263/15273/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2020року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі суддів: Свіягіної І.М.,

Куракової В.В.,

Гєрцика Р.В.

при секретарі судового засідання

за участю:

прокурора Пилипенко Д.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника адвоката Довженко В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальне провадження № 22140800000096, внесеного до ЄРДР 14.11.2017 р., за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника адвоката Довженко В.І., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець міста Донецька, маючий повну вищу освіту, працюючий директором приватного підприємця «Альянс ПС», раніше не судимий, одружений, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України та засуджений до покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_1 визнаний винним за ч.2 ст.110 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

У травні 2014 року ОСОБА_1 , діючи умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України, достовірно усвідомлюючи, що незаконне утворення «Донецької народної республіки» (далі «ДНР») відбулось на адміністративній території України - Донецька область, всупереч розділам № І «Загальні положення», № III «Вибори. Референдум», № IX «Територіальний устрій України» та №ХІ «Місцеве самоврядування» Конституції України, ст.ст.1-3 Закону України «Про всеукраїнський референдум» від 06.11.2012 року внаслідок озброєного захвату органів державної влади вказаного регіону, взяв участь в органах влади «ДНР» та в період з 01.06.2014 по 12.06.2014 вчинив активні дії щодо встановлення у непередбачений законами України спосіб, влади «ДНР» у місті Маріуполі.

На виконання свого протиправного наміру, наприкінці травня 2014 року, маючи достатній досвід у забезпеченні роботи комунальних служб та рейтинг колишнього кандидата на пост мера міста Маріуполя, ОСОБА_1 , з метою безпосередньої реалізації плану захвату влади в місті Маріуполі Донецької області представниками «ДНР», вступив у злочинну змову з депутатом незаконно створеного органу законодавчої влади - Верховної Ради «ДНР» та головою Територіальної виборчої комісії вказаної організації у м. Маріуполі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, щодо призначення його на посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету Маріупольської міської ради «ДНР», функції якого, згідно розділу XI «Про місцеве самоврядування» Конституції України та ст.ст. 5, 11, 51-54 та глави 2 «Повноваження виконавчих органів сільських, селищних та міських рад» закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» можуть виконувати лише органи державної влади або місцевого самоврядування утворені на підставі та в порядку встановленому чинним законодавством України.

При цьому, кандидатура ОСОБА_1 на посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету Маріупольської міської ради «ДНР» була погоджена особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, з керівництвом «ДНР» в м. Донецьк.

1 червня 2014 року ОСОБА_1 , за наявності в місті Маріуполі офіційних органів державної влади України, з метою їх заміни та створення і діяльності не передбачених чинним законодавством органів управління «ДНР» та внаслідок цього зміни структури органів місцевого самоврядування та меж території України, в порушення ст.65 та розділу № XI «Про місцеве самоврядування» Конституції Україні, вищевказаних норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», шляхом підтримки пропозиції особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, і щодо висунення його кандидатури та імітованого голосування більшості присутніх, на мітингу біля захопленої будівлі Маріупольської міської ради, обійняв посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету - мера «Донецької Народної Республіки» у м. Маріуполі.

При цьому, того ж дня на вказаному мітингу ОСОБА_1 , прийнявши на себе обов`язки мера «Донецької Народної Республіки» у м. Маріуполі, як керівник незаконно утвореного вищого органу виконавчої влади міста із наділенням його керівними функціями по відношенню до учасників «ДНР» , які згідно Конституції України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» уповноважені виконувати лише органи державної влади та місцевого самоврядування, закликав до створення єдиної системи виконавчої влади «ДНР» у місті Маріуполі, забезпечення їх діяльності організаційно-штатною структурою та загальному підкоренні «ДНР».

В подальшому, на початку червня 2014 року, прийнявши на себе усю повноту виконавчої влади у м. Маріуполі, ОСОБА_1 , використовуючи обов`язки голови виконавчого органу влади міста, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, паралельно з діючою Маріупольською міською радою, незаконно утворив Маріупольську міську раду «ДНР» та відповідні підрозділи в Приморському, Іллічівському, Орджонікідзевському та Жовтневому районах міста, а також відділи: фінансовий, організаційний , інформаційно-аналітичний, освіти та міського транспорту, призначивши в них на керівні посади відповідальних осіб.

Таким чином, ОСОБА_1 усупереч чинному законодавству самочинно очолив та сформував орган виконавчої влади місцевого самоврядування в м. Маріуполі, яким в період з 01.06.2014 по 12.06.2014 керував, виконуючи обов`язки мера міста. Зокрема, 11.06.2014 своїм листом № 14 як виконуючий обов`язки голови виконавчого комітету м. Маріуполя «ДНР» зобов`язав начальника РВ Маріупольського ГУ УМВС України в Донецькій області забезпечувати безпеку та правопорядок на громадських заходах організованих представниками «ДНР».

Подальша протиправна діяльність ОСОБА_1 була припинена 12.06.2014 року правоохоронними органами України внаслідок здійснення заходів в рамках проведення антитерористичної операції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив вирок суду скасувати.

Зазначив, що в матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження вчинення ним, інкримінованого йому злочину. Вказує, що слідство не здобуло та в суді не було доведено, що в його діях міститься склад злочину передбачений ст.110 ч.2 КК України, тобто на підтвердження з його боку дій, вчинених з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічних закликів чи розповсюдження матеріалів з закликами до вчинення таких дій.

Зауважує, що в матеріалах провадження відсутні письмові докази або відео документи на підтвердження доводів слідства про обрання його мером м. Маріуполя під керуванням ДНР.

Критикує пояснення свідка ОСОБА_2 , на яких ґрунтується його обвинувачення, вважає їх неправдивими та не послідовними, оскільки цю людину він особисто не знає, свідок не міг бачити його через високий паркан біля будівлі ОБОПа, вважає, що ніякого захоплення цієї будівлі з боку представників ДНР не було, співпрацівники цієї установи самі залишили будівлю.

Свідок ОСОБА_3 раніше притягався до кримінальної відповідальності з ним за одним провадженням, ОСОБА_4 був активним членом ДНР у 2014 році в м. Маріуполі, перебуває в СІЗО № 7 м. Маріуполя та працює там, свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 також були незаконно затримані разом з ним та перебувають під силовим контролем з боку СБУ, залякані та дають пояснення в суді у підтвердження обвинувачення з метою пом`якшити свою участь.

Вважає не законними дії правоохоронців, пов`язані з його силовим затриманням 12.06.14 року без дозволу слідчого судді. Рішення слідчого військової прокуратури Запорізького гарнізону від 26.01.17 року про закриття кримінального провадження за його заявою про застосування недозволених заходів ведення слідства за ст.365 КК України є незаконним та оскаржено ним в суді Запорізької області.

Ніякого законного обшуку 12.06.14 року за його участю не проводилося, його було незаконно захоплено особами в балаклавах, відібрані його особисті речі, гроші та автомобіль, речі зазначені як вилучені під час обшуку 12.06.14 року були підкинуті йому працівниками СБУ.

Вважає, що судом при визначенні строку відбутого покарання були порушені вимоги ст.72 ч 5 КК України, у строк відбутого покарання зарахований не весь час попереднього ув`язнення у порушення вимог ст.5 ч.2 КК України, а також порушені його права на ознайомлення з матеріалами провадження, передбачені ст.42 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник адвокат Довженко В.І. просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що справу розглянуто не повноважним складом суду. Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження міститься вирок судді Хараджи Н.В. від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , яким суддя затвердив угоду від 21.11.2017 року про визнання винуватості між прокурором Брусняк О.Ф., захисником Черкас В.М. та обвинуваченою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, ним затверджено покарання обвинуваченій у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Захисник вважає, що суддя безпідставно обґрунтувала вирок щодо ОСОБА_1 своїм же вироком відносно обвинуваченої ОСОБА_8 від 21.11.2017 р., що на думку захисника є незаконним та свідчить про упередженість суду, який підлягав відводу на підставі ст.75 ч.1 п.3 КПК України.

Крім того, захисник зауважує, що судом першої інстанції не правильно розрахований обвинуваченому ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення та обчислений строк відбуття покарання.

Вважає, що у строк відбуття покарання ОСОБА_1 згідно ст.72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту затримання ОСОБА_1 , тобто з 12.06.14 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з додержанням положень ст.5 ч.2 КК України, не погіршуючи становище обвинуваченого. Виходячи з такого розрахунку, на час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 підлягає звільненню з під варти негайно.

Захист обвинуваченого ОСОБА_1 здійснювався адвокатом Черкас В.Н., який одночасно захищав обвинувачену ОСОБА_8 при наявності конфлікту інтересів між обвинуваченим , що істотно порушило право на захист.

Стверджує, що судовий розгляд в суді першої інстанції не в повному обсязі фіксувався технічними засобами.

Судом першої інстанції не дано належної правової оцінки покази ОСОБА_1 про його непричетність до скоєння кримінального правопорушення, дані покази належним чином у вироку не спростовані.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_1 та захисник адвокат Довженко В.І. підтримали доводи апеляційних скарг, просили вирок суду скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор Пилипенко Д.В. заперечував проти доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника адвоката Довженко В.І., обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурора Пилипенко Д.В., перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисту та обвинуваченого задоволенню не підлягають за таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, а саме вчинення дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики до вчинення таких дій, за попередньою змовою групою осіб, доведена при встановлених судом фактичних обставинах поза розумним сумнівом, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.110 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які судом першої інстанції досліджені у повному обсязі, та є такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Їх належність та допустимість у колегії суддів сумнівів не викликає.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.110 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисту про неповноту судового слідства не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Переконання суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 свою провину не визнав, заперечував проти обвинувачення, наполягав щодо його непричетності до інкримінованих протиправних дій, а лише бажання в досліджуваному періоді створення саме громадської організації, а не посягання на територіальну цілісність України.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції, сприйняті як намагання у такий спосіб уникнути відповідальності, та спростовані наведеними у вироку доказами, а саме: показами свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , а також письмовими доказами:

-витягом з кримінального провадження № 22014080000000043 від 12.06.2014 року (т. 1, а.с. 47-49), постановами про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 19.09.2014 року та від 05.08.2014 року, про виділення матеріалів досудового розслідування від 19.09.2014 року (т.1,а с. 172-177)

-протоколом огляду від 12.06.2014 року та додатку до нього, на якому містяться відеофайли з відеороликами (т.2, а.с. 1-9);

-протоколом огляду від 29.06.2014 року з додатками, відповідно якого було оглянуто речі, вилучені в ході особистого обшуку 12.06.2014 року ОСОБА_1 (т.2, а.с. 92-133);

-протоколом огляду від 24.08.2014 року та додатків до нього, в яких містяться відеофайли з відеороликами (т.2, а.с. 188-200);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2014 року, за яким свідок ОСОБА_2 впізнав ОСОБА_1 як особу, яка разом із представниками ДНР заходив в будівлю УБОЗ, що знаходилася за адресою: м. Маріуполь, вул. Італійська, 32 (т.3, а.с. 10-14);

-протоколом передачі тимчасово вилученого майна від 12.06.2014 року (т. 3, а.с. 65)

-протоколом пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 18.06.2014 року із фото таблицею (т. 3, а.с. 66-69);

-протоколом затримання підозрюваного у вчиненні злочину ОСОБА_1 від 12.06.2014 року (т. 3, а.с. 44-46)

-протоколом тимчасово доступу до речей і документів від 24.05.2017 року та додатків на нього, в яких містяться відеозаписи, копійовані на 3 ДВД-диски. Відповідно до цього протоколу ОСОБА_12 пояснив, що зазначені відеозаписи він особисто відзняв у м. Маріуполі в період травня-червня 2014 року на службову камеру Sony DCR-SR88E s/n1212195, після чого зберіг їх на жорсткому диску, встановленого у комп`ютері, до якого було надано тимчасовий доступ. На вказаний відеозаписах відображені події, що відбувалися у м. Маріуполі у травні-червні 2014 року за участі ОСОБА_1 та ОСОБА_8 (т. 6, а.с. 191);

-висновком фоноскопичної експертизи від 22.11.2017 року №111/4 із ілюстративною таблицею, відповідно до якого у наданих на дослідженнях записах ознаки монтажу відсутні (т. 7, а.с. 230-237).

Про причетність саме обвинуваченого ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого злочину прямо зазначають допитані в суді свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_3 , саме ці свідки підтвердили присутність ОСОБА_1 на мітингах біля міськради, якому запропоновали сталити керівником міста і він погодився, вибори проводилися біля будівлі міськради, ОСОБА_1 , будучі «народним мером», на одному із зборів спілкувався з представникам «ДНР» та очікував від них вказівок на певні дії, після мітингу ОСОБА_1 давав інтерв`ю, основними темами мітингів було приєднання м. Маріуполя до території Російської Федерації та захист м. Маріуполя від української армії, на даних мітингах була наявна символіка «ДНР», на мітингах був присутній ОСОБА_1 в якості «мера» міста, у червні 2014 року до 4 корпусу ПДТУ озброєні члени силового блоку «ДНР» привезли ОСОБА_1 та пояснили, що останній був обраний «народним мером» м. Маріуполя, представником «ДНР».

Не прийняти до уваги показання вказаних свідків, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 у суду не було підстав, аналізуючи кожний доказу окремо та в їх сукупності, які не суперечать один одному, а навпаки доповнюють, надали суду підстави для висновку, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив противоправні дії з метою зміни меж території та державного кордону України, порушив порядок, встановлений Конституцією України, а також публічно закликав до вчинення таких дій, за попередньою змовою групою осіб,

Таким чином, по справі зібрано достатньо доказів, які підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, тому доводи захисту щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення спростовуються вище наведеними доказами, яким надана обґрунтована юридична оцінка.

Критичне ставлення обвинуваченого ОСОБА_1 , висловлене в апеляційній скарзі до пояснень свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 , які в суді давали пояснення про обставини «громадської» діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_8 у травні - червні 2014 року у м. Маріуполі та викривали їх у сприяння та організації проведення антиконституційного референдуму, спрямованого на відмежування регіону та зокрема м. Маріуполя від України під керуванням представників ДНР, участь у захопленні адміністративних будівель, активному спілкуванні з представниками ДНР у їх штабах, розташованих у місті, участь ОСОБА_1 у мітингу біля будівлі міськради, де його було обрано «народним» мером за його згодою, колегія суддів вважає обумовленим позицією захисту від обвинувачення у тяжкому злочині.

Доводи ОСОБА_1 та його захисника адвоката Довженко В.І. у частині залякування цих свідків правоохоронцями, їх особистою зацікавленості обмовити його з метою самим уникнути відповідальності за вчинені протиправні дії, їх спільного затримання, роботи під тиском з боку поліції, колегія суддів вважає надуманими та такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Вказані свідки були допитані судом у судовому засіданні, безпосередньо, з дотриманням положень ст.23 КПК України та права захисту ставити їм питання, спрямовані на доведення позиції захисту і ставити під сумнів висновки суду в частині оцінки свідчень цих осіб у колегії суддів підстав нема, тому колегія суддів вважає дані доводи апеляційних скарги такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги захисту про те, що висновок суду побудований на неналежних і недопустимих доказах та взагалі відсутні прямі докази, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, також не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами, які досліджені судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_1 позицію, який вину свою не визнав, його вина повністю підтверджується зібраними та наданими суду доказами, а його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.110 КК України, як вчинення дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики до вчинення таких дій, за попередньою змовою групою осіб,

Переконання суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що матеріали провадження не містять письмових доказів або документів підписаних ним особисто як «народним» мером м. Маріуполя у період з 01.06.14 року по день його затримання 12.06.14 року не спростовують обставин встановлених судом у підтвердження висунутого йому обвинувачення, оскільки стихійна суспільно-політична обстановка яка склалася у місті у той період допускала здійснення діяльності «народного» мера без складання окремих документів та їх оприлюднення.

Крім того, протиправна діяльність, у якій визнаний винним обвинувачений ОСОБА_1 підтверджується письмовими документами, дослідженими судом та наведеними у вироку, а саме відеозаписами подій, які відбувалися у м. Маріуполі в травні-червні 2014 року, зафіксованими на ДВД - дисках та наданими свідком ОСОБА_11 на підтвердження своїх пояснень.

Вагомих доводів у спростування об`єктивності цих документів та відеозаписів або недопустимості їх як доказів у кримінальному провадженні ОСОБА_1 в апеляційній скарзі не наводить, а твердження обвинуваченого про фальсифікацію протоколу огляду та його обшуку від 12.06.14 року, підкидання йому чужих речей, боєприпасів, викрадення правоохоронцями його особистих речей матеріалами провадження не підтверджується

Дослідивши всі надані суду докази, оцінюючи кожен доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про належність і допустимість наданих суду доказів, тому посилання сторони захисту на те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, а справа є сфальсифікованою, безпідставні.

Зазначені докази (протоколи та додатки до них) були складені та прийняті у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, та в них закріплені ті процесуальні дій, що мали місце, а відображена в додатках інформація була підтверджена дослідженими іншими доказами по справі.

Крім того будь-які рішення, в тому числі судові, щодо визнання будь-яких осіб винними у вчинені кримінальних або інших порушень щодо фальсифікації матеріалів вказаного кримінального провадження, відсутні.

Посилання сторони захисту щодо відсутності формулювання обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, не заслуговує на увагу, оскільки дії обвинувачених, в тому числі й ОСОБА_1 кваліфіковані правильно, а саме за ч. 2 ст. 110 КК України, а обвинувальний складено прокурором правильно, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

Апеляційні доводи ОСОБА_1 про не законність його затримання 12.06.14 року, недозволені силові заходи ведення слідства, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та спростовуються висновками суду, наведеними у вироку, які колегія суддів вважає обґрунтованими.

Затримання особи здійснюється в порядку передбаченому ст.207- 213 КПК України, та відповідно до положень ст.208 КПК України не має передумовою ухвалу слідчого судді на затримання певної особи, як помилково вважає обвинувачений ОСОБА_1 .

Виходячи з протоколу затримання від 12.06.14 року ОСОБА_1 було затримано на підставі ст.208 КПК України, у межах строків передбачених ст.211 КПК України ОСОБА_1 було обрано судом запобіжний захід в виді тримання під вартою. (т.3 а.с 44-46)

Апеляційні твердження обвинуваченого про застосування до нього фізичного та психологічного тиску під час проведення слідства спростовуються постановою слідчого прокуратури Запорізької області від 26.0.17 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 16.06.16 року за ч.2 ст.365 КК України за фактом застосування до ОСОБА_1 недозволених заходів ведення слідства.

Будь - яких даних на підтвердження оскарження цієї постанови слідчого, її розгляду судом Запорізької області або її скасування обвинуваченим не надано та матеріали провадження не містять, тому ці доводи обвинуваченого колегія суддів не бере до уваги.

Доводи обвинуваченого про порушення судом його прав, передбачених ст.42 КПК України на ознайомлення з матеріалами провадження, спростовуються матеріалами судового провадження про встановлення графіку на ознайомлення ОСОБА_1 зі справою та його численними розписками про ознайомлення з провадженням.

Доводи захисту про порушення право ОСОБА_1 на захист, оскільки захист обвинуваченого ОСОБА_1 здійснювався адвокатом Черкас В.Н., який одночасно захищав обвинувачену ОСОБА_8 при наявності конфлікту інтересів між обвинуваченим, також не знайшло свого підтвердження.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист обвинуваченого ОСОБА_1 та обвинуваченої ОСОБА_8 здійснювався адвокатом Черкас В.Н. до укладення обвинуваченою ОСОБА_8 з прокурором угоди про визнання винуватості, у відповідності до якої вона визнала себе винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_1 .

На підставі даної угоди щодо ОСОБА_8 21.11.2017р. було ухвалено обвинувальний вирок. З вказаного часу захисник адвокат Черкас В.Н. захист обвинуваченого ОСОБА_1 не здійснював, участь у судових засіданнях не приймав, захист обвинуваченого здійснював захисник адвокат Довженко В.І.

Таким чином, на підставі п.1 ч.4 ст.47 КПК України захисник адвокат Черкас В.Н. обґрунтовано відмовився від виконання своїх обов`язків, оскільки надавав правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, з якою був укладений договір про надання правової допомоги.

Обвинувачений ОСОБА_1 не був залишений без захисту, захисник адвокат Довженко В.Ф. продовжував надавати йому правову допомогу, тому ствердження захисту про порушення прав обвинуваченого на захист є безпідставними.

Аналізуючи апеляційні доводи захисника обвинуваченого про розгляд провадження щодо ОСОБА_1 не повноважним складом суду, колегія суддів вважає їх безпідставними, та виходить з того, що факт постановлення суддею Жовтневого райсуду м. Маріуполя Хараджою Н.В. вироку про затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України від 21.11.17 року не свідчить про упередженість суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , про наперед визначену правову позицію суду стосовно його підзахисного.

Судове провадження щодо ОСОБА_1 здійснювалося окремо, з додержанням судом принципів диспозитивності сторін кримінального провадження, права на захист обвинуваченого ОСОБА_1 , тому судове рішення щодо ОСОБА_8 не мало для суду преюдиціального значення при оцінці доказів, зібраних та досліджених щодо ОСОБА_1 , тому обставин які б виключали участь судді у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_1 , передбачених ст.75 КПК України колегія суддів не вбачає.

Ствердження захисту, що судовий розгляд в суді першої інстанції не в повному обсязі фіксувався технічними засобами, в матеріалах справи відсутні технічний запис судових засідань в режимі відео конференції з посиланням на конкретні аркуші справи 1,54,58,69,82-83, 118,204 т.7 були предметом перевірки судом апеляційної інстанції

Відповідно до архівних технічних записів судових засідань, які були надані, зафіксоване судове засідання від 30 серпня 2019р. (головуючий суддя Шатілова Л.Г.), в якому вирішувалося питання про відвід судді Хараджа Н.В., судове засідання від 05.09.2017р., в якому в режимі відеоконференції проводився допит свідка ОСОБА_14 , судове засідання від 21.11.2017р., в якому вирішувалося питання про задоволення клопотання прокурора та виділення матеріалів кримінального провадження відносно Гудзенко Н.В. в окреме провадження, судове засідання від 16 серпня 2017р., під час якого вирішувалося питання про привід свідка ОСОБА_16 ( а.с. 54 т.7 )

Технічний носій, наявний у матеріалах судового розгляду кримінального провадження містить неповну про судове засідання від 03.07 2017р., під час якого вирішувалося питання про привід свідків ( а.с. 11 т.7).

У судових засідання від 16 вересня 2017 р.( а.с.58 т.7) та від 21.10.2017р. (а.с. 118 т.7) про проведення судового розгляду в режимі відео конференції під час трансляції з приміщення Маріупольського слідчого ізолятора технічний засіб фіксування кримінального провадження не застосовувався, оскільки провадження здійснювалось судом за відсутністю учасників судового розгляду, у зв`язку з чим фіксування за допомогою технічних засобів в суді не здійснювалося.

Таким чином, було з`ясовано, що технічний носій, наявний у матеріалах судового розгляду кримінального провадження містить неповну про судове засідання від 03.07 2017р., під час якого вирішувалося питання про привід свідків.

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів звертає увагу на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Таке неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів, як вирішення питання про привід свідків, не вплинуло на законність ухваленого судом рішення, виходячи із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне та об ґрунтоване рішення.

Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд врахував вимоги ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, межі санкції ст.110 ч.2 КК України, що вказаний злочин відноситься до категорії тяжких, посилання сторони обвинувачення на особливу небезпеку вказаних діянь, сукупність всіх обставин їх вчинення, правову позицію прокурора щодо призначення показання у вигляді позбавленні волі без конфіскації майна та заперечення наявності провини з боку сторони захисту, особу винного, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, є офіційно працевлаштованим, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має батьків похилого віку, відсутність обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегія суддів зазначає, що вид та термін призначеного покарання є виваженим і відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення та його особі .

Приймаючи рішення за апеляційним скаргам захисту, колегія суддів вважає, що у строк відбуття покарання ОСОБА_1 згідно ст.72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 12.06.14 року до 12.04.18 року, дата звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 з-під варти за відбуттям строку покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з додержанням положень ст.5 ч.2 КК України.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів істотних порушень процесуального закону під час досудового та судового слідства по справі, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку, тому апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника адвоката Довженко В.І., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 12.06.14 року до 12.04.18 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції

Судді:

________________ ________________ ______________

І.М.Свіягіна В.В.Куракова Р.В. Гєрцик