ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м.Харків Справа №913/301/20

Провадження №16/913/301/20

За позовом заступника прокурора Луганської області, м.Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі позивача: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків

до відповідача-1: виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області, с.Чмирівка Старобільського району Луганської області

відповідача-2: фізичної особи-підприємця Бутенка Андрія Олександровича, м.Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника, визнання недійсним договору підряду від 01.04.2020 №3003/2-М на суму 1430000,00 грн,

Суддя Шеліхіна Р.М.

Секретар судового засідання - Романенко Т.М.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: Хряк О.О. за службовим посвідченням від 03.09.2019 №053701;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: представник не прибув,

в с т а н о в и в:

Суть спору: заступник прокурора Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою від 20.05.2020 №05/1-246вих20 в інтересах держави в особі позивача: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача-1: виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області та відповідача-2: фізичної особи-підприємця Бутенка Андрія Олександровича з вимогами:

-визнати недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області, оформлене протоколом №1 від 16.03.2020, про визнання ФОП Бутенка Андрія Олександровича переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-20-000040-b;

-визнати недійсним договір підряду від 01.04.2020 №3003/2-М на суму 1430000,00 грн, укладений між виконавчим комітетом Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області та ФОП Бутенком Андрієм Олександровичем (ід.номер НОМЕР_1 ).

Ухвалою господарського суду Луганської області від 26.05.2020 суд підтвердив підстави представництва заступника прокурора Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з заявленими позовними вимогами, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначив на 16.06.2020.

У судове засідання 16.06.2020 прибув прокурор.

Від виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області через канцелярію суду надійшов відзив від 10.06.2020 №615, в якому відповідач-1 заперечив проти позову з огляду на наступне.

Відповідач-1 зазначив, що за результатами розгляду тендерної пропозиції ФОП Бутенка А.О., підстав для відхилення пропозиції учасника у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям згідно ст.ст.16,17 Закону України "Про публічні закупівлі", не встановлено.

Як вказує відповідач-1, замовником не встановлено вимогу надання підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази з урахуванням вимог додатків 5.1. та 5.2. до тендерної документації, тому відповідач-1 вважає, що учасник в повній мірі виконав вимогу про надання інформації в довільній формі про наявність матеріально-технічної бази, яка буде використовуватись під час виконання умов договору.

Щодо надання дозволу на використання гідравлічного підйомника, відповідач-1 вказує, що замовником не вимагався такий дозвіл і його відсутність не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

Крім цього, відповідач-1 вважає, що в Законі України "Про публічні закупівлі" відсутня вимога про накладення електронного підпису на пропозицію учасника закупівлі.

Таким чином, відповідач-1 зазначає, що незначні невідповідності учасника вимогам тендерної документації не впливають на раціональне використання бюджетних коштів і вважає, що позовні вимоги не можуть бути задоволені.

Від відповідача-1 надійшло клопотання від 10.06.2020 №616 про розгляд справи без участі відповідача-1.

Суд, розглянувши вказане клопотання, задовольнив його.

Для надання відповідачу-2 додаткового часу подати відзив на позовну заяву та прокурору подати заперечення на відзиви відповідачів, суд відклав підготовче судове засідання на 14.07.2020.

У судове засідання 14.07.2020 прибув прокурор.

Від прокуратури Луганської області через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1 від 01.07.2020 №05/1-351вих20, в якій прокурор вказав, що ФОП Бутенко А.О. в порушення вимог п.1 ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" не визначив у довідці весь перелік будівельних машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, передбачених технічним завданням.

Крім цього, за твердженням прокурора, ФОП Бутенку А.О. у складі тендерної пропозиції надано дозвіл на використання підйомника гідравлічного марки ТР 2017 NADT, заводський №ЕЕ-20-5793, тоді як у довідці від 03.03.2020 №3 про наявність обладнання та матеріальної бази, відповідач-2 зазначив про використання підйомника гідравлічного іншої марки - ТР 2018 NADT. Таким чином, прокурор вважає, що вказане свідчить про невідповідність інформації, поданої відповідачем-2, умовам тендерної документації.

Прокурор також вважає доводи відповідача-1, викладені у відзиві щодо відсутності в Законі України "Про публічні закупівлі" вимоги про накладення електронного цифрового підпису, безпідставними. Прокурор зазначає, що Законами України "Про електронний цифровий підпис" та "Про електронні документи та електронний документообіг" встановлено, що створення електронного документу завершується накладанням електронного підпису. Як вказує прокурор, після завантаження документів тендерної пропозиції ФОП Бутенком А.О. не накладено електронний цифровий підпис.

Прокурор у відповіді на відзив, з посиланням на ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", не погоджується із твердженням відповідача-1, що з моменту визначення переможця торгів неможливо відмінити процедуру закупівлі.

Крім того, як вказує прокурор, після проведення Держаудитслужбою моніторингу, за результатами якого виявлені порушення, складено висновок та надано строк для усунення порушень. Замовником - відповідачем-1 порушення не усунуті, висновок Держаудитслужби до суду не оскаржено.

Приведення відповідачами у відповідність до законодавства умов договору шляхом укладення додаткової угоди від 10.06.2020 №1, на думку прокурора не заслуговує на увагу, оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Згідно приписів п.3 ч.2 ст.185 Господарського процесуального кодексу України, за результатами підготовчого засідання суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 28.07.2020 о 14 год. 00 хв.

У судове засідання 28.07.2020 прибув прокурор.

Від відповідача-2 через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву від 09.07.2020 №б/н, в якому відповідач-2 висловив тотожну правову позицію, викладеній у відзиві відповідачем-1.

Відповідач-2 вважає, що згідно вимог тендерної документації, учасник має право надати будь-яку техніку для виконання умов договору, а замовником не встановлено вимогу надання підтвердження обладнання та матеріально-технічної бази з урахуванням вимог додатків 5.1. та 5.2. тендерної документації.

Відповідач-2 у відзиві вказує, що замовником не вимагався дозвіл на використання гідравлічного підйомника і його відсутність не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

Відповідач-2 вважає, що незначні невідповідності учасника вимогам тендерної документації не впливають на раціональне використання бюджетних коштів і вважає, що позовні вимоги не можуть бути задоволені.

У зв`язку з тим, що спір, розгляд якого розпочато по суті не міг бути вирішений в судовому засіданні 28.07.2020, суд оголосив перерву на 06.08.2020.

У судове засідання 06.08.2020 прибув прокурор.

У судовому засіданні 06.08.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

При розгляді спору, судом встановлено наступні обставини.

Виконавчим комітетом Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області (замовник, відповідач-1) 20.02.2020 на сайті "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з улаштування освітлення вулиць населених пунктів Чмирівської об`єднаної територіальної громади Старобільського району Луганської області очікуваною вартістю 1755747,20 грн (номер закупівлі UA-2020-02-20-000040-b) (т.1, а.с.18).

Згідно розділу 3 тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи (протокол від 20.02.2020), визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, які містять, зокрема:

-кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги (додаток 1);

-тендерною (комерційною) пропозицією;

-інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (додаток 3);

-лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (додаток 4);

-інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (додаток 5);

-відомості про учасника (додаток 6).

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки, документи та дані створюються та подаються замовником та учасником з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Додатком 1 до тендерної документації, визначено перелік документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 1.1. додатку 1 до тендерної документації встановлено, що учасник повинен надати інформаційну довідку в довільній формі за підписом учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: (зазначити інформацію про наявну у власності чи в оренді техніку та механізми, обладнання, яке буде використовуватись під час виконання умов договору відповідно до вимог технічного завдання згідно додатку 5).

Додатково у складі довідки учасник повинен вказати матеріально-технічну базу, яка обов`язкова для забезпечення виконання робіт, згідно наведеного переліку, а саме: гідропідйомник - не менше 1 од.

Технічним завданням (додаток 5.1. та 5.2. до тендерної документації) визначено перелік будівельних машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, визначених технічним завданням.

Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції оригінали документів у сканованому вигляді, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: дозвіл на провадження певного виду діяльності необхідного для виконання даних робіт; договірну ціну та пояснювальну записку до неї; локальний кошторис; підсумкову вартість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів тощо.

Ціна пропозиції учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати замовлення на виконання всіх видів робіт, передбачених в технічних вимогах замовника згідно додатків до цієї тендерної документації.

Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 "Правил визначення вартості будівництва". Ціна пропозиції учасника торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва та поточних цін на них. Пропозиція, що не відповідає технічному завданню, визначеному у додатку до тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації (п.6 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції).

Фізичною особою-підприємцем Бутенком А.О. (відповідач-2, підрядник), як учасником процедури закупівлі, оголошеної виконавчим комітетом Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області, у складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.03.2020 №3 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, в якій вказано про наявність у нього власних транспортних засобів:

-вантажно-пасажирського автомобіля ГАЗ 2705-226 "Газель";

-підйомника гідравлічного, типу причіпний, марки ХВL-4319, заводський №SA931HGB626065160;

-автогідропідіймача MAN, марки TP 2018 NADT;

-вантажного автомобіля VOLKSWAGEN TRANSPORTER BB345CP.

А також про наявність власного обладнання:

-бетономешалка СКИФ БСМ-500;

-дриль BOSCH GSB 1300 RE;

-бетонолом "Енергомаш" 2 кВт;

-перфоратор BPR 240N HD;

-переносні заземлення:до 1000В (16 мм), вище 1000В (25 мм);

-зварювальний апарат (інверторний) Daewoo DW 260;

-ручний електрифікований інструмент (комплект);

-кабельні домкрати (5 т);

-шліфмашинка кутова BOSCH GWS 750-125;

-ножиці кабельні;

-бензогенератор 10кВ NIK PG 5500;

-оконцеватель ручний 16/120;

-ножиці для різання кабелю НС-45М;

-ніж для зняття ізоляції "Weicop" №4-28Н;

-прес гідравлічний ручний для обпресування кабельних наконечників ПРГ-300В;

-ручний слюсарно-монтажний інструмент з ізолюючими рукоятками 9комплект);

-захисни засоби (комплект): запобіжні пояси, захисні каски, страху вальні канати;

-драбини, підмащення (т.1, а.с.97-98).

Також у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 надано підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису №4-1-1, зі змісту якої вбачається, що ФОП Бутенком А.О. до розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, яка буде використовуватись під час виконання робіт, визначених технічним завданням (додаток 5.1 та 5.2 до тендерної документації), включено додаткову техніку:

- автогiдропiдiймачi, висота пiдйому 28 м;

- екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3;

- трактори на гусеничному ходу з лебідкою, потужність 132 кВт [180 к.с.];

- машини свердлильні електричні;

- трамбівки пневматичні при роботі від компресора.

Крім того, ФОП Бутенко А.О. включив вищевказану техніку до розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів.

З тендерної пропозиції, наданої відповідачем-2, також вбачається, що ФОП Бутенку А.О. видано дозвіл від 24.07.2018 №0044.18.09 на використання підйомника гідравлічного марки TP 2017 NADT, заводський №ЕЕ-20-5793, тоді як у довідці №3 від 03.03.2020 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідачем-2 зазначено, що для виконання робіт за договором буде використовуватись підйомник гідравлічний марки TP 2018 NADT.

Як вказує прокурор у позовній заяві, після завантаження документів тендерної пропозиції, відповідачем-2 не накладено електронний підпис.

За результатами проведення процедури відкритих торгів, уповноваженою особою замовника прийнято рішення про визнання переможцем торгів фізичну-особу підприємця Бутенка Андрія Олександровича (відповідач-2) та на підставі викладеного, між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено договір підряду від 01.04.2020 №3003/2-М на суму 1430000,00 гривень.

Додатковою угодою від 10.06.2020 №1 п.15.1. договору, викладено у наступній редакції: "Підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом трьох років після здачі об`єкта. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи. Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва - 10 років."

Прокуратурою Луганської області на адресу позивача - управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 23.03.2020 №05/1-145вих-20 з проханням здійснити аналіз дотримання виконавчим комітетом Чмирівської сільської ради законодавства у сфері публічних закупівель (т.1, а.с.193-195).

У відповіді Північно-східного офісу Державної аудиторської служби від 31.03.2020 №20-12-31-24-16/141-2020 вказано, що управлінням 31.03.2020 оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-20-000040-b.

В електронній системі закупівель "Prozorro", яка відкрита у доступі та яку перевірив суд, 14.04.2020 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-20-000040-b, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства, та протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З листа Північно-східного офісу Державної аудиторської служби (позивач у справі) від 15.05.2020 №20-12-31-24-16/180-2020 вбачається, що позивачем станом на 12.05.2020 перевірка (ревізія) процедури закупівлі UA-2020-02-20-000040-b не проводилася, а відтак Держаудитслужба не наділена правом на звернення до суду.

Прокурор, звертаючись з даним позовом в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області до суду, вказує, що після вивчення рішення тендерного комітету та укладеного договору між відповідачем-1 та відповідачем-2, встановлено, що вони не відповідають вимогам чинного законодавства та підлягають визнанню недійсними.

Зокрема, прокурор вказує, що в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач-1 не надав у тендерній пропозиції документів, що підтверджують наявність всіх машин і механізмів необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні, однак у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №4-1-1 до розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, яка буде використовуватись під час виконання робіт, визначених технічним завданням, ФОП Бутенко А.М. включив додаткову техніку та устаткування.

Крім цього, за твердженням прокурора, у відповідача-2 відсутній дозвіл на експлуатацію підйомника гідравлічного марки TP2018NADT, який зазначено у довідці від 03.03.2020 №3 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Таким чином, прокурор вважає, що вказане свідчить про невідповідність інформації, поданої відповідачем-2, умовам тендерної документації.

Прокурор також вказує, що всупереч п. 44 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668, та ст. 881 ЦК України, договором будівельного підряду не визначено обов`язок сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, п.15.1. договору підряду від 01.04.2020 №3003/2-М передбачено трирічний гарантійний строк експлуатації з дня введення об`єкта в експлуатацію та взагалі не встановлено гарантійні строки якості.

Прокурор, враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі", просить визнати недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області, оформлене протоколом №1 від 16.03.2020, про визнання ФОП Бутенка Андрія Олександровича переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-20-000040-b та визнати недійсним договір підряду від 01.04.2020 №3003/2-М на суму 1430000,00 грн, укладений між виконавчим комітетом Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області та ФОП Бутенком Андрієм Олександровичем.

Відповідач-1 та відповідач-2 проти позову заперечують, вважають, що за результатами розгляду тендерної пропозиції ФОП Бутенка А.О., підстав для відхилення пропозиції учасника у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям згідно ст.ст.16,17 Закону України "Про публічні закупівлі", не встановлено.

Щодо надання дозволу на використання гідравлічного підйомника, відповідач-1 вказує, що замовником не вимагався такий дозвіл і його відсутність не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

Крім цього, відповідачі вважають, що в Законі України "Про публічні закупівлі" відсутня вимога про накладення електронного підпису на пропозицію учасника закупівлі.

Таким чином, невідповідності учасника вимогам тендерної документації, на думку відповідачів, є незначними і не впливають на раціональне використання бюджетних коштів, у зв`язку з чим відповідачі вважають, що позовні вимоги не можуть бути задоволені.

Враховуючи вищевикладене, повно, всебічно і об`єктивно дослідивши матеріали та обставини справи, оцінивши надані сторонами докази своїх вимог і заперечень до суті спору, їх належність, допустимість, достовірність кожного окремо і у сукупності без надання жодному доказу пріоритету або вищої сили, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до преамбули цього Закону його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2)наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4)наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 цього Закону).

Згідно з частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо:

1)учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2)переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3)наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 цього Закону;

4)тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до затвердженої відповідачем-1 тендерної документації, для підтвердження відповідності підрядника кваліфікаційному критерію "наявність обладнання та матеріально-технічної бази" надається інформаційна довідка в довільній формі за підписом учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: (із зазначенням інформацію про наявну у власності чи в оренді техніку та механізми, обладнання, яке буде використовуватись під час виконання умов договору відповідно до вимог технічного завдання згідно додатку 5.

Додатком 5.1 та 5.2 до тендерної документації (підсумкові відомості ресурсів до технічного завдання) визначено перелік необхідних для виконання робіт будівельних машин та механізмів. При цьому, на встановлену вимогу відповідача-1, ФОП Бутенко Андрій Олександрович надав довідку від 03.03.2020 №3 "про наявність обладнання та матеріально-технічної бази", яка не містить інформацію щодо наявності в учасника необхідної техніки, визначеної відповідачем-1 у технічному завданні, зокрема: екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколiсному ходу, мiсткiсть ковша 0,25 м3, тракторів на гусеничному ходу з лебiдкою, потужнiстю132 кВт [180 к.с.].

Слід зазначити, що учасник ФОП Бутенко Андрій Олександрович в своїй тендерній пропозиції надав інформацію, що не планує залучати субпідрядні організації до виконання робіт, що є предметом цієї закупівлі. Водночас, зазначена техніка включена учасником до розрахунку вартості робіт. Отже, ФОП Бутенко Андрій Олександрович у своїй тендерній пропозиції не підтвердив наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для робіт, що є предметом цієї закупівлі.

Щодо відсутності у відповідача-1 дозволу на використання підйомника гідравлічного марки TP 2018 NADT, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст. 21 статті 30 Закону України "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл). Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, видає дозволи на безоплатній основі на підставі висновку експертизи про стан охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, проведеної експертно-технічними центрами, які належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, або незалежними експертними організаціями, які забезпечують науково-технічну підтримку державного нагляду у сфері промислової безпеки та охорони праці.

На застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виробник або постачальник устаткування підвищеної небезпеки отримує дозвіл до прийняття зобов`язань на постачання. Одержання дозволу не вимагається у разі експлуатації (застосування) устаткування підвищеної небезпеки, яке прийнято в експлуатацію з видачею відповідного сертифіката або щодо якого зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації, а також у разі реєстрації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

Додатком 7 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107, визначено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (далі - Перелік).

До вказаного Переліку, згідно п. 10 відносяться вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

ФОП Бутенко А.О. у складі тендерної пропозиції надав дозвіл від 24.07.2018 №0044.18.09 на використання підйомника гідравлічного марки TP2017NADT, заводський номер №ЕЕ-20-5793, про наявність якого жодним чином не зазначено в довідці від 03.03.2020 №3. Однак, відповідач-2 не надав дозвіл на використання підйомника гідравлічного марки TP201 NADT, який відповідно до довідки від 03.03.2020 №3 підрядник буде використовувати для виконання робіт за договором. Зазначене свідчить про не відповідність тендерної документації умовам пункту 6 розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та вимогам Закону.

Приписами ч.3 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". Вказані вимоги також містяться у пункті 1 розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції".

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч.1 ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа

Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" (частина перша статті 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг").

Як вказує прокурор у позовній заяві та не заперечують відповідачі - ФОП Бутенко А.О. після завантаження документів тендерної пропозиції не накладено електронний підпис.

Під час використання електронного майданчика "Prozorro" з метою подання тендерних пропозицій та їхньої оцінки, документи та дані створюють та подають з урахуванням вимог законів, які вказані вище. І такі документи, які створює учасник обов`язково мають з-поміж усіх обов`язкових реквізитів й підпис електронного документа. Тож документи, які учасник готує та подає в складі тендерної пропозиції, вважаються оригіналом електронного документа у разі наявності обов`язкових реквізитів, зокрема, ЕЦП/КЕП.

За наявності невідповідності учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації замовника, а саме: відсутності необхідного обладнання та устаткувань для проведення робіт, які є предметом закупівлі, а також відсутності дозволу на використання гідравлічного підйомника, який відноситься до машини підвищеної небезпеки, відсутності електронного підпису га документах, замовник (відповідач-1) мав відхилити тендерну пропозицію ФОП Бутенка Андрія Олександровича, як того вимагають приписи п.1 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, подальше укладення спірного договору стало наслідком порушення норм ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім цього, істотні порушення вимог законодавства допущені при укладенні договору підряду від 01.04.2020 №3003/2-М.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 317 ГК України, загальні умови договорів підряду у капітальному будівництві визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Пунктом 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27 грудня 2001 року, визначено, що капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Пунктом 3.14 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" визначено, що об`єктами невиробничого призначення є об`єкти житлового та громадського призначення.

До таких об`єктів, зокрема, належать лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури, а саме наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо (п. 3.9 ДБН А.2.2-3-2014).

Згідно з ч. 5 ст. 318 ГК України, договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати, серед іншого: предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт);порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки;страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків);урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Також, ч. 1 ст. 323 ГК України встановлено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови).

Згідно з п. 1 Загальних умов, вони відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

Пунктом 2 Загальних умов встановлено, що вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника.

Відповідно до п. 5 Загальних умов, договори підряду в капітальному будівництві укладаються у письмовій формі та їх істотними умовами є:

- найменування та реквізити сторін;

- місце і дата укладення договору підряду;

- предмет договору підряду;

- договірна ціна;

- строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта);

- права та обов`язки сторін;

- порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду;

- умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва;

- порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;

- порядок залучення субпідрядників;

- вимоги до організації робіт;

- порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;

- умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;

- джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта);

- порядок розрахунків за виконані роботи;

- порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва);

- гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків;

- відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;

- порядок врегулювання спорів;

- порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Водночас, при укладенні оспорюваного договору, вказані вимоги не дотримані.

Зокрема, п. 15 Загальних умов встановлені вимоги до оформлення предмету закупівлі. Так, у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Проте, у тексті договору відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні. В матеріалах справи (а.с.40-63), серед документації Замовника, є інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі, відповідна технічна документація (додаток 5 до тендерної документації), але - як додаток до договору підряду, підписаний обома сторонами договору, такий додаток відсутній.

За таких підстав доводи прокурора про невідповідність укладеного сторонами договору підряду ч. 1 ст. 323 ГК України, Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 повністю доведені матеріалами справи, тендерною документацією і самим текстом спірного договору.

Статтею 881 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства. Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Водночас, всупереч п. 44 Загальних умов та ст. 881 ЦК України, договором будівельного підряду не визначено обов`язок сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Поряд з цим, ч. 1 ст. 884 ЦК України встановлено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Пунктом 103 Загальних умов визначено, що гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Водночас, всупереч зазначених вимог, п. 15.1 договору передбачено трирічний гарантійний строк експлуатації з дня введення об`єкта в експлуатацію та взагалі не встановлено гарантійні строки якості.

Пунктом 35 Загальних умов визначено - якщо договір підряду укладається за результатами проведення торгів (тендеру) і виконання робіт фінансується за рахунок державних коштів, розмір та порядок надання забезпечення визначається тендерною документацією відповідно до законодавства.

Водночас, а ні тендерна документація, а ні укладений договір не містить порядку забезпечення виконання зобов`язань за спірним договором підряду.

Крім того, порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами (п. 6.1 - 6.3 договору) не містять вимог, визначених приписами п. 47 - 55 Загальних умов.

За змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, у зв`язку з чим оскаржуваний договір підлягає визнанню недійсним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 215 ЦК України), зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У зв`язку з тим, що за змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто безпосередньо за результатами проведення процедури закупівлі, то підставами для визнання договору недійсними є порушення встановлених законодавством правил проведення закупівлі та положень ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення спірного договору).

Таким чином, позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України сплачений судовий збір за подання позову в сумі 4204 грн покладається на відповідачів в рівних частинах по 2102 грн на кожного.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.46, 73, 74, 86, 129, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1.Позов задовольнити повністю.

2.Визнати недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області (92740, с.Чмирівка Старобільського району Луганської області, вул.Повітрянофлотська, буд.52 А, ід.код 41107622), оформлене протоколом №1 від 16.03.2020, про визнання фізичної особи-підприємця Бутенка Андрія Олександровича ( АДРЕСА_1 , ід.номер НОМЕР_1 ) переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-20-000040-b.

3.Визнати недійсним договір підряду від 01.04.2020 №3003/2-М на суму 1430000,00 грн, укладений між виконавчим комітетом Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області (92740, с.Чмирівка Старобільського району Луганської області, вул.Повітрянофлотська, буд.52 А, ід.код 41107622) та фізичною особою-підприємцем Бутенком Андрієм Олександровичем ( АДРЕСА_1 , ід.номер НОМЕР_1 ).

4.Стягнути з фізичної особи-підприємця Бутенка Андрія Олександровича ( АДРЕСА_1 , ід.номер НОМЕР_1 ) на користь прокуратури Луганської області (Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 27, ід. код 02909921) судовий збір в сумі 2102 грн, видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5.Стягнути з виконавчого комітету Чмирівської сільської ради Старобільського району Луганської області (92740, с.Чмирівка Старобільського району Луганської області, вул.Повітрянофлотська, буд.52 А, ід.код 41107622) на користь прокуратури Луганської області (Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 27, ід. код 02909921) судовий збір в сумі 2102 грн, видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено і підписано 14.08.2020.

Суддя Р.М.Шеліхіна