ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2020 року м. Київ №640/9637/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у порядку спрощеного письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Ностра Україна"до Державної фіскальної служби Українипровизнання недійсною та скасування індивідуальної податкової консультації

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ностра Україна" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просило суд визнати недійсною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України від 22 лютого 2019 року №708/6/999915-02-02-15/ІПК.

Заявлені вимоги мотивовані тим, що надана позивачу індивідуальна податкова консультація містить неправильне трактування норм чинного податкового законодавства та суперечить вимогам міжнародних угод.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач не реалізував процесуальне право подати відзив на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

За змістом позовної заяви, позивач - ТОВ "Ностра Україна" (код ЄДРПОУ: 42323853), що здійснює господарську діяльність у тому числі в сфері надання рекламних послуг, веде перемовини з компанією-нерезидентом України, яка є резидентом Королівства Нідерланди і не має в Україні свого постійного представництва, з метою укладення угоди про надання рекламних послуг (послуги з виробництва та розповсюдження реклами).

На підставі статті 52 Податкового кодексу України ТОВ "Носта Україна" листом від 28 січня 2019 року за вих. №1-2801/2019 звернулось до ДФС України із запитом про надання податкової консультації, в якому просило надати відповідь на питання: Чи повинно ТОВ "Ностра Україна" враховуючи положення пункту 4 статті 25 "Недискримінація" Конвенції між Україною та Королівством Нідерланди про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка набрала чинності з 02 листопада 1996 року, при здійсненні виплат нерезиденту за виробництво та розповсюдження реклами сплачувати податок в порядку, визначеному в підпункті 141.4.6 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України?

Листом від 22 лютого 2019 року за №708/6/999915-02-02-15/ІПК ДФС України надала позивачу податкову консультацію, в якій серед іншого вказала, що згідно положень Конвенції, на які містилось посилання у поданому запиті від 28 січня 2019 року за вих. №1-2801/2019, останні встановлюють заборону дискримінації щодо знижки розміру вирахувань при обчисленні оподатковуваного прибутку та не містять вимог щодо заборони Договірної Держави справляти податок, встановлений внутрішнім законодавством для своїх резидентів. Зокрема, виплати які резидент України сплачує резиденту Нідерландів за виробництво та/або розповсюдження реклами, з метою визначення оподатковуваного прибутку резидента України повинні належати до врахування за таких же умов, якщо б вони сплачувались резиденту України.

Таким чином, відповідно до підпункту 141.4.6 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України резидент України, який здійснює виплату резиденту Нідерландів за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати повинен сплачувати податок за ставкою 20 відсотків суми такої виплати за власний рахунок

Втім, за доводами позивача вимоги раніше вказаного пункту Конвенції ставлять за умову, що виплати, які сплачуються підприємством Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, з метою визначення оподатковуваних прибутків подібного підприємства повинні вираховуватись за таких же умов, що мають місце, коли вони виплачуються резиденту першої згаданої держави, а отже всупереч пункту 141.46 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України відповідні витрати позивача на послуги нерезидента з виробництва та розповсюдження реклами повинні оподатковуватись в загальному порядку.

Вирішуючи спір суд виходить з наступного.

У відповідності до підпункту 14.1.172-1 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (тут і надалі - в редакції, станом на час виникнення спірних правовідносин) індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

За зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом (пункт 52.1 статті 52 Податкового кодексу України).

Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (пункт 52.2 статті 52 Податкового кодексу України).

Отже, індивідуальна податкова консультація за своєю правовою природою є фактично відповіддю контролюючого органу платнику податків на його питання, яка повинна містити конкретні роз`яснення такому платнику практичної форми та/або моделі його поведінки у визначеному колі податкових правовідносин.

За приписами пункту 53.2 статті 53 Податкового кодексу України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Так, в межах розгляду даної справи спірним є тлумачення відповідних норм податкового законодавства, що зокрема полягають у застосуванні підпункту 141.4.6 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, згідно якого резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.

Пунктом 136.3 статті 136 Податкового кодексу України встановлено, що ставки 0, 4, 6, 12, 15 і 20 відсотків застосовуються до доходів нерезидентів та прирівняних до них осіб із джерелом їх походження з України у випадках, встановлених пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу.

За визначенням підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України; б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем контролюючих органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); е) спадщини, подарунків, виграшів, призів; є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; ж) доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

При цьому, особливості оподаткування нерезидентів визначені вищезгаданим пунктом 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, де підпунктом 141.4.1 передбачено, що такими доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України для цілей зазначеного пункту є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом; в) роялті; г) фрахт та доходи від інжинірингу; ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди; д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу; є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів; й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України "Про державну підтримку кінематографії в Україні".

Аналіз наведених положень Податкового кодексу України, зокрема процитованого підпункту "й" підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 144 Податкового кодексу України, свідчить на користь висновку про те, що доходи нерезидента, отримані на території України, у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту, не підпадають для цілей оподаткування в порядку і за ставками, визначеними статтею 141 Податкового кодексу України.

Згідно підпункту 141.4.6 пункту 141.4 статті 144 Податкового кодексу України резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.

Посилаючись на пункт 3.2 статті 3 Податкового кодексу України позивачем зазначено, що згідно приписів пункту 4 статті 26 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно (ратифікованої Україною Законом від 12 липня 1996 року №332/96-ВР, надалі - Конвенція) витрати, що виплачуються підприємством Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, повинні з метою визначення оподатковуваних прибутків подібного підприємства вираховуватись за тих же умов, що мають місце, коли вони виплачуються резиденту першої згаданої Держави, а тому відсутні підстави для сплати ТОВ "Ностра Україна" податку передбаченого підпунктом 141.4.6 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України при здійсненні виплат нерезиденту за виробництво та/або розповсюдження реклами, тому що вказане суперечить положенням Конвенції.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені Податковим кодексом України, застосовуються правила міжнародного договору (пункт 3.2 статті 3 Податкового кодексу України).

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України передбачений статтею 103 Податкового кодексу України.

Зокрема, за пунктом 103.1 вказаної статті Закону, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, як вказано у пункті 103.4 статті 103 Податкового кодексу України, є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

В той же час, за приписами пункту 1 статті 7 "Прибуток від комерційної діяльності" Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише у цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво.

Суд звертає увагу, що згідно пунктів 1 та 3 Конвенції, остання поширюється на податки на доходи і майно, що стягуються від імені Договірної Держави, при цьому податками, на які поширюється ця Конвенція, зокрема, є: а) в Україні: - податок на доходи підприємств; b) У Нідерландах: - податок на доходи.

Отже, в контексті викладеного, відповідний механізм оподаткування полягає у тому, що нерезидент Договірної Держави отримуючи виручку за товар, роботи чи послуги, надані ним резиденту України, отримує дохід, справляння податку з якого відбувається лише у державі нерезидента і, таким чином, виконуються умови Конвенції щодо уникнення подвійного оподаткування.

Разом з цим, уникнення подвійного оподаткування за Конвенцією для резидента України, якому були передані/виконані/надані відповідні товари/роботи/послуги нерезидентом, за пунктом 4 статті 26 Конвенції, передбачає, що виплати за них будуть підлягати вирахуванню на таких же умовах, на яких вони б сплачувались резиденту першої згаданої держави, тобто будь-якому резиденту України.

Суд вважає вірними тлумачення податкового органу в тій частині, що згідно з положеннями Конвенції резидент Нідерландів не повинен платити в Україні податок з доходів, що одержані від резидента України, за виробництво та/або розповсюдження реклами за умови, що такий резидент Нідерландів не здійснює вказану діяльність в Україні через розташоване в Україні постійне представництво.

Але суд вважає хибними висновки відповідача, що резидент України, який здійснює виплату резиденту Нідерландів за виробництво та/або розповсюдження реклами під час такої виплати повинен сплачувати податок за ставкою 20 відсотків суми такої виплати за власний рахунок.

Так, в Україні встановлено загальнодержавні та місцеві податки та збори (пункт 8.1 статті 8 Податкового кодексу України).

До загальнодержавних належать податки та збори, що встановлені цим Кодексом і є обов`язковими до сплати на усій території України, крім випадків, передбачених цим Кодексом (пункт 8.2 статті 8 Податкового кодексу України).

Згідно пункту 9.1 статті 9 Податкового кодексу України до загальнодержавних податків належать: податок на прибуток підприємств; податок на доходи фізичних осіб; податок на додану вартість; акцизний податок; екологічний податок; рентна плата; мито.

Пунктом 141.4 статті 141 Податкового кодексу України визначені особливості оподаткування нерезидентів, зокрема доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, за підпунктом 141.4.1 оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

В даному випадку, при здійсненні виплат позивачем, як резидентом України, дохід отримує саме нерезидент (резидент Нідерландів), а отже необхідність сплачувати резидентом України податок за ставкою 20 відсотків від суми такої виплати за власний рахунок є необґрунтованою, адже в подальшому відповідний дохід нерезидента, згідно ратифікованої Україною Конвенції, підлягає оподаткуванню в державі нерезидента, а зазначені витрати резидента України - вирахуванню при визначенні його оподатковуваних прибутків за тих же умов, що мають місце, коли вони понесені на користь резидента України.

Як підсумок, на думку суду індивідуальна податкова консультація відповідача від 22 лютого 2019 року №708/6/999915-02-02-15/ІПК у відповідь на запит позивача від 28 січня 2019 року за вих. №1-2801/2019, надана без належного обґрунтування стосовно застосування відповідних норм законодавства, що свідчить про її протиправність та наявність підстав для скасування у судовому порядку.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду даної адміністративної справи відповідачем не доведено правомірності прийнятого ним рішення, а відтак позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

в и р і ш и в:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Ностра Україна" до Державної фіскальної служби України - задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України від 22 лютого 2019 року №708/6/999915-02-02-15/ІПК.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ностра Україна" (код ЄДРПОУ: 42323853, адреса: 01042, м. Київ, бульв. Дружби Народів, 19) за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (код ЄДРПОУ: 39292197, адреса: 04655, м. Київ, Львівська пл., 8) судові витрати у розмірі 1921,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко