КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа : 11/824/2/2020 Головуючий у суді першої інстанції - Голуб О.А.

Головуючий в апеляційній інстанції - Кепкал Л.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Кепкал Л.І.,

суддів Васильєвої М.А., Чорного О.М.,

за участю секретарів

судового засідання Попової О.Ю., Ігнатьєва Є.В., Усатюка О.О., Легензевича С.С., Гуменюк Л.А., Борисової А.С.,

за участю прокурорів Рака П.О., Демченка Я.Г., Скляра Д.Ю., Заріцької О.А.,

виправданого ОСОБА_1 ,

захисника Танчук М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Рака О.П. на окрему постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року та вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року, згідно якого

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радомишль, Житомирської обл., українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та у зв`язку з тим, що у його діянні немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції станом на 11.09.2009 р.).

В С Т А Н О В И Л А :

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи протягом 2007-2008 років посади оперуповноваженого з особливо важливих справ УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві та начальника відділу УБОЗ ГУ МВС України у Київській області, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади, діючи умисно упродовж 2007-2008 років з корисливих мотивів, одержував від ОСОБА_3 хабарі, та вчинив зловживання владою за наступних обставин:

Наказом начальника ГУ МВС України у м. Києві №217 к від 12.07.06 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з організованими групами та злочинними організаціями і їх лідерами УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Наказом начальника ГУ МВС України у м. Києві № 768 о/с від 01.11.07 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття резонансних злочинів УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Наказом начальника ГУ МВС України у м. Києві № 737 о/с від 01.08.08 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Відповідно до наказу начальника ГУ МВС України у Київській області № 706 о/с від 18.12.2008 ОСОБА_1 , призначено на посаду начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у Київській області.

У відповідності з функціональними обов`язками оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу по боротьбі з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_1 , зокрема зобов`язаний: узагальнювати, аналізувати і оцінювати отриману оперативну інформацію, на основі її аналізу заводити справи оперативного обліку, здійснювати їх реалізацію, залучати до негласного співробітництва громадян, з метою отримання відомостей про протиправну діяльність ОЗУ; здійснювати взаємодію з іншими підрозділами УБОЗ, оперативними службами МВС, ГУ, СБУ, ДДУПВП, а також слідства по роботі з ОЗУ. Виконувати оперативне супроводження при розслідуванні кримінальних справ; проводити перевірку та приймати рішення згідно чинного законодавства по матеріалам, які надійшли йому для виконання; викривати та припиняти діяльність ОГ, які займаються вимаганнями, розбійними нападами, незаконним обігом зброї та важких наркотиків, незаконним заволодінням транспортними засобами, скоюють інші тяжкі та особливо тяжкі злочини загально-кримінального спрямування.

У відповідності із функціональними обов`язками начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями загально кримінальної спрямованості УБОЗ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_1 , серед іншого зобов`язаний: організовувати та контролювати виконання вказівок, розпоряджень, наказів МВС України, ГУБОЗ МВС України, ГУ МВС України у Київській області по пріоритетним напрямкам оперативно-службової діяльності щодо документування організованих груп і злочинних організацій, кримінальних авторитетів, «злодіїв у законі» та осіб віднесених до категорії «кілер» знешкодження їх економічного підґрунтя, а також розкриття резонансних злочинів та осіб їх скоївших, які відносяться до компетенції служби БОЗ.

Згідно до положень Закону України «Про міліцію»ОСОБА_1 , як працівник правоохоронного органу, зобов`язаний: забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення; розшукувати осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства і суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, передбачених законодавством; виконувати прийняті в установленому законом порядку і в межах своєї компетенції рішення прокурора, слідчого, суду та інше.

Окрім цього, згідно положень зазначеного Закону України, ОСОБА_1 для виконання покладених на нього вказаним Законом обов`язків має право: вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу; перевіряти у громадян при підозрі у вчиненні правопорушень документи, що посвідчують їх особу, а також інші документи, необхідні для з`ясування питання щодо додержання правил, нагляд і контроль за виконанням яких покладено на міліцію; викликати громадян і службових осіб у справах про злочини та у зв`язку з матеріалами, що знаходяться в її провадженні, в разі ухилення без поважних причин від явки за викликом піддавати їх приводу у встановленому законом порядку; проводити в порядку провадження дізнання і за дорученням слідчих органів у кримінальних справах обшуки, вилучення, допити та інші слідчі дії відповідно до кримінально-процесуального законодавства, та ін.

Таким чином, в силу вищезазначених владних повноважень, ОСОБА_1 , будучи наділеним правом у межах своєї компетенції пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними та фізичними особами, є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_1 є працівником правоохоронного органу.

Так, 04.09.06 слідчим в ОВС СУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 прийнята до провадження кримінальна справа № 01-8424, яка була порушена 24.07.06 за фактом підробки та використання підроблених документів за ознаками складів злочинів, передбачених ст. 358 ч.ч.1,3 КК України.

Обставинами, що зокрема досліджувалися у межах кримінальної справи № 01-8424 були протиправні дії гр. ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ін., щодо шахрайського заволодіння у юридичних та фізичних осіб нежилими приміщеннями розташованими за адресою АДРЕСА_3.

Згідно постанови від 24.11.06 у кримінальній справі № 01-8424 створена слідчо-оперативна група до складу якої у тому числі включений оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_1

У ході розслідування кримінальної справи № 01-8424 за її обставинами був допитаний як свідок гр. ОСОБА_3 , котрий повідомив про діяльність ряду осіб, і зокрема ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які причетні до подій, наслідком яких стало протиправне заволодіння придбаними ОСОБА_3 у власність приміщеннями по АДРЕСА_3 .

ОСОБА_1 , здійснюючи оперативне супроводження кримінальної справи № 01 - 8424, познайомився із ОСОБА_3 та в ході спілкування із останнім в період січня 2007 року повідомив, що він, як оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, будучи членом оперативної групи у вказаній кримінальній справі може використати свої владні повноваження та сприяти у викритті злочинних дій і як наслідок притягненні до кримінальної відповідальності осіб, що причетні до протиправних дій вчинених щодо нерухомого майна ОСОБА_3 . За виконання таких своїх дій ОСОБА_1 , висунув ОСОБА_3 , вимогу в наданні йому хабара у сумі 2 тисяч доларів США.

ОСОБА_3 , будучи зацікавленим у викритті причетності ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ін., до вчинення протиправних дій, вчинених щодо його майна і внаслідок яких йому були заподіяні матеріальні збитки погодився на вимогу ОСОБА_1 з приводу надання останньому хабара.

Приблизно 30 січня 2007 року у період часу між 19 та 21 годинами ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, яка здійснює функції представника влади, перебуваючи у приміщенні по вул. Мельникова, 12-А у м. Києві де розташовувалося ТОВ «Волгабурмаш Україна», одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 30.01.2007 складає 10 100 грн., за виконання у інтересах останнього дій, а саме проведення слідчих дій та оперативних заходів у межах кримінальної справи № 01-8424 направлених на викриття осіб, що причетні до вчинення злочинних дій, пов`язаних із протиправним заволодінням належним ОСОБА_3 нерухомим майном.

Одержавши за вказаних вище обставин хабар, ОСОБА_1 у період з січня по липень 2007 року, проводив у межах кримінальної справи № 01-8424 оперативно-розшукові заходи та слідчі дії спрямованні на викриття осіб, які були причетні до вчинення злочинних дій пов`язаних із протиправним заволодінням належним ОСОБА_3 майном і зокрема приймав участь та сприяв у проведенні обшуків, вживав необхідних та можливих заходів направлених на встановлення місць проживання та перебування осіб, які фігурували у справі та могли бути причетні до злочину, одержував характеризуючі таких осіб документи та забезпечував цих осіб явкою до слідчого для проведення із ними слідчих дій.

Таким чином, ОСОБА_1 використовуючи владні повноваження, як працівника правоохоронного органу, оперуповноваженого в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, виконував в інтересах ОСОБА_3 дії за вчинення яких одержав від останнього хабар.

Окрім цього, ОСОБА_1 будучи представником влади, обіймаючи посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, діючи повторно приблизно 11.02.08 одержав від ОСОБА_7 хабар та вчинив зловживання владою, за наступних обставин.

Так, приблизно у листопаді 2007 року ОСОБА_3 неодноразово зустрічався із ОСОБА_1 у приміщенні кафе, яке розташоване у будинку № 116 по вул. Антоновича у м. Києві . У ході вказаних зустрічей ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 про своє бажання подати заяву про злочин щодо гр. ОСОБА_6 , який за сприяння ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ін., вчинив протиправні дії наслідком яких стало заволодіння майном ОСОБА_3 , а саме приміщеннями по АДРЕСА_3 . ОСОБА_1 порекомендував ОСОБА_3 підготувати та направити вказану заяву в адресу слідчого СВ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_9, і за результатом надходження такої заяви він, тобто ОСОБА_1 посприяє у її належному розгляді.

На виконання вищевказаної домовленості із ОСОБА_1 , ОСОБА_3 із залученням адвоката Бойка П.А. у період листопада-грудня 2007 року склав та підписав заяву щодо злочинних дій ОСОБА_6 та інших, яка 04.12.07 цінним листом була спрямована на адресу слідчого.

У період грудня 2007 січня 2008 року ОСОБА_3 , спілкуючись із ОСОБА_1 запитував про хід розгляду своєї заяви, але останній повідомляв, що така заява ще не надійшла і він очікує її надходження.

В січні 2008 року цінний лист із заявою та додатками до неї повернувся на домашню адресу ОСОБА_3 із повідомленням пошти, про не вручення адресату та у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

З метою з`ясування ситуації з приводу повернення своєї заяви про злочин ОСОБА_3 на початку лютого 2008 року звернувся до ОСОБА_1 і у ході розмови, що мала місце між вказаними особами у приміщенні кафе розташованого у приміщені будинку № 116 по вул. Антоновича, у м. Києві , останній повідомив, щоб ОСОБА_3 підготував та подав особисто ОСОБА_1 аналогічну заяву щодо злочинних дій ОСОБА_6 , і адресатом у цій заяві має бути вказаний правоохоронний орган, а саме УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, службовою особою якого є ОСОБА_1 .

