ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2020 року м. Київ №640/19311/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

при секретарі судових засідань Гарбуз К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент»

до

Міністерства оборони України

про

визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії

за участі представників:

- від позивача - Кучер О.І. ;

- від відповідача - Момотюк А.І.;

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Міністерства оборони України, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 06 серпня 2020 року № 75/142/13 щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) - про відхилення пропозиції TOB «Пролог Інвестмент» у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214- b;

- зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення про визначення TOB «Пролог Інвестмент» переможцем у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214- b, та укладення з TOB «Пролог Інвестмент» договорів про закупівлю у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020- 03-30-003214- b, - протягом 5 (п`яти) робочих днів після набрання законної сили цим рішенням;

- зобов`язати Міністерство оборони України оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з TOB «Пролог Інвестмент» договір про закупівлю як з переможцем у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214-b, в порядку, визначеному частиною третьою ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, протягом одного дня після прийняття такого рішення і направити його переможцю TOB «Пролог Інвестмент» та іншим учасникам процедури UA-2020-03-30-003214-b в той же строк засобами електронної пошти, за адресами, що надавались замовнику всіма учасниками процедури закупівлі UA-2020-03-30-003214-Ь.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення відповідача від 06 серпня 2020 року №75/142/13, на переконання позивача, є незаконним, протиправним та таким, що грубо порушує права позивача як учасника публічних закупівель для потреб оборони, а отже підлягає скасуванню у судовому порядку.

Зокрема, окрім процедурних порушень, що мали місце під час його прийняття, за доводами позивача, останнє не відповідає вимогам закону, оскільки містить недостовірну інформацію та спрямоване на дискримінацію учасника переговорної процедури закупівлі, який відповідає всім законодавчо встановленим критеріям відбору, виконав всі умови процедури закупівлі та надав усі необхідні документи у повному обсязі, а також в ході електронних аукціонів запропонував найбільш економічно вигідні пропозиції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін, з урахуванням особливостей, встановлених статтею 282 Кодексу адміністративного судочинства України, та призначено справу до судового розгляду на 19 серпня 2020 року о 13.00.

В судове засідання 19 серпня 2020 року прибув представник позивача, який підтримав заявлений позов з підстав, наведених у позовній заяві, та просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 19 серпня 2020 року надав відзив на позовну заяву, зазначивши, що на виконання рішення суду у справі 640/9221/20 поновив переговорну процедуру та за наслідками проведення якої були виявлені недоліки. Так позивачем не було оприлюднено в електронній системі закупівель документи: 1) Сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про технічні характеристики товару, що пропонується до постачання, позначення нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови тощо), повну назву товаровиробника, із зазначенням його адреси та країни походження. Інформація про товар складається за формою, наведеною у пункті 3 цього оголошення, а саме у «Технічних вимогах», де в обов`язковому порядку учасником зазначаються всі технічні характеристики товару; 2) Сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки, а також повинна бути зазначена інформація про виробника товару (його адреса), рік виготовлення товару та посилання на номер процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; 3) Сканований оригінал/копію сертифікату відповідності, виданий акредитованим органом з оцінки відповідності, який буде чинний на кінцеву дату подання цінових пропозицій або більш пізню дату.

За результатами переговорів членами робочої групи була надана можливість позивачу відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» в термін до 15 години 40 хвилин 17 червня 2020 року включно оприлюднити документи, які не були завантажені в електронній системі закупівель відповідно до вимог Оголошення.

При цьому відповідач у судовому засіданні погоджується з позивачем, що ці документи були оприлюднені позивачем, в тому числі і раніше проведення переговорів (до 16 червня 2020 року), однак, як стверджує відповідач, завантажити такі документи в електронну систему після вчинений дій, в тому числі і щодо відміни процедури закупівлі (що оскаржувалась позивачем) не можливо, хоч і на виконання рішення суду. Тому, відповідач дійшов висновку, що позивачем не виконані протягом 24-х годин вищевказані вимоги, відтак відповідно до пункту 7 частини першої статті 4 Закону рішенням від 06 серпня 2020 року №75/142/13 відхилив пропозицію позивача.

Також представник відповідача зауважив, що Міноборони не має технічної можливості оприлюднити повідомлення про намір укласти договір з позивачем.

Заслухавши доводи та заперечення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, Міністерством оборони України (Замовник) на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель "Prozorro" (http://prozorro.gov.ua) було розміщено оголошення з ідентифікатором №UA-2020-03-30-003214-b про проведення відбору учасників на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний), оприлюднене 30 березня 2020 року (Оголошення).

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" (Учасник) взяло участь в електронному аукціоні за процедурою закупівлі №UA-2020-03-30-003214-b, що відбувся 13 квітня 2020 року, і за всіма лотами запропонував пропозиції, які були визнані найбільш економічно вигідними, внаслідок чого призначено проведення переговорів на 23 квітня 2020 року щодо закупівлі обладнання за відповідними лотами.

