністю дошкільних навчальних закладів міста, які фінансується за рахунок коштів міського бюджеу, маючи у своєму складі виконавчий комітет, повинен був і мав змогу забезпечити належний і дієвий контроль заза ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які вділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі.

Разом з тим, органом місцевого самоврядування з моменту укладення оспорюваних угод та до часу звернення прокурора з позово, не дивлячись на те, що прокурором проінформовано Раду про застосування заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову з указаних питань (листи від 04.11.2019 за №34-1137вих-19, від 09.12.2019 за №3412707вих-19 та від 10.01.2020 за №34-251вих-20), не вжито належних заходів для усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст.131-1 Конституції України пкладено на прокуратуру.

Крім того, згідно абз. 2 ч.3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням Про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановю Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупіві та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутись до суду в інтересах держави.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Південний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Новокаховською місцевою прокуратурою направлено листи №34-11012вих-19 від 25.10.2019 та №34-11012вих-19 від 12.11.2019 до Південного офісу Держаудитслужби України, в яких повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваних додаткових угод.

Не дивлячись на те, що Новокаховською місцевою прокуратурою повідомлено про виявлені порушення, Південним офісом Держаудитслужби України не вжито заходів на усунення допущених порушень при укладенні додаткових угод та відповідно не вжито жодних заходів для визнання їх недійсними, що свідчить про неналежне виконання захисту інтересів суб`єктом вадних повноважень.

З огляду на наведені обставини, враховуючи обставини справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою соціального захисту дітей та забезпечення їх якісного харчування.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Заступника прокурора Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 у справі №923/55/20 підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги розподіляються пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 у справі №923/55/20 задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2020 у справі №923/55/20 скасувати.

Позовні вимоги Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області та Південного офісу Держаудитслужби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів - задовольнити.

Визнати недійсними додаткову угоду №2 від 12.02.2018 до договору поставки № 6 від 10.01.2018, додаткову угоду №3 від 26.02.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №4 від 19.03.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №6 від 05.04.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №7 від 13.04.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду №8 від 16.05.2018 до договору поставки №6 від 10.01.2018, додаткову угоду № 9 від 17.08.2018 та додаткової угоди №10 від 24.08.2018, які укладені між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" (інд.код: 37930000, Україна, 75100, Херсонська обл., Олешківський р-н, місто Олешки, вул. Пролетарська, 98-В) 340 134,99 грн., які товариство отримало в результаті виконання укладених додаткових угод №2 від 12.02.2018, № 3 від 26.02.2019, № 4 від 19.03.2018, № 6 від 05.04.2018, № 7 від 13.04.2018, № 8 від 16.05.2018, № 9 від 17.08.2018 та № 10 від 24.09.2018, до договору поставки №6 від 10.01.2018, укладеного між виконавчим комітетом Олешківської міської ради та ТОВ "Тихий хутор" в дохід Олешкікської міської ради Херсонської області на рахунок місцевого бюджету Олешківської міської ради (UA608999980314000544000021284 УК у Олешківському районі, м.Олешки, МФО: 899998, код отримувача 38045231, ККД 24060300).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор"(інд.код: 37930000, Україна, 75100, Херсонська обл., Олешківський р-н, місто Олешки, вул. Пролетарська, 98-В) на користь Херсонської обласної прокуратури (інд.код: 04851120, Україна, 73000, Херсонська обл., місто Херсон, вул.Михайлівська, 33) 21918,02 грн. судового збору за подання позовної заяви та 32877,03 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.09.2020 року.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош