ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/3790/19 Суддя першої інстанції: Падій В.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Костюк Л.О. та Чаку Є.В.,

за участю секретаря - Король Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_3 , до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи Міністерства оборони України, про скасування наказів, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року ОСОБА_4 , а також ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_3 , звернулися до суду з адміністративним позовом, у якому просили:

-скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) від 29 жовтня 2015 року № 252 по стройовій частині;

-скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) від 20 листопада 2015 року № 1065 про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період солдатом ОСОБА_5 ;

-визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) щодо відмови ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у виплаті грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, які безвісно відсутні;

-зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_2 та ОСОБА_1 грошове забезпечення сім`ям безвісно відсутніх військовослужбовців за період з 29 жовтня 2015 року по 22 липня 2017 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх».

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року вказаний адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Скаржник вказує на те, що причини залишення ОСОБА_5 військової частини фактично є невстановленими, у зв`язку з чим висновки службового розслідування про самовільне залишення місця служби не можна вважати неправильними.

Під час судового засідання представник відповідача, який брав участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник Ковальчук М.І. в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у ній.

ОСОБА_1 та Міністерство оборони України, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, проте у судове засідання не з`явилися та причини неявки суду не повідомили. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності зазначених учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_2 , перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року без змін, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що ОСОБА_4 є матір`ю ОСОБА_5 , а ОСОБА_3 його дочкою.

Згідно з довідкою Малинського об`єднаного міського військового комісаріату від 26 грудня 2018 року № 1972 ОСОБА_5 у період з 22 квітня 2015 року по 11 листопада 2017 року був призваний на військову службу по мобілізації.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17 червня 2015 року № 133 ОСОБА_5 вирішено вважати таким, що прибув з Військової частини НОМЕР_3 АДРЕСА_1 та призначено на посаду солдата військової служби за мобілізацією на особливий період снайпером взводу снайперів роти снайперів.

Під час вечірньої перевірки особового складу взводу снайперів молодший сержант командир взводу снайперів ОСОБА_6 29 жовтня 2015 року виявив факт відсутності ОСОБА_5 , у зв`язку з чим подав відповідний рапорт на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 29 жовтня 2015 року № 252 військовослужбовця служби за призивом під час мобілізації на особливий період кулеметника відділення снайперів взводу снайперів солдата ОСОБА_5 , який самовільно залишив частину 29 жовтня 2015 року, було знято з усіх видів забезпечення з 29 жовтня 2015 року.

Також на підставі рапорту молодшого сержанта ОСОБА_6 відповідачем видано наказ (по стройовій частині) від 30 жовтня 2015 року № 253 щодо проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_5 .

За результатами службового розслідування складено акт проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_5 від 20 листопада 2015 року, яким встановлено, що 29 жовтня 2015 року військовослужбовець за призовом під час мобілізації на особливий період ОСОБА_5 без поважних причин був відсутній під час проведення вечірньої перевірки відділення снайперів взводу снайперів в районі виконання підрозділом завдань в зоні АТО на території Донецької області. Пошуки військовослужбовця на території базового збору результатів не дали, на мобільний телефон солдат ОСОБА_5 не відповідав. Про цей випадок тимчасово виконуючий обов`язки командира взводу снайперів молодший сержант ОСОБА_6 невідкладно доповів рапортом на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 . З пояснень військовослужбовців ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 стало відомо, що 29 жовтня 2015 року солдат ОСОБА_5 приблизно о 20 год. 30 хв. самовільно залишив розташування взводу снайперів в районі виконання підрозділом завдань в зоні АТО на території Донецької області та вибув у невідомому напрямку.

З огляду на викладені обставини зроблено висновок, що з 29 жовтня 2015 року ОСОБА_5 знаходиться поза межами району розташування Військової частини НОМЕР_2 без поважних причин, що має ознаки самовільного залишення військовослужбовцем частини за місцем служби. У зв`язку з цим запропоновано за самовільне залишення місця військової служби позбавити солдата ОСОБА_5 премії за жовтень 2015 року у повному обсязі та підготувати повідомлення до військової прокуратури про кримінальне правопорушення, вчинене солдатом ОСОБА_5 .

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 20 листопада 2015 року № 1065 за самовільне залишення місця військової служби солдата ОСОБА_5 позбавлено премії за жовтень 2015 року у повному обсязі та зобов`язано командира взводу снайперів підготувати повідомлення до військової прокуратури про кримінальне правопорушення, вчинене солдатом ОСОБА_5 .

Також судом першої інстанції було встановлено, що наказом командира 1 окремої танкової бригади (по особовому складу) від 17 листопада 2015 року № 130-РС, у відповідності до ч. 9 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, солдата ОСОБА_5 було увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження командира 1 танкової бригади з 13 листопада 2015 року.

На виконання цього наказу командир Військової частини НОМЕР_2 видав наказ від 17 листопада 2015 року № 271 (по стройовій частині) про увільнення солдата ОСОБА_5 від займаної посади і зарахування в розпорядження командира 1 танкової бригади з 13 листопада 2015 року.

До Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 18 грудня 2015 року внесено повідомлення ОСОБА_1 про те, що у період часу з 27 жовтня 2015 року по цей час відсутній зв`язок з ОСОБА_5 , який знаходиться в зоні АТО, а саме: с. Катеринівка Костянтинівського району Донецької області. Кримінальне провадження № 12015060080000865 за фактом зникнення солдата ОСОБА_5 в районі проведення АТО зареєстроване з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України.

Штаб Антитерористичного центру при Службі безпеки України листом від 07 квітня 2016 року № 33/8-3685 повідомив Слідче управління Головного управління Національної поліції в Житомирській області що за інформацією, яка надійшла до Об`єднаного центру з координації пошуку, звільнення незаконно позбавлених волі осіб, заручників та встановлення місцезнаходження безвісті зниклих в районі проведення АТО, ОСОБА_5 значиться як зниклий безвісті в обліку військовослужбовців та цивільних осіб, які були протиправно позбавлені волі або зникли безвісті в районі проведення антитерористичної операції.

Рішенням Малинського районного суду Житомирської області від 11 липня 2017 року у справі № 283/1161/17 задоволено заяву ОСОБА_1 та визнано ОСОБА_5 безвісно відсутнім. Зазначене судове рішення набрало законної сили 22 липня 2017 року.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09 листопада 2017 року № 121, на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12 жовтня 2017 року № 201-PC, телеграми оперативного командування «Північ» від 08 листопада 2017 року № 502/2/4/2/2316, солдата ОСОБА_5 , кулеметника відділення снайперів взводу снайперів Військової частини НОМЕР_1 , визнаного безвісно відсутнім рішенням Малинівського районного суду Житомирської області від 11 липня 2017 року у справі № 283/1164/17, виключено зі списків особового складу Збройних Сил України.

Крім того суд першої інстанції встановив, що за результатами опрацювання звернення матері колишнього військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 від 15 лютого 2019 року щодо невиплати грошового забезпечення, відповідачем направлено лист від 13 березня 2019 року № 116/14/3/286 на ім`я начальника штабу першого заступника Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яким запропоновано повторно призначити службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_5 та за результатами службового розслідування прийняти управлінські рішення.

На виконання розпорядження начальника штабу першого заступника Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13 березня 2019 року № 116/14/3/286 та з метою підтвердження або спростування статусу колишнього військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 в період з 29 жовтня 2015 року по 11 липня 2017 року, командиру Військової частини НОМЕР_1 наказано повторно призначити службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_5 та за результатами службового розслідування прийняти управлінські рішення.

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15 березня 2019 року № 296 «Про призначення службового розслідування» у Військовій частині НОМЕР_1 було проведено додаткове службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_5 , за результатами якого складено акт службового розслідування від 24 березня 2019 року. Згідно з вказаним висновком обставин та причин, за яких солдат ОСОБА_5 залишив військову частину, розслідуванням з`ясувати не вдалося, оскільки весь особовий склад, з яким проходив службу солдат ОСОБА_5 , був звільнений з лав Збройних Сил України.

Листом від 02 квітня 2019 року № 850 наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 29 березня 2019 року № 228 «Про результати службового розслідування» та копії матеріалів службового розслідування стосовно військовослужбовця ОСОБА_5 були направлені до Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

ОСОБА_2 10 жовтня 2019 року звернулася до командира Військової часини НОМЕР_1 із заявою про виплату грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_5 .

Листом від 28 жовтня 2019 року заявника було повідомлено про те, що солдат ОСОБА_5 був знятий з усіх видів забезпечення як такий, що самовільно залишив частину з 29 жовтня 2015 року.

Не погоджуючись із рішеннями та діями Військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_3 , звернулися до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог зазначених осіб, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували самовільне залишення солдатом ОСОБА_5 місця розташування Військової частини НОМЕР_1 в районі виконання підрозділом завдань в зоні АТО на території Донецької області 29 жовтня 2015 року приблизно о 20 год. 30 хв.

Доводи відповідача про те, що залишення військовослужбовцем зброї на посту свідчить про відсутність насильницьких дії щодо примусового залишення місця розташування частини, суд першої інстанції визнав необґрунтованими з тих підстав, що матеріалами службового розслідування не встановлено та матеріалами адміністративної справи не підтверджено, що солдат ОСОБА_5 залишив зброю на посту.

Посилання відповідача на той факт, що причини самовільного залишення ОСОБА_5 бойового посту на цей час є нез`ясованими, а тому відсутні підстави вважати, що висновок Військової частини НОМЕР_1 щодо самовільного залишення військовослужбовцем військової частини є неправильним, суд першої інстанції визнав помилковими та зазначив, що не з`ясування таких причин, а також відсутність доказів, які б підтверджували самовільне залишення місця розташування взводу снайперів в районі виконання підрозділом завдань в зоні АТО на території Донецької області солдатом ОСОБА_5 , свідчать саме про відсутність підстав для висновку про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини.

Враховуючи скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) від 29 жовтня 2015 року № 252 щодо зняття ОСОБА_5 з усіх видів забезпечення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачі мають право на виплату їм грошового забезпечення солдата ОСОБА_5 , в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, з дня його зникнення 29 жовтня 2015 року до визнання його у встановленому законом порядку безвісно відсутнім 22 липня 2017 року.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Адміністративний позов ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_3 , спрямований на захист права на отримання грошового забезпечення ОСОБА_5 .

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Відповідно до вказаної норми права Кабінет Міністрів України постановою від 30 листопада 2016 року № 884 затвердив Порядок виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх (далі Порядок).

Згідно з п. 4 Порядку виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).

Положеннями п. 6 Порядку передбачено, що виплата грошового забезпечення здійснюється щомісяця на підставі наказів командирів (начальників, керівників) військових частин (установ, організацій) членам сімей військовослужбовців, безвісно відсутніх, до дня набрання законної сили рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими.

Відповідно, для вирішення питання про виплату грошового забезпечення, Порядок встановив самостійні, відмінні від передбачених нормами цивільного законодавства, підстави для віднесення військовослужбовців до таких, що вважаються безвісно відсутніми.

Так, п. 2 Порядку передбачає, що у цьому Порядку під терміном «безвісно відсутній військовослужбовець» слід розуміти зниклого безвісти під час захисту Вітчизни військовослужбовця, щодо якого понад 15 днів відсутні відомості про місце його перебування, крім відомостей про самовільне залишення військової частини або місця служби.

Сторонами цієї справи не заперечується, що відносно солдата ОСОБА_5 понад 15 днів відсутні відомості про місце його перебування.

Підставою для відмови позивачам у виплаті грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_5 стала наявність відомостей про самовільне залишення ним місця служби.

Такі відомості викладені в наказах командира Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) від 29 жовтня 2015 року № 252 про зняття ОСОБА_5 з усіх видів забезпечення та від 20 листопада 2015 року № 1065 про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період солдатом ОСОБА_5 .

Враховуючи, що підставою для оскарження цих наказів у судовому порядку стала саме незгода з внесенням до них відомостей про самовільне залишення ОСОБА_5 місця служби, колегія суддів у межах цієї справи перевіряє обґрунтованість саме вказаного висновку.

Оцінивши наявні в матеріалах справи письмові докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, як це передбачено ст. 90 КАС України, колегія суддів прийшла до висновку про те, що внесення до таких наказів інформації про самовільне залишення солдатом ОСОБА_5 місця служби було передчасним та в достатній мірі не доведеним.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, причини залишення солдатом ОСОБА_10 місця служби не були встановлені та на цей час не перевірені в установленому законом порядку.

Ту обставину, що причини залишення місця служби не встановлені, відповідач вважає достатньою для висновку про самовільне залишення служби.

Під час розгляду і вирішення справи колегія суддів виходить з того, що у разі не встановлення фактичних причин залишення місця служби, для визнання військовослужбовця таким, що самовільно залишив місце служби, необхідно перевірити наявність чи відсутність фактів, обставин, умов, чинників тощо, які б давали обґрунтовані підстави стверджувати про відсутність інших причин відсутності військовослужбовця на місці служби.

Разом з тим такі обставини належним чином перевірені не були. Як вірно зазначив суд першої інстанції, в акті проведення службового розслідування від 20 листопада 2015 року міститься інформація лише про те, що пошуки військовослужбовця на території базового табору результатів не дали, на мобільний телефон солдат ОСОБА_5 не відповідав.

У зазначеному акті також вказано, що солдат ОСОБА_5 без поважних причин був відсутній під час вечірньої перевірки відділення снайперів взводу снайперів Військової частини НОМЕР_2 . Однак обставини залишення солдатом ОСОБА_5 місця служби не з`ясовані та в акті від 20 листопада 2015 року не відображені.

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що в акті проведення службового розслідування від 20 листопада 2015 року зроблено висновок лише про наявність ознак самовільного залишення місця служби, а не висновок про самовільне залишення служби.

У свою чергу зміст акту службового розслідування від 24 березня 2019 року зводиться до того, що обставин та причин, за яких солдат ОСОБА_5 залишив військову частину, розслідуванням з`ясувати не вдалося, оскільки весь особовий склад, з яким проходив службу солдат ОСОБА_5 , був звільнений з лав Збройних Сил України.

Кримінальне провадження № 12015060080000865 за фактом зникнення солдата ОСОБА_5 в районі проведення АТО, у рамках якого можуть бути встановлені причини залишення місця служби, згідно з поясненнями представника ОСОБА_2 , не закінчене.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність факту самовільного залишення солдатом ОСОБА_5 місця служби.

Відтак, посилання відповідача на вказану обставину, як на підставу для відмови у виплаті грошового забезпечення ОСОБА_5 членам його сім`ї, є необґрунтованими.

В апеляційній скарзі представник відповідача посилається на нормативно-правові акти, які встановлюють підстави для припинення та відновлення нарахування грошового забезпечення безвісти відсутньому військовослужбовцю.

Так, скаржник зазначає, що у відповідності до п. 34.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, що затверджена наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260 військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Про призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

Разом з тим, предметом цього спору є нарахування та виплата грошового забезпечення не військовослужбовцю, а саме членам його сім`ї.

Положення п. 12.2 цього ж нормативно-правового акту передбачають, що членам сімей цих військовослужбовців щомісяця виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, в розмірах, що встановлені військовослужбовцю на день захоплення його в полон або заручником, інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_3 , а доводи апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у рішенні від 25 березня 2020 року, та не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 242, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді Л.О. Костюк

Є.В. Чаку

Постанова складена у повному обсязі 22 вересня 2020 року.