Як зауважено позивачем, готуючись до зазначених переговорів він ретельно перевірив всі свої документи, оприлюднені в електронній системі закупівель, усунув всі недоліки, а також завантажив в систему до процедури №UA-2020-03-30-003214-b (розділ "Публічні документи" всі документи, передбачені Оголошенням, в тому числі такі документи, як:

1)Скановані довідки у довільній формі про технічні характеристики товару:

по лоту 1 - файл « 12.3.1) Довідка про технічні характеристики товару лот 1 .pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. об II57; по лоту 2 - файл « 12.3.1) Довідка про технічні характеристики товару лот 2.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1426; по лоту 3 - файл « 12.3.1) Довідка про технічні характеристики товару лот 3.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1455;

2)Скановані гарантійні листи про поставку товару в необхідній кількості та в установлені строки:

по лоту 1 - файл « 12.3.2) Гарантійний лист про поставку лот l.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. об II57; по лоту 2 - файл « 12.3.2) Гарантійний лист про поставку лот 2.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1423;

по лоту 3 - файл « 12.3.2) Гарантійний лист про поставку лот 3.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1448;

3)Скановані оригінали-копії сертифікату відповідності на товар:

по лоту 1 - файл « 13.3.3) Сертифікат відповідності Реал Сталь^ґ», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. об 1157; по лоту 2 - файли « 12.3.3) Сертифікат відповідності Topmaiu.pdf», « 12.3.3) Сертифікат відповідності Полтавамаш-pdf», « 12.3.3) Сертифікат відповідності Ozti.pdf»onpiwioflHeHi (завантажені в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1423;

по лоту 3 - файли « 12.3.3) Сертифікат відповідності Topmam.pdf», « 12.3.3) Сертифікат відповідності Ефес^ґ», « 12.3.3) Сертифікат відповідності JIoricraK.pdf» оприлюднені (завантажені в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1448.

4)Скановані заповнені форми «Цінова пропозиція» (додаток 1) із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (ураховуючи зменшення):

по лоту 1 - файл « 12.4.1 Цінова пропозиція лот l.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. об 1157;

по лоту 2 - файли « 12.4.1 Цінова пропозиція лот 2.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1423;

по лоту 3 - файли « 12.4.1 Цінова пропозиція лот 3.pdf», оприлюднений (завантажений в електронну систему закупівель) 22 квітня 2020 р. о 1448.

При цьому позивач вказує на те, що перелічені документи доступні до перегляду за процедурою закупівлі №UA-2020-03-30-003214-b, що підтверджує їх наявність та можливість перевірки змісту і точного часу їх оприлюднення.

Попри це, у визначений час 23 квітня 2020 року вищезгадані переговори не відбулись через рішення відповідача від 23 квітня 20120 року №75/142/9, яким останній відмінив процедуру закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 травня 2020 року по справі №640/9221/20, що набрало законної сили 12 травня 2020 року, визнано протиправним та скасовано рішення відповідача від 23 квітня 20120 року №75/142/9. Зокрема, даним судовим рішенням зобов`язано Міністерство оборони України поновити відповідну переговорну процедуру за Оголошенням і провести переговори з ТОВ "Пролог Інвестмент".

Втім, за змістом викладеного у позовній заяві, мало місце ухилення відповідача від виконання рішення суду, про що свідчило його намагання провести ще декілька ідентичних процедур закупівлі з тим самим предметом закупівлі, всі оголошення про проведення яких були скасовані у судовому порядку, зокрема:

1) процедура за номером UA-2020-05-08-003735-b, оголошена 08 травня 2020 р., скасована постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2020 р. у справі №640/11019/20;

2) процедура за номером UA-2020-06-10-008256-b, оголошена 10 червня 2020 р., скасована рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 червня 2020 р. у справі № 640/13440/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2020р.;

3) процедура за номером UA-2020-07-28-005674-C, оголошена 28 липня 2020 р., скасована рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 серпня 2020 р. у справі № 640/17914/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2020р.;

4) процедура за номером UA-2020-07-30-004639-е, оголошена 30 липня 2020 р., скасована рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 серпня 2020 р. у справі № 640/18045/20, яке набрало законної сили 13 серпня 2020 р.

На виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 травня 2020 року по справі №640/9221/20 відповідач рішенням тендерного комітету від 15 червня 2020 року №75/142/11 запросив позивача на переговори, які відбулись 16 червня 2020 року о 14:15 год.

Так, 16 червня 2020 року о 14.15 уповноважений представник TOB «Пролог Інвестмент» (директор Кучер О.І.) прибув за запрошенням на переговори, взяв в них участь, відповідно до вимог запрошення (лист відповідача за № 286/2/4279 від 15 червня 2020 року) надав тендерному комітету друкований варіант всіх документів, визначених Оголошенням та пояснення, після чого йому запропонували підписати протокол засідання тендерного комітету, але копію протоколу не вручили. В ході переговорів уповноважений представник TOB «Пролог Інвестмент» додатково надав представникам робочої групи тендерного комітету замовника для огляду експлуатаційні документи на обладнання, що є предметом закупівлі, а також інші додаткові документи, які, як наголошує позивач, навіть не вимагались замовником, але підтверджували, що запропонований учасником TOB «Пролог Інвестмент» товар повністю відповідає всім технічним, якісним та іншим вимогам замовника. Вказані документи оглядались під час переговорів членами робочої групи тендерного комітету, жодних невідповідностей товару (обладнання) технічним, якісним та іншим вимогам замовника виявлено не було.

Крім того, учасник TOB «Пролог Інвестмент» неодноразово пропонував представникам замовника, членам тендерного комітету в будь-який зручний час оглянути зразки обладнання, готового до постачання за результатами закупівлі, або навіть організувати за власний рахунок доставку зразків товару для огляду представниками замовника та/або тендерного комітету, зокрема, під час переговорів листом за № 34 від 16 червня 2020 року.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що для можливості пересвідчитись в якості продукції замовив експертизу (контрольні випробування), результати якої просив залучити до справи.

Під час проведення переговорів було перевірено відповідність учасника TOB «Пролог Інвестмент» кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Робочою групою не було виявлено жодних невідповідностей учасника встановленим критеріям та вимогам замовника, не було виявлено фактів зазначення у поданих учасником документах будь- якої недостовірної інформації тощо. Тобто в ході переговорів не було встановлено жодної з підстав для відхилення пропозиції TOB «Пролог Інвестмент», а відтак, наголошує позивач, тендерний комітет мав змогу прийняти одне єдиноможливе рішення - про визнання TOB «Пролог Інвестмент» переможцем переговорної процедури закупівлі, про повідомлення йому про намір укласти з ним договір закупівлі (договори закупівлі по трьом лотам).

В текст протоколу переговорів, який був наданий представнику позивача для підпису, відповідач включив вимогу до TOB «Пролог Інвестмент» про надання заповнених форм «Цінова пропозиція» за кожним лотом закупівлі - із визначенням початкової ціни цінової пропозиції, ціни за результатами аукціону (ураховуючи зменшення) та ціни цінової пропозиції за результатами переговорів.

Крім того, в тексті протоколу переговорів відповідач зазначив, що учасником TOB «Пролог Інвестмент» до кінцевого терміну подання цінових пропозицій не було оприлюднено в електронній системі закупівель деяких документів, зокрема, таких:

1)сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про технічні характеристики товару, що пропонується до постачання;

2)сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки;

3)сканований оригінал-копію сертифікату відповідності, виданий акредитованим органом з оцінки відповідності.

Представник учасника TOB «Пролог Інвестмент», директор Кучер О.І. звернув увагу робочої групи тендерного комітету на те, що вказані ними в тексті протоколу переговорів недоліки на момент переговорів вже усунуті, всі витребувані ними документи оприлюднені в електронній системі закупівель ще 22 квітня 2020 pоку, безпосередньо перед переговорами, що були призначені на 23 квітня 2020 року.

Під час ознайомлення з текстом протоколу засідання робочої групи тендерного комітету щодо проведення 16 червня 2020 року переговорів з TOB «Пролог Інвестмент», директор позивача проставив власний підпис на кожній сторінці протоколу, а в кінці протоколу зазначив своє зауваження - про наявність на момент проведення переговорів оприлюднених в системі всіх документів, які вимагались Оголошенням. З невідомих причин, не зважаючи на його прохання, копію протоколу директору TOB «Пролог Інвестмент» не видали.

Листом за № 35 від 17 червня 2020 року TOB «Пролог Інвестмент» направило на адресу Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України (03113, м. Київ, пр. Перемоги, 55/2, відправлено цінним листом з описом вкладення об 11:47:33 17 червня 2020 p., № накладної 0308300530111) та на адресу Міністерства оборони України (для тендерного комітету, 03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, відправлено цінним листом з описом вкладення об 11:47:19 17 червня 2020 p., № накладної 0308300530103) цінові пропозиції за результатами переговорів:

1.Цінова пропозиція за результатами переговорів за Лотом № 1. Обладнання для їдалень (39312200- 4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 100 л. TOB «Пролог Інвестмент» вих. № 24- 1/1/1 від 17.06.2020 р.

2.Цінова пропозиція за результатами переговорів за Лотом № 2. Обладнання для їдалень (39312200- 4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 150 л. TOB «Пролог Інвестмент» вих. № 24- 1/2/1 від 17.06.2020 р.

3.Цінова пропозиція за результатами переговорів за Лотом № 3. Обладнання для їдалень (39312200- 4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 250 л. TOB «Пролог Інвестмент» вих. № 24- 1/3/1 від 17.06.2020 р.

Сканований лист з додатками 17 червня 2020 року о 1З.54 також було надіслано на електронну адресу o.naumenko@mil.gov.ua, вказану для спілкування з замовником з питань проведення конкретної процедури в електронній системі закупівель.

Враховуючи те, що процедура закупівлі за №UA-2020-03-30-003214-b має статус "Торги відмінено", а отже з 23 квітня 2020 року доступ Замовника та Учасників для завантаження, редагування чи видалення будь-яких додаткових документів в цій процедурі є неможливим з технічних причин, що підтверджується листом ТОВ "Закупки Пром Уа" від 15 червня 2020 року №772/06, позивач зауважив, що незважаючи на відсутність в Оголошенні та в Законах України «Про публічні закупівлі» та «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» вимоги про необхідність оприлюднення заповненої цінової пропозиції за результатами переговорів, а також те, що під час переговорів цінова пропозиція учасника не була змінена, TOB «Пролог Інвестмент» в порядку та в строки, визначені частиною четвертою статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», протягом 24 годин, виконав вимогу замовника і надав цінові пропозиції за результатами переговорів за лотами № 1, № 2, № 3 процедури закупівлі TOB «Пролог Інвестмент». Позивач зробив це у єдиний можливий спосіб - направив цінними листами тендерному комітету замовника і структурному підрозділу відповідача, що займається державними закупівлями, а також на електронну адресу замовника.

Відповідно, позиція позивача полягає в тому, що в ході проведення переговорів не було жодних передбачених законом підстав для відхилення пропозиції ТОВ "Пролог Інвестмент", оскільки робочою групою відповідача не виявлено жодних невідповідностей Учасника встановленим критеріям та вимогам Замовника, як і не виявлено фактів зазначення у поданих Учасником документах будь-яких недостовірних відомостей, а відтак тендерний комітет мав змогу прийняти лише одне можливе рішення про визнання ТОВ "Пролог Інвестмент" переможцем переговорної процедури закупівлі за №UA-2020-03-30-003214-b та повідомлення йому про намір укласти з ним договір закупівлі за відповідними лотами.

Листом від 17 червня 2020 року №35 позивач просив надати йому копію протоколу переговорів, що відбулись 16 червня 2020 року і повідомити про прийняте за результатами переговорів рішення.

Відповіді на свій лист № 35 від 17 червня 2020 року TOB «Пролог Інвестмент» не отримало ні від Міністерства оборони України, ні від його структурного підрозділу. Так само не було направлено позивачеві ні протоколу переговорів, що відбулись 16 червня 2020 pоку, ні рішення за результатами переговорів.

Лише 14 серпня 2020 року позивач дізнався про наявність оскаржуваного рішення від 06 серпня 2020 року за результатами переговорів в процедурі UA-2020-03-30-003214-b, отримавши копію пояснень Міністерства оборони України в адміністративній справі №640/17914/20 (в межах якої TOB «Пролог Інвестмент» вимагав скасувати незаконно оголошену відповідачем іншу процедуру закупівлі UA-2020-07-28-005674-C як таку, що є ідентичною процедурі UA-2020-03-30-003214-b, рішення відповідача в якій оскаржуються в даній справі).

Як стало відомо позивачеві з копії рішення (протоколу засідання тендерного комітету) від 06 серпня 2020 року № 75/142/13, пропозиція TOB «Пролог Інвестмент» відхилена відповідно до пункту сьомого частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» - у зв`язку з тим, що учасник не усунув недоліки у поданих документах протягом 24 годин з моменту ознайомлення з такими недоліками під час проведення переговорів.

Позивач у позові стверджує, що зазначена в рішенні відповідача інформація є недостовірною, неправдивою, що беззаперечно доводиться доданими до адміністративного позову доказами. Недоліки, які в протоколі переговорів робоча група тендерного комітету зазначила для усунення, в дійсності були відсутні. Інформацію про відсутність таких недоліків можливо перевірити в будь-який час, в режимі он-лайн - шляхом перегляду документів TOB «Пролог Інвестмент», оприлюднених в системі електронних закупівель в процедурі UA-2020- 03-30-003214-Ь. На момент проведення переговорів в системі були оприлюднені всі документи, які вимагаються Оголошенням.

Отже рішення відповідача Міністерства оборони України, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 06 серпня 2020 року № 75/142/13, на переконання позивача, є протиправним і підлягає скасуванню.

Крім того позивач вказував у позові ще й на те, що оскаржуване рішення Міністерства оборони України у формі протоколу засідання тендерного комітету від 06 серпня 2020 року № 75/142/13 в електронній системі закупівель не оприлюднювалось, позивач дізнався про це рішення відповідача, лише отримавши його копію засобами поштового зв`язку 14 серпня 2020 року (при цьому позивач наголосив, що копія цього рішення була надіслана на адресу TOB «Пролог Інвестмент» як додаток до пояснень Міністерства оборони України в іншій судовій справі, № 640/17914/20, а не як окремий документ (індивідуальний акт, що безпосередньо стосується TOB «Пролог Інвестмент» як учасника процедури закупівлі UA-2020-03-30-003214-Ь).

Копія зазначеного рішення, яка надійшла на адресу TOB «Пролог Інвестмент», не засвідчена, підписана лише 5 (п`ятьма) членами тендерного комітету, в той час, як в самому рішенні, на стор. 1 протоколу, зазначено, що на засіданні були присутні 6 (шість) членів тендерного комітету Міністерства оборони України. Відповідно до пунктів 2.7, 2.8 Положення про тендерний комітет Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 31 березня 2016 року № 175:

2.7.Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях Комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів Комітету.

2.8.Рішення Комітету, оформляється протоколом, який підписується всіма членами Комітету, присутніми на засіданні. У разі відмови члена Комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обгрунтуванням причин відмови.

Поточний склад тендерного комітету Міністерства оборони України затверджений наказом Міністерства оборони України від 31 березня 2016 року № 175 (в редакції наказу від Міністерства оборони України від 26 травня 2020 року № 169) і включає в себе 9 (дев`ять) осіб. Дві третині членів комітету становить 6 (шість) осіб.

Оскільки протокол засідання тендерного комітету № 75/142/13 від 06 серпня 2020 року, у формі якого викладене оспорюване рішення замовника, підписаний лише 5 (п`ятьма) особами існують обґрунтовані підстави вважати, що засідання тендерного комітету 06 серпня 2020 року проводилось неповноважним складом комітету, за відсутності встановленого кворуму (на ньому було присутніми менше двох третин членів комітету), що є однозначним і безспірним підтвердженням протиправності оспорюваного рішення відповідача.

Вирішуючи спір суд виходить з наступного.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначаються Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі - Закон про особливості закупівель).

Зі змісту положень частин першої, другої статті 2 Закону про особливості закупівель випливає, що останній застосовується, зокрема, Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Даний нормативний акт серед основних принципів закупівлі визначає: добросовісність конкуренція серед учасників; максимальну економію, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінацію учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з пунктом 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», який введений в дію 19 квітня 2020 року, установлено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.

Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель.

Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону про особливості закупівель у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону про особливості закупівель рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

За правилами частини третьої статті 6 Закону про особливості закупівель під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 3 вказаного Закону замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну / приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Положеннями частини третьої статті 40 Закону про закупівлі передбачено, що замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

Як вже було зазначено вище, у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу (частина третя статті 3 Закону про особливості закупівель), вимоги до якого викладені у частині четвертій статті 3 даного Закону.

Так, відповідно до пункту 12 частини четвертої статті 3 Закону про особливості закупівель в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

На виконання вимог частини четвертої статті 3 Закону про особливості закупівель в пункті 12.3 Оголошення №UA-2020-03-30-003214-b Міністерством оборони України закріплено Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції.

Як було встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» взяло участь в електронному аукціоні, що відбувся 13 квітня 2020 року і за всіма лотами пропозиції позивача були визнані найбільш економічно вигідними. Проведення переговорів за лотами 1 - З щодо закупівлі обладнання з учасником TOB «Пролог Інвестмент» було призначено на 23 квітня 2020 року.

При цьому, готуючись до переговорів, призначених на 23 квітня 2020 pоку TOB «Пролог Інвестмент» ретельно перевірив всі свої документи, оприлюднені в електронній системі закупівель, усунув всі недоліки, завантажив в систему до процедури UA-2020-03-30-003214-b (розділ «Публічні документи») всі документи, передбачені Оголошенням та зазначені вище.

Не спростовано відповідачем, що всі зазначені документи доступні для перегляду процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2020-03- 30-003214-Ь, де можливо перевірити наявність, зміст цих документів і точний час їх оприлюднення.

Однак переговори не відбулися, оскільки рішенням від 23 квітня 2020 року №75/142/9 замовник відмінив процедуру закупівлі.

Позивач оскаржив вказане рішення замовника до суду. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 травня 2020 року у справі № 640/9221/20 адміністративний позов TOB «Пролог Інвестмент» задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення Міністерства оборони України про відміну переговорної процедури закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 23 квітня 2020 року №75/142/9; зобов`язано Міністерство оборони України поновити переговорну процедуру закупівлі на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний) три лоти, оголошену Міністерством оборони України згідно з оголошенням про проведення відбору учасників UA-2020-03-30-003214-b, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель https://prozorro. gov.ua30 березня 2020 року і провести переговори з TOB «ПрологІнвестмент» як визначено рішенням Міністерства оборони України, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 21 квітня 2020 року № 75/142/7.

Виконуючи рішення суду у справі № 640/9221/20, замовник Міністерство оборони України рішенням тендерного комітету № 75/142/11 від 15 червня 2020 року запросив TOB «Пролог Інвестмент» на переговори, які відбулись 16 червня 2020 року о 14.15.

Водночас, в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua інформація про переговорну процедуру, оголошену 30 березня 2020 року, за ідентифікатором UA-2020-03-30-003214-b, статус процедури залишилися незмінними - «Торги відмінено», інформація про поновлення процедури на виконання рішення суду відсутня, жодних рішень тендерного комітету, які б свідчили про поновлення процедури, про проведення переговорів з TOB «Пролог Інвестмент», про результати таких переговорів, зокрема, і про прийняте за результатами переговорів рішення замовника (відповідача) в електронній системі закупівель відсутні.

Як стверджував позивач, а відповідач не спростував, з дати відміни торгів (процедури закупівлі UA-2020-03-30-003214-b) замовником, а саме з 23 квітня 2020 року доступ як замовника, так і учасників до зазначеної процедури в електронній системі закупівель для завантаження, редагування чи видалення будь-яких документів є неможливим з технічних причин. Так само технічно неможлива публікація (оприлюднення) будь-яких додаткових документів в цій процедурі в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua, про що відомо відповідачу і було відомо станом на 16 червня 2020 року, коли проводились переговори з TOB «Пролог Інвестмент».

Утім, суд погоджується з позивачем, що рішення судів є обов`язковими до виконання і саме замовник мав вжити всіх заходів до виконання рішення у справі № 640/9221/20, поновити процедуру UA-2020-03-30-003214-b з дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Проте відповідач вчинив лише формальні дії, запросивши TOB «Пролог Інвестмент» на переговори.

Відповідачем також не спростовані доводи позивача, що 16 червня 2020 року о 14.15 уповноважений представник TOB «Пролог Інвестмент» (директор Кучер О.І.) прибув за запрошенням на переговори, взяв в них участь, відповідно до вимог запрошення (лист відповідача за № 286/2/4279 від 15 червня 2020 року) надав тендерному комітету друкований варіант всіх документів, визначених Оголошенням та пояснення, після чого йому запропонували підписати протокол засідання тендерного комітету, але копію протоколу не вручили. В ході переговорів уповноважений представник TOB «Пролог Інвестмент» додатково надав представникам робочої групи тендерного комітету замовника для огляду експлуатаційні документи на обладнання, що є предметом закупівлі, а також інші додаткові документи, які не вимагались замовником, але підтверджували, що запропонований учасником TOB «Пролог Інвестмент» товар повністю відповідає всім технічним, якісним та іншим вимогам замовника. Вказані документи оглядались під час переговорів членами робочої групи тендерного комітету, жодних невідповідностей товару (обладнання) технічним, якісним та іншим вимогам замовника виявлено не було.

Також позивач зауважив, що учасник TOB «Пролог Інвестмент» неодноразово пропонував представникам замовника, членам тендерного комітету в будь-який зручний час оглянути зразки обладнання, готового до постачання за результатами закупівлі, або навіть організувати за власний рахунок доставку зразків товару для огляду представниками замовника та/або тендерного комітету, зокрема, під час переговорів листом за № 34 від 16 червня 2020 року.

Під час проведення переговорів було перевірено відповідність учасника TOB «Пролог Інвестмент» кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

В текст протоколу переговорів, який був наданий представнику позивача для підпису, відповідач включив вимогу до TOB «Пролог Інвестмент» про надання заповнених форм «Цінова пропозиція» за кожним лотом закупівлі - із визначенням початкової ціни цінової пропозиції, ціни за результатами аукціону (ураховуючи зменшення) та ціни цінової пропозиції за результатами переговорів.

Крім того, в тексті протоколу переговорів відповідач зазначив, що учасником TOB «Пролог Інвестмент» до кінцевого терміну подання цінових пропозицій не було оприлюднено в електронній системі закупівель деяких документів, зокрема, таких:

1) сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про технічні характеристики товару, що пропонується до постачання;

2) сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки;

3) сканований оригінал-копію сертифікату відповідності, виданий акредитованим органом з оцінки відповідності.

Представник учасника TOB «Пролог Інвестмент», директор Кучер О.І. звернув увагу робочої групи тендерного комітету на те, що вказані ними в тексті протоколу переговорів недоліки на момент переговорів вже усунуті, всі витребувані ними документи оприлюднені в електронній системі закупівель ще 22 квітня 2020 pоку, безпосередньо перед переговорами, що були призначені на 23 квітня 2020 року.

Листом за № 35 від 17 червня 2020 року TOB «Пролог Інвестмент» направило на адресу Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України (03113, м. Київ, пр. Перемоги, 55/2, відправлено цінним листом з описом вкладення об 11:47:33 17 червня 2020 p., № накладної 0308300530111) та на адресу Міністерства оборони України (для тендерного комітету, 03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, відправлено цінним листом з описом вкладення об 11:47:19 17 червня 2020 p., № накладної 0308300530103) цінові пропозиції за результатами переговорів:

1. Цінова пропозиція за результатами переговорів за Лотом № 1. Обладнання для їдалень (39312200- 4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 100 л. TOB «Пролог Інвестмент» вих. № 24- 1/1/1 від 17.06.2020 р.

2. Цінова пропозиція за результатами переговорів за Лотом № 2. Обладнання для їдалень (39312200- 4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 150 л. TOB «Пролог Інвестмент» вих. № 24- 1/2/1 від 17.06.2020 р.

3. Цінова пропозиція за результатами переговорів за Лотом № 3. Обладнання для їдалень (39312200- 4) (Котел (казан) електричний стравоварний, об`єм 250 л. TOB «Пролог Інвестмент» вих. № 24- 1/3/1 від 17.06.2020 р.

Сканований лист з додатками 17 червня 2020 року о ІЗ.54 також було надіслано на електронну адресу o.naumenko@mil.gov.ua, вказану для спілкування з замовником з питань проведення конкретної процедури в електронній системі закупівель.

Отже, незважаючи на відсутність в Оголошенні та в Законах України «Про публічні закупівлі» та «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» вимоги про необхідність оприлюднення заповненої цінової пропозиції за результатами переговорів, а також те, що під час переговорів цінова пропозиція учасника не була змінена, TOB «Пролог Інвестмент» в порядку та в строки, визначені частиною четвертою статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», протягом 24 годин, виконав вимогу замовника і надав цінові пропозиції за результатами переговорів за лотами № 1, № 2, № 3 процедури закупівлі TOB «Пролог Інвестмент». Позивач зробив це у єдиний можливий спосіб - направив цінними листами тендерному комітету замовника і структурному підрозділу відповідача, що займається державними закупівлями, а також на електронну адресу замовника.

Цим же листом № 35 від 17 червня 2020 року TOB «Пролог Інвестмент» просило надати йому копію протоколу переговорів, що відбулись 16 червня 2020 р. і повідомити про прийняте за результатами переговорів рішення.

Утім, лише 14 серпня 2020 р. позивач дізнався про наявність оскаржуваного рішення від 06 серпня 2020 року за результатами переговорів в процедурі UA-2020-03-30-003214-b, отримавши копію пояснень Міністерства оборони України в адміністративній справі № 640/17914/20 (в межах якої TOB «Пролог Інвестмент» вимагав скасувати незаконно оголошену відповідачем іншу процедуру закупівлі UA-2020-07-28-005674-C як таку, що є ідентичною процедурі UA-2020-03-30-003214-b, рішення відповідача в якій оскаржуються в даній справі).

Як стало відомо позивачеві з копії рішення (протоколу засідання тендерного комітету) від 06 серпня 2020 року № 75/142/13, пропозиція TOB «Пролог Інвестмент» відхилена відповідно до пункту сьомого частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»- у зв`язку з тим, що учасник не усунув недоліки у поданих документах протягом 24 годин з моменту ознайомлення з такими недоліками під час проведення переговорів.

В обгрунтування прийнятого рішення відповідач у судовому засіданні вказав, що відновив переговорну процедуру на виконання рішення суду. При цьому погодився, що недоліки усунуті були ще в квітні 2020 року. Однак оформити всю процедуру у відповідності з вимогами Оголошення вже не вбачається за можливе, а тому прийняв таке рішення.

Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 (далі - Порядок №166), яким визначаються вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків, встановлено, що адміністратором електронної системи закупівель (далі - адміністратор) є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу (абз. 3 п. 2 Порядку №166).

При цьому, згідно із визначенням, наведеним в абзаці 8 цього ж пункту Порядку №166, замовник є таким же користувачем, які і учасник, постачальник товарів, надавач послуг, виконавець робіт, централізована закупівельна організація, державні (зокрема казенні) та комунальні підприємства, їх дочірні підприємства, об`єднання підприємств, а також господарські товариства, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, орган оскарження, органи, які уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, Казначейство та його територіальні органи в межах своїх повноважень та інші заінтересовані особи.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» розміщено усі необхідні документи, які були визначені в оголошенні закупівлі №UA-2020-03-30-003214-b.

У свою чергу, аналіз змісту даного посилання свідчить, що описаний вище алгоритм виправлення помилок відповідає вимогам частині дев`ятій статті 26 Закону про закупівлі, якою закріплено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Водночас, за правилами частини четвертої статті 6 Закону про особливості закупівель у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

Викладене, у свою чергу, свідчить, законодавець прямо гарантував учаснику закупівель, які проводяться відповідно до Закону про особливості закупівель, протягом 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах з недоліками документів прикріпити уточнені або нові документи в електронній системі закупівель.

Матеріалами справи підтверджується, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» прикріпило нові документи з метою виправлення вказаних у ході переговорів помилок 22 квітня 2020 року.

З урахуванням наведеного суд вважає за необхідне зазначити, що, як вбачаєтсья з матеріалів справи, документи, на необхідність подання яких вказував відповідач, складені позивачем як у паперовому вигляді так і долучені (завантажені) на електронний майданчик.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 4 Закону про особливості закупівель замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору у випадку неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Тому, усунути недоліки в документах можливо виключно шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками, однак встановлена вище об`єктивна неможливість забезпечити їх усунення у межах установленого Законом про особливості закупівель строку не може мати своїм наслідком відхилення цінової пропозиції учасника відбору, більше того, такі недоліки усунуті Товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестемнт» ще 22 квітня 2020 року при первинному запрошенні останнього для проведення переговорів 23 квітня 2020 року, яке не відбулось через скасування замовником закупівлі.

Як зазначив Європейський суд у справі «van Duyn v. Home Office», принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд зазначив про особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (справа «Москаль проти Польщі», п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії», п. 74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії»).

Викладене, у свою чергу, свідчить, що приймаючи оскаржуване позивачем рішення від 06 серпня 2020 року №75/142/3 про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» за лотами 1-3, з підстав неусунення недоліків та ненаданням документів на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону про закупівлі, Міноборони України, як суб`єкт владних повноважень та Замовник, діяв не у відповідності з вимогами Закону про закупівлю.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Міноборони України є таким, що прийнято протиправно, у зв`язку з чим таке рішення підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Міноборони України прийняти рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» переможцем за лотами 1-3 у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони, суд вважає за необхідне зазначити таке.

У відповідності до частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема:

визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Згідно з частиною шостою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Отже, в силу положень статті 245 Кодексу у разі скасування індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

У відповідності до Рекомендацій № К (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган з кількох юридично допустимих рішень може обрати те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Водночас, суд не вправі приймати рішення з питань, віднесених до виключної компетенції цих органів. Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходили б за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Водночас, адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції.

Встановлення невідповідності рішення суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв, визначених у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності, може бути підставою для задоволення адміністративного позову, однак лише за умови, що встановлено порушення прав, свобод та інтересів позивача.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Обираючи спосіб захисту порушеного права позивача TOB «Пролог Інвестмент» слід врахувати положення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний спосіб юридичного способу). При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного королівства» (Chahalv. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в тій чи іншій країні.

Таким чином ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, при цьому адміністративний суд в якості такого ефективного способу захисту права може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення, яке є єдине допустимим, можливим та найефективнішим за даних обставин.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивачем TOB «Пролог Інвестмент» виконані всі умови, визначені чинним законодавством (Законами України «Про публічні закупівлі» та «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»), та всі вимоги замовника, визначені Оголошенням, а отже у відповідача немає альтернативного способу дій, крім того, щоб прийняти рішення, яким визнати позивача TOB «Пролог Інвестмент» переможцем переговорної процедури закупівлі UA-2020-03- 30-003214-Ь за лотами 1 - 3 і повідомити позивачу про намір укласти з ним договір (договори) про закупівлю обладнання.

Що стосується підписання оскаржуваного рішення не всіма присутніми членами, як стверджував позивач у позові (5 замість 6 присутніх), то в судовому засіданні представник відповідача зауважив, що підписано рішення всіма членами. Позивач не заперечував, вказуючи, що фотокопія містить не чітке зображення, а тому він дійшов такого висновку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною четвертою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України позивачу підлягають відшкодуванню судові витрати у вигляді судового збору.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 250, 282 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Міністерства оборони України, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 06 серпня 2020 року № 75/142/13 щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) - про відхилення пропозиції TOB «Пролог Інвестмент» у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214- b.

3. Зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення про визначення TOB «Пролог Інвестмент» переможцем у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214- b, та укладення з TOB «Пролог Інвестмент» договорів про закупівлю у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020- 03-30-003214- b.

4. Зобов`язати Міністерство оборони України оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з TOB «Пролог Інвестмент» договір про закупівлю як з переможцем у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214-b, в порядку, визначеному частиною третьою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, і направити його переможцю TOB «Пролог Інвестмент» та іншим учасникам процедури UA-2020-03-30-003214-b засобами електронної пошти, за адресами, що надавались замовнику всіма учасниками процедури закупівлі UA-2020-03-30-003214-Ь.

5. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» (03187, м. Київ, проспект Глушкова, 9-Г, офіс 236, код ЄДРПОУ 43336690) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, код ЄДРПОУ 00034022) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 6306,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 282, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко