Справа № 209/2550/20

Провадження № 3/209/1085/20

П О С Т А Н О В А

Іменем України

14 вересня 2020 року м. Кам`янське

Суддя Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області Шендрик К.Л., розглянувши адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , за ч. 1 ст. 154, ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 178741 від 20 серпня 2020 року, ОСОБА_1 20 серпня 2020 року о 11.00 годині здійснювала роздрібну торгівлю в кіоску мобільного зв`язку "Vodafon", який розташований по бул. Героїв у м. Кам`янське, тютюновими виробами без марок акцизного податку. Вилучено 2325 пачок цигарок, з яких 2237 - без марок акцизного податку, чим порушила ч. 1 ст. 154 КУпАП.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 178552 від 20 серпня 2020 року, ОСОБА_1 20 серпня 2020 року о 11.00 годині здійснювала реалізацію тютюнових виробів без наявної ліцензії на проведення виду господарської діяльності, чим порушила порядок проведення господарської діяльності. Вилучено тютюнових виробів у кількості 88 акцизних пачок, чим порушила ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 з`явився, вину у скоєнні адміністративного правопорушення не визнала та всудовому засіданні пояснила, що 20 серпня 2020 року вона знаходилась у кіоску, поповнювала рахунок мобільного зв`язку. Вона у кіоску не працює, іноді там підміняє свою знайому, у якої хворіє мама. Цигарки знаходились на зберіганні у кіоску, але вона ними не торгувала. До неї ніхто не підходив, цигарки не купляв, з чого працівники поліції взяли, що вона ними торгує - не знає. Їй не відомо, хто власник кіоску, та не відомо, чи є у власника ліцензія на торгівлю сигаретами. ФОП вона не являється. Ніякої підприємницької діяльності вона не вела. Пояснення складав працівник поліції, вона їх підписала не читаючи, так як хвилювалась.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Вивчивши матеріали справи: протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 178741, ВАБ № 178552 від 20 серпня 2020 року, пояснення ОСОБА_1 , протокол огляду предметів з фототаблицею до нього, квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність

За приписами ст. 251 КУпАП, оказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст.252КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП, відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП виражається в роздрібній або оптовій, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору).

За ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність настає, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Виходячи з вище викладеного суд, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні склади адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки працівниками поліції не надано будь яких достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є ФОП, або особою, яка проводила будь-яку господарську діяльність, чи особою, яка подала повідомлення про початок здійснення господарської діяльності. Працівниками поліції не встановлено, особу, яка проводить господарську діяльність в кіоску по АДРЕСА_3 , та не допитано останню на предмет наявності у неї ліцензії на продаж тютюнових виробів, не встановлено кому належить вказаний кіоск. Не доведено і той факт, що ОСОБА_1 була в трудових відносинах з взасником лотку чи сигарет та взагалі здійснювала торгівлю тютюновими виробами. А наявність в кіоску тютюнових виробів не доводить факту торгівлі їми.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Безпосередня участь - це зазначена діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку особу, яка діє від імені та на користь першої особи ( п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», 28.12.1994 р., № 334/94/-ВР)

Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати діяльність господарюючого суб`єкта підприємницькою (п. З листа Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів» № 01-8/453 від 26.06.1995 р.).

Об`єктивна сторона даного правопорушення, полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до положень Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.200 р. № 1775-П:

ліцензія документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов.

ліцензіат це суб`єкт господарювання, який одержав ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

суб`єкт господарювання зареєстрована в установленому законодавством порядку юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми власності, яка провадить господарську діяльність, крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також фізична особа підприємець, а також інвестор, у тому числі іноземний, що є стороною угоди про розподіл продукції відповідно до Закону України «про угоди про розподіл продукції» (1039-14), його підрядник, субпідрядник, постачальник та інший контрагент, що виконує роботи, передбачені про розподіл продукції, на основі договорів з інвестором.

Відповідно до п. 9 ст. 9 зазначеного Закону, ліцензуванню підлягають господарська діяльність пов`язана з виробництвом і торгівлею спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вище викладеного суд, оцінивши наявні в даній справі докази, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні склади адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки працівниками поліції не надано будь яких достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є ФОП, або особою, яка проводила будь-яку господарську діяльність, чи особою, яка подала повідомлення про початок здійснення господарської діяльності. Працівниками поліції не встановлено, особу, яка проводить господарську діяльність в кіоску по АДРЕСА_3 , та не допитано останню на предмет наявності у неї ліцензії на продаж тютюнових виробів, не встановлено кому належить вказаний кіоск. Не доведено і той факт, що ОСОБА_1 була в трудових відносинах з взасником лотку чи сигарет та взагалі здійснювала торгівлю тютюновими виробами. А наявність в кіоску тютюнових виробів не доводить факту торгівлі їми. З цих підстав провадження у справі має бути закрито.

Керуючись ст.ст. 7, 36, 156, 164, 245, 247, 251, 252, 283, 284 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в:

На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Вилучені під час здійснення провадження в справах про адміністративні правопорушення № ВАБ 178841 та № ВАБ 178552 тютюнові вироби: 2 коробки, 3 мішки з 88 пачками цигарок з марками акцизного збору та 2237 пачками без марок акцизного збору, які згідно квитанції № 168, зареєстрованої в книзі обліку речових доказів № 101, збергіються у камері речових доказів Дніпровського РВ повернути за належністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Дніпровський районний суд міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області.

Суддя: К.Л. Шендрик