За прийняття та подальший розгляд вказаної заяви про злочин ОСОБА_1 висунув до ОСОБА_3 вимогу про надання хабара у сумі 2000 доларів США, розмір якого в ході подальшого спілкування з останнім зменшив до 1000 доларів США.

ОСОБА_3 , будучи зацікавленим у прийняті та розгляді своєї заяви про злочин погодився на вимогу ОСОБА_1 , щодо необхідності у наданні останньому хабара.

Приблизно 11.02.08 о 13 годині ОСОБА_1 , діючи повторно у приміщенні УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві розташованого по вул. Антоновича, 114 у м. Києві одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 11.02.08 складає 5 050 грн., за виконання у інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади, а саме прийняття заяви про злочин та її подальший розгляд. Разом із грошовими коштами, хабаром ОСОБА_3 передав на руки ОСОБА_1 заяву про злочин щодо злочинних дій ОСОБА_6 , яка була адресована УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

В подальшому, під час проведення оперативних заходів щодо ОСОБА_4 та інших, ОСОБА_1 зустрічався із ОСОБА_3 , і від останнього йому було відомо про те, що ОСОБА_3 на праві приватної власності, належали приміщення, які розташовані у будинку АДРЕСА_3 , якими незаконним шляхом заволоділи ОСОБА_4 та інші, і з приводу цих приміщень у порядку цивільного судочинства, розглядаються позовні заяви ОСОБА_3

ОСОБА_1 неодноразово у період 2008 року зустрічався із ОСОБА_3 , і виказував свою зацікавленість у наданні допомоги щодо вирішення проблемних питань, які стосувалися приміщень розташованих по АДРЕСА_3.

Після призначення ОСОБА_1 18.12.08 на посаду начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у Київській області, останній, перебуваючи на вказаній посаді, продовжував виконувати свої обов`язки по оперативному супроводженню кримінальної справи №49-2550, та виконував усні і письмові доручення слідчого, щодо документування злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших.

ОСОБА_3 20.12.2008 за ініціативи ОСОБА_1 , приблизно о 16 годині у приміщенні ресторану «Спотикач» по вул. Володимирській у м. Києві, зустрівся із останнім, і у ході розмови виказав побажання щодо сприяння у прийнятті від нього заяви про злочин, вчинений ОСОБА_4 та іншими, внаслідок якого ОСОБА_3 було незаконно позбавлено права власності на вказані вище приміщення. ОСОБА_1 , пояснив ОСОБА_3 , що буде сприяти в прийнятті і розгляді заяви щодо злочинних дій ОСОБА_4 та інших, посприяє у спрямуванні цієї заяви до ГПУ, для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, визнання його потерпілим у кримінальній справі, і отримання з цього приводу відповідного документу, а також організує належне оперативне супроводження кримінальної справи і документування епізоду злочину щодо незаконного заволодіння майном ОСОБА_3 . За результатами вказаної зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 погодили зустрітися повторно для додаткового з`ясування виниклого питання.

Приблизно о 15 годині 22.12.2008 в приміщенні ресторану «Спотикач» по вул. Володимирській у м. Києві, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 повторно зустрілися, і у ході розмови останній висунув вимогу, про надання йому хабара у сумі 10 тисяч доларів США, і у разі одержання цих коштів ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу, використає своє службове становище, і буде сприяти в прийняті та розгляді заяви щодо злочинних дій ОСОБА_4 та інших, сприяти у спрямуванні цієї заяви до ГПУ, для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, визнання ОСОБА_3 потерпілим у кримінальній справі, і отримання з цього приводу відповідного документу, а також організує належне оперативне супроводження кримінальної справи і документування епізоду злочину щодо незаконного заволодіння майном ОСОБА_3 . У ході обговорення питання щодо суми хабара між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 було досягнуто домовленості, згідно якої за свої вищевказані дії, останній має отримати неправомірну вигоду у сумі 6 тисяч доларів США, і тільки у разі надання йому вказаної суми грошових коштів ОСОБА_1 , буде вчиняти активні дії направлені на задоволення законних інтересів ОСОБА_3

ОСОБА_3 та ОСОБА_1 23.12.2008 знову приблизно о 13 годині зустрілися біля приміщення Київського обласного Апеляційного суду, і у ході розмови між ними було погоджено питання про те, що 24.12.08 вони мають знову зустрітися та ОСОБА_3 повинен передати ОСОБА_1 хабар, а інакше він не буде займатися вирішенням питань щодо сприяння та розгляду заяви ОСОБА_3 щодо злочинних дій ОСОБА_4 та інших, сприяти у спрямуванні цієї заяви до ГПУ, для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, визнання ОСОБА_3 потерпілим у кримінальній справі, і отримання з цього приводу відповідного документу.

Згідно попередньої домовленості 24.12.08 приблизно о 16 годині ОСОБА_3 та ОСОБА_1 зустрілися у приміщенні ресторану, «Спотикач» розташованого по вул. Володимирська, 16, де останній, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади, діючи повторно одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду у сумі 6 тисяч доларів США., що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 24.12.08 складає 46 740 грн., за виконання у інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади.

Безпосередньо після одержання хабара від ОСОБА_3 , ОСОБА_1 був затриманий працівниками ГУБКОЗ СБ України та у ході його огляду, у нього були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 6 тисяч доларів США, які він одержав як хабар від ОСОБА_3 .

Таким чином ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу зловживаючи владою, діючи умисно в інтересах третіх осіб, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби, отримав хабар, чим заподіяв істотну шкоду інтересам держави у вигляді підриву авторитету державної влади правоохоронного органу - МВС України.

Своїми умисними діями, які виразились у зловживанні владою, тобто умисному в інтересах третіх осіб, використанні влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України (редакція станом на 11.06.2009 року).

Крім того, ОСОБА_1 , обіймаючи протягом 2007-2008 років посади оперуповноваженого з особливо важливих справ УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві та начальника відділу УБОЗ ГУ МВС України у Київській області, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, діючи умисно упродовж 2007-2008 років з корисливих мотивів, одержував від ОСОБА_3 неправомірну вигоду за наступних обставин:

Наказом начальника ГУ МВС України у м. Києві №217 к від 12.07.06 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з організованими групами та злочинними організаціями і їх лідерами УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Наказом начальника ГУ МВС України у м. Києві № 768 о/с від 01.11.07 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття резонансних злочинів УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Наказом

начальника ГУ МВС України у м. Києві № 737 о/с від 01.08.08 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Відповідно до наказу начальника ГУ МВС України у Київській області № 706 о/с від 18.12.2008 ОСОБА_1 , призначено на посаду начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у Київській області.

Згідно положень Закону України "Про державну службу" ОСОБА_1 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У відповідності з функціональними обов`язками оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу по боротьбі з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_1 , зокрема зобов`язаний: узагальнювати, аналізувати і оцінювати отриману оперативну інформацію, на основі її аналізу заводити справи оперативного обліку, здійснювати їх реалізацію, залучати до негласного співробітництва громадян з метою отримання відомостей про протиправну діяльність ОЗУ; здійснювати взаємодію з іншими підрозділами УБОЗ, оперативними службами МВС,ГУ,СБУ,ДДУПВП, а також слідства по роботі з ОЗУ. Виконувати оперативне супроводження при розслідуванні кримінальних справ; проводити перевірку та приймати рішення згідно чинного законодавства по матеріалам, які надійшли йому для виконання; викривати та припиняти діяльність ОГ, які займаються вимаганнями, розбійними нападами, незаконним обігом зброї та важких наркотиків, незаконним заволодінням транспортними засобами, скоюють інші тяжкі та особливо тяжкі злочини загально-кримінального спрямування,

У відповідності із функціональними обов`язками начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями загально кримінальної спрямованості УБОЗ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_1 , серед іншого зобов`язаний: організовувати та контролювати виконання вказівок, розпоряджень, наказів МВС України, ГУБОЗ МВС України,ГУ МВС України у Київській області по пріоритетним напрямкам оперативно-службової діяльності щодо документування організованих груп і злочинних організацій, кримінальних авторитетів, «злодіїв у законі» та осіб віднесених до категорії «кілер». знешкодження їх економічного підґрунтя, а також розкриття резонансних злочинів та осіб їх скоївших, які відносяться до компетенції служби БОЗ.

Згідно до положень Закону України «Про міліцію» ОСОБА_1 , як працівник правоохоронного органу, зобов`язаний: забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення; розшукувати осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства і суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, передбачених законодавством; виконувати прийняті в установленому законом порядку і в межах своєї компетенції рішення прокурора, слідчого, суду та інше.

Окрім цього, згідно положень зазначеного Закону України, ОСОБА_1 для виконання покладених на нього вказаним Законом обов`язків має право: вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу; перевіряти у громадян при підозрі у вчиненні правопорушень документи, що посвідчують їх особу, а також інші документи, необхідні для з`ясування питання щодо додержання правил, нагляд і контроль за виконанням яких покладено на міліцію; викликати громадян і службових осіб у справах про злочини та у зв`язку з матеріалами, що знаходяться в її провадженні, в разі ухилення без поважних причин від явки за викликом піддавати їх приводу у встановленому законом порядку; проводити в порядку провадження дізнання і за дорученням слідчих органів у кримінальних справах обшуки, вилучення, допити та інші слідчі дії відповідно до кримінально-процесуального законодавства, та ін.

Таким чином, в силу вищезазначених владних повноважень, ОСОБА_1 , будучи наділеним правом у межах своєї компетенції пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними та фізичними особами, є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_1 є працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Так, 04.09.06 слідчим в ОВС СУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 прийнята до провадження кримінальна справа № 01-8424, яка була порушена 24.07.06 за фактом підробки та використання підроблених документів за ознаками складів злочинів, передбачених ст. 358 ч.ч.1,3 КК України.

Обставинами, що зокрема досліджувалися у мажах кримінальної справи № 01-8424 були протиправні дії гр. ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ін., щодо шахрайського заволодіння у юридичних та фізичних осіб нежилими приміщеннями розташованими за адресою АДРЕСА_3.

Згідно постанови від 24.11.06 у кримінальній справі № 01-8424 створена слідчо-оперативна група до складу якої у тому числі включений оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_1

У ході розслідування кримінальної справи № 01-8424 за її обставинами був допитаний як свідок гр. ОСОБА_3 , котрий повідомив про діяльність ряду осіб, і зокрема ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які причетні до подій, наслідком яких стало протиправне заволодіння придбаними ОСОБА_3 у власність приміщеннями по АДРЕСА_3 .

ОСОБА_1 , здійснюючи оперативне супроводження кримінальної справи № 01 - 8424, познайомився із ОСОБА_3 та в ході спілкування із останнім в період січня 2007 року повідомив, що він, як оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, будучи членом оперативної групи у вказаній кримінальній справі може використати свої владні повноваження та сприяти у викритті злочинних дій і як наслідок притягненні до кримінальної відповідальності осіб, що причетні до протиправних дій вчинених щодо нерухомого майна ОСОБА_3 . За виконання таких своїх дій ОСОБА_1 , висунув ОСОБА_3 , вимогу в наданні йому хабара у сумі 2 тисяч доларів США.

ОСОБА_3 , будучи зацікавленим у викритті причетності ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ін., до вчинення протиправних дій вчинених щодо його майна і внаслідок яких йому були заподіяні матеріальні збитки, погодився на вимогу ОСОБА_1 з приводу надання останньому хабара.

Приблизно 30 січня 2007 року у період часу між 19 та 21 годинами ОСОБА_1 будучи працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, яка здійснює функції представника влади, перебуваючи у приміщенні по вул. Мельникова, 12-А у м. Києві, де розташовувалося ТОВ «Волгабурмаш Україна», одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 30.01.2007 складає 10 100 грн., за виконання у інтересах останнього дій, а саме проведення слідчих дій та оперативних заходів у межах кримінальної справи № 01-8424 направлених на викриття осіб, що причетні до вчинення злочинних дій пов`язаних із протиправним заволодінням належним ОСОБА_3 нерухомим майном.

Одержавши за вказаних вище обставин хабара, ОСОБА_1 у період з січня по липень 2007 року, проводив у межах кримінальної справи № 01-8424 оперативно розшукові заходи та слідчі дії спрямованні на викриття осіб, які були причетні до вчинення злочинних дій пов`язаних із протиправним заволодінням належним ОСОБА_3 майном і зокрема приймав участь та сприяв у проведенні обшуків, вживав необхідних та можливих заходів направлених на встановлення місць проживання та перебування осіб, які фігурували у справі та могли бути причетні до злочину, одержував характеризуючі таких осіб документи та забезпечував цих осіб явкою до слідчого для проведення із ними слідчих дій.

Таким чином, ОСОБА_1 , використовуючи владні повноваження, оперуповноваженого в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, виконував в інтересах ОСОБА_3 дії за вчинення яких одержав від останнього хабара.

Окрім цього, ОСОБА_1 , будучи представником влади, обіймаючи посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, діючи повторно приблизно 11.02.08, одержав від ОСОБА_3 хабар та вчинив зловживання владою, за наступних обставин.

Так, приблизно у листопаді 2007 року ОСОБА_3 неодноразово зустрічався із ОСОБА_1 у приміщенні кафе, яке розташоване у будинку № 116 по вул. Антоновича у м. Києві . У ході вказаних зустрічей ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 про своє бажання подати заяву про злочин щодо гр. ОСОБА_6 , який за сприяння ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ін., вчинив протиправні дії наслідком яких стало заволодіння майном ОСОБА_3 , а саме приміщеннями по АДРЕСА_3 . ОСОБА_1 порекомендував ОСОБА_3 підготувати та направити вказану заяву в адресу слідчого СВ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_9, і за результатом надходження такої заяви він, тобто ОСОБА_1 посприяє у її належному розгляді.

На виконання вищевказаної домовленості із ОСОБА_1 , ОСОБА_3 із залученням адвоката Бойка П.А. у період листопада-грудня 2007 року склав та підписав заяву щодо злочинних дій ОСОБА_6 та інших, яка 04.12.07 цінним листом була спрямована на адресу слідчого.

У період грудня 2007 січня 2008 року ОСОБА_3 , спілкуючись із ОСОБА_1 , запитував про хід розгляду своєї заяви, але останній повідомляв, що така заява ще не надійшла і він очікує її надходження.

В січні 2008 року цінний лист із заявою та додатками до неї повернувся на домашню адресу ОСОБА_3 із повідомленням пошти, про не вручення адресату та у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

З метою з`ясування ситуації з приводу повернення своєї заяви про злочин ОСОБА_3 на початку лютого 2008 року звернувся до ОСОБА_1 і у ході розмови, що мала місце між вказаними особами у приміщенні кафе розташованого у приміщені будинку № 116 по вул. Антоновича, у м. Києві , останній повідомив, щоб ОСОБА_3 підготував та подав особисто ОСОБА_1 аналогічну заяву щодо злочинних дій ОСОБА_6 , і адресатом у цій заяві має бути вказаний правоохоронний орган, а саме УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, службовою особою якого є ОСОБА_1 .

За прийняття та подальший розгляд вказаної заяви про злочин ОСОБА_1 висунув до ОСОБА_3 вимогу про надання хабара у сумі 2000 доларів США, розмір якого в ході подальшого спілкування з останнім зменшив до 1000 доларів США.

ОСОБА_3 , будучи зацікавленим у прийняті та розгляді своєї заяви про злочин, погодився на вимогу ОСОБА_1 , щодо необхідності у наданні останньому хабара.

Приблизно 11.02.08 о 13 годині ОСОБА_1 , діючи повторно у приміщенні УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві розташованого по вул. Антоновича, 114 у м. Києві, одержав від ОСОБА_3 хабара у сумі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 11.02.08 складає 5 050 грн., за виконання у інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади, а саме прийняття заяви про злочин та її подальший розгляд. Разом із грошовими коштами, хабаром ОСОБА_3 передав на руки ОСОБА_1 заяву про злочин щодо злочинних дій ОСОБА_6 , яка була адресована УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Отримавши за вказаних вище обставин заяву про злочин від ОСОБА_3 , та хабар за прийняття такої заяви, ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу, оперуповноваженим в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України у м.Києві, належним чином зазначену заяву ОСОБА_3 про злочин не зареєстрував.

В подальшому, під час проведення оперативних заходів щодо ОСОБА_4 та інших, ОСОБА_1 зустрічався із ОСОБА_3 , і від останнього йому було відомо про те, що ОСОБА_3 на праві приватної власності, належали приміщення, які розташовані у будинку АДРЕСА_3 , якими незаконним шляхом заволоділи ОСОБА_4 та інші, і з приводу цих приміщень у порядку цивільного судочинства, розглядаються позовні заяви ОСОБА_3

ОСОБА_1 неодноразово у період 2008 року зустрічався із ОСОБА_3 , і виказував свою зацікавленість у наданні допомоги щодо вирішення проблемних питань, які стосувалися приміщень розташованих по АДРЕСА_3.

Після

призначення ОСОБА_1 18.12.08 на посаду начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у Київській області, останній, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на вказаній посаді, продовжував виконувати свої обов`язки по оперативному супроводженню кримінальної справи №49-2550, та виконував усні і письмові доручення слідчого, щодо документування злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших.

ОСОБА _3 20.12.2008 за ініціативи ОСОБА_1 , приблизно о 16 годині у приміщенні ресторану «Спотикач» по вул. Володимирській у м. Києві, зустрівся із останнім, і у ході розмови виказав побажання щодо сприяння у прийнятті від нього заяви про злочин, вчинений ОСОБА_4 та іншими внаслідок якого ОСОБА_3 було незаконно позбавлено права власності на вказані вище приміщення. ОСОБА_1 , пояснив ОСОБА_3 що буде сприяти в прийнятті і розгляді заяви щодо злочинних дій ОСОБА_4 та інших, посприяє у спрямуванні цієї заяви до ГПУ, для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, визнання його потерпілим у кримінальній справі, і отримання з цього приводу відповідного документу, а також організує належне оперативне супроводження кримінальної справи і документування епізоду злочину щодо незаконного заволодіння майном ОСОБА_3 . За результатами вказаної зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 погодили зустрітися повторно для додаткового з`ясування виниклого питання.

Приблизно о 15 годині 22.12.2008 в приміщенні ресторану «Спотикач» по вул. Володимирській у м. Києві, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 повторно зустрілися, і у ході розмови останній висунув вимогу, про надання йому хабара у сумі 10 тисяч доларів США, і у разі одержання цих коштів ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу, використає своє службове становище, і буде сприяти в прийняті та розгляді заяви щодо злочинних дій ОСОБА_4 та інших, сприяти у спрямуванні цієї заяви до ГПУ, для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, визнання ОСОБА_3 потерпілим у кримінальній справі, і отримання з цього приводу відповідного документу, а також організує належне оперативне супроводження кримінальної справи і документування епізоду злочину щодо незаконного заволодіння майном ОСОБА_3 . У ході обговорення питання щодо суми хабара між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 було досягнуто домовленості, згідно якої за свої вищевказані дії, останній має отримати хабара у сумі 6 тисяч доларів США, і тільки у разі надання йому вказаної суми грошових коштів ОСОБА_1 , буде вчиняти активні дії направлених на задоволення законних інтересів ОСОБА_3

ОСОБА_3 та ОСОБА_1 23.12.2008 знову приблизно о 13 годині зустрілися біля приміщення Київського обласного Апеляційного суду, і у ході розмови між ними було погоджено питання про те, що 24.12.08 вони мають знову зустрітися та ОСОБА_3 повинен передати ОСОБА_1 хабар, а інакше він не буде займатися вирішенням питань щодо сприяння та розгляду заяви ОСОБА_3 щодо злочинних дій ОСОБА_4 та інших, сприяти у спрямуванні цієї заяви до ГПУ, для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, визнання ОСОБА_3 потерпілим у кримінальній справі, і отримання з цього приводу відповідного документу.

Згідно попередньої домовленості 24.12.08 приблизно о 16 годині ОСОБА_3 та ОСОБА_1 зустрілися у приміщенні ресторану, «Спотикач» розташованого по вул. Володимирська, 16, де останній, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади, діючи повторно одержав від ОСОБА_3 хабара у сумі 6 тисяч доларів США., що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 24.12.08 складає 46 740 грн., за виконання у інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади.

Безпосередньо після одержання хабара від ОСОБА_3 , ОСОБА_1 був затриманий працівниками ГУБКОЗ СБ України та у ході його огляду, у нього були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 6 тисяч доларів США, які він одержав як хабар від ОСОБА_3 .

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, за виконання у інтересах того, хто дає хабар дій, з використанням наданої їй влади, вчиненими повторно, поєднаними з вимаганням хабара, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши в повному обсязі надані сторонами докази та наявні у справі письмові докази, допитавши підсудного та свідків, ухвалив виправдувальний вирок.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, судом не було взято до уваги як доказ вини первинне пояснення ОСОБА_1 від 24.12.2008, і таке пояснення визнано недопустимим доказом.

Також суд послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які повідомили про обставини оперативного супроводження підсудним кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 як на доказ невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів.

Також, суд, аналізуючи показання ОСОБА_3 , з приводу передачі ОСОБА_1 хабара в розмірі 2000, 1000 та 6000 доларів США, вимагання хабара, прийшов до висновку про їх суперечливість, непослідовність та нелогічність, у зв`язку з чим вказав, що вони не відповідають дійсності, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Більш того, суд дійшов висновку щодо провокації хабара ОСОБА_3 , а також співробітниками СБУ.

Крім того, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вказавши, що вони на момент проведення огляду місця події вони були студентами Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був створений на базі спеціального факультету СБУ, що ліквідувався, а тому їх покази є необ`єктивними.

Суд вказав, що заяву ОСОБА_3 про вчинення злочину ОСОБА_1 , та викладені у ній факти розцінює як недостовірні відомості, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення, так як не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24.12.2008. В обґрунтування позиції, судом зазначено на суперечливість показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які приймали участь як поняті. А саме, свідок ОСОБА_14 не зміг пригадати пору року складання протоколу, свідок ОСОБА_15 вказував, що не пам`ятає свідка ОСОБА_14 . У зв`язку з чим судом зроблено висновок, що свідки не приймали разом участі при складанні протоколу.

А також визнав недопустимим доказом протокол огялду місця події від 24.12.2008 р.

Крім того, суд при ухваленні вироку вказав про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України зазначаючи, що у вину останнього фактично ставиться безпосереднє виконання ним свої функціональних обов`язків в межах наданих повноважень.

Крім того, суд першої інстанції, встановивши допущення грубих порушень співробітниками 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України та слідчим прокуратури м. Києва під час проведення досудового слідства, що призвело до визнання даних, які містяться в протоколах процесуальних та слідчих дій недопустимими доказами, постановив окрему постанову, якою довів до відома начальника 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України та прокурора м. Києва про наявні порушення з метою недопущення подібних порушень в подальшій роботі.

На вказані судові рішення прокурором у справі подані апеляції.

Так , в апеляції прокурор на вирок суду, прокурор просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.05.2015 року, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та якого за ч. 1 ст. 364 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в діях складу злочину - скасувати та постановити вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 364 КК України (редакція станом на 11.06.2009 року) - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 368 КК України (редакція станом на 11.06.2009) - 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна; на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - майор міліції;

Згідно ст. 70 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна; на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - майор міліції.

В обґрунтування апеляції зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Зазначає , що суд ухвалюючи вирок не взяв до уваги первинне пояснення ОСОБА_1 від 24.12.2008, та визнав їх недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю пояснення у переліку визначеного ст. 65 КПК України як доказу не відображення відібрання пояснення у відеозаписі, яке здійснювалось під час огляду місця події, а також невідповідність дати відібрання пояснення обставинам самої події.

Вважає дане твердження суду незаконним, оскільки пояснення ОСОБА_1 , надав працівникам СБ України 24.12.2008 безпосередньо після затримання. Відповідно до зазначеного пояснення ОСОБА_1 виклав обставини свого знайомства із ОСОБА_3 та підтвердив факт неодноразових зустрічей з останнім у період жовтня-грудня 2008 року в тому числі у ресторані «Спотикач», у ході яких вони обговорювали питання стосовно кримінальної справи порушеної щодо ОСОБА_4 та інших. Окрім цього, ОСОБА_1 пояснив, що в ході вказаних зустрічей між ним та ОСОБА_3 мали місце розмови, які стосувалися написанням останнім заяви про злочин, яку ОСОБА_1 пропонував ОСОБА_3 подати до ГУБОЗ МВС України. ОСОБА_1 24.12.2008 зустрівся із ОСОБА_3 у ресторані «Спотикач» та вони вкотре обговорили питання з приводу подання останнім заяви щодо злочинних дій ОСОБА_4 . Оскільки ОСОБА_3 виявив бажання написати таку заяву то ОСОБА_1 зателефонував співробітнику ГУБОЗ МВС України, якому повідомив про прибуття ОСОБА_3 до вказаного відомства де у останнього мала бути відібрана заява про злочин.

Пояснюючи походження грошових коштів у сумі 6 тисяч доларів США, які були вилучені у ОСОБА_1 в ході огляду місця події, останній пояснив, що одержав ці кошти від ОСОБА_3 24.12.08 у ресторані «Спотикач», разом із тим заперечуючи, що ці кошти він одержав як хабар ОСОБА_1 повідомив, що ОСОБА_3 надав йому вказані кошти у вигляді нібито подарунку до дня народження ОСОБА_1 , яке мало місце 23.12.2008 (т. 1 а. с.76-78).

Вказані пояснення ОСОБА_1 надавав добровільно та не заперечував щодо їх надання. Будучи допитаним під час як досудового слідства так і судового розгляду не вказував на працівників правоохоронних органів які б чинили на його тиск. Крім того, в поясненні викладені обставини отримання хабарів, які зокрема узгоджуються з показами свідка ОСОБА_3 . Вважаю, що позиція підсудного з приводу дачі пояснень у зв`язку з побоюваннями про безпеку своєї сім`ї є безпідстваною, оскільки останній тривалий час працював в системі правоохоронних органів і чітко усвідомлював наслідки викладення обставин отримання хабарів. З приводу вказаної невірної дати відібрання пояснень є технічною помилкою, оскільки факти їх відібрання підтверджено самим підсудним.

З приводу відсутності пояснень в переліку ст. 65 КПК України, як доказу, також не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Таким чином, законодавцем передбачені й інші документи, не визначені у переліку ст.65 КПК України, які мають значення для правильного вирішення справи.

Обставини викладенні у поясненні ОСОБА_1 мають значення для встановлення фактичних обставин події злочину.

Крім того, прокурор зазначає, що вказівка суду про грубе порушення права на захист ОСОБА_1 , а саме, перешкоджання в побаченні із захисником є безпідставним, оскільки відповідно до матеріалів справи, підсудному роз`яснено право на захист (ст. 21 КПК України). Вказані права роз`ясненні відповідно до протоколу про роз`яснення підозрюваному права на захист від 25.12.2008 (т. 2 а.с. 133). Після чого, за першої ж можливості слідчим було допущено для захисту прав ОСОБА_1 адвоката Танчук М.А.

Також прокурор, звертає увагу на те, що суд посилається на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які повідомили про обставини оперативного супроводження підсудним кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 як на доказ невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, проте такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, вказані свідки є співробітниками правоохоронних органів та вказували лише про посадові обов`язки ОСОБА_1 та обставини оперативного супроводження кримінальної справи порушеній стосовно ОСОБА_4 та інших. Відповідно до показів свідка ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 89-100), ОСОБА_1 , як оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, будучи членом оперативної групи у вказаній кримінальній справі та використати свої владні повноваження та сприяти у викритті злочинних дій і як наслідок притягненні до кримінальної відповідальності осіб вимагав та отримував хабарі за вчинення саме активних дій. ОСОБА_3 , не будучи обізнаним про специфіку роботи правоохоронних дій, усвідомлював, що лише за умови надання хабара ОСОБА_1 буде вчиняти певні дії, а не займатись його справою формально. Про вказані обставини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відомо не було.

Також, суд аналізуючи показання ОСОБА_3 з приводу передачі ОСОБА_1 хабара в розмірі 2000, 1000 та 6000 доларів США, вимагання хабара, прийшов до висновку про їх суперечливість, непослідовність та нелогічність, у зв`язку з чим вказав, що вони не відповідають дійсності. Зокрема не зрозуміла позиція ОСОБА_3 з приводу отримання статусу потерпілого оскільки рішення у цивільній справі по факту заволодіння приміщенням по АДРЕСА_3 скасовані, а справу передано на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Статус потерпілого ОСОБА_3 у кримінальній справі щодо ОСОБА_4 та інших осіб, не мав значення для розгляду справи. Також не зрозуміла та нелогічна позиція ОСОБА_3 з приводу подання заяви про вчинення злочину ОСОБА_16 та іншими. Крім того, не послідовними є покази щодо долучення до заяви про вчинення злочину ОСОБА_1 диктофону.

Прокурор вважає, що вказані доводи не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам в суді. Зокрема, судом вірно встановлено, що судові рішення у цивільній справі по факту заволодіння приміщенням по АДРЕСА_3 скасовані, а справу передано на новий судовий розгляд до Печерського районного суду м. Києва. Проте, судом не надано належної оцінки тому факту, що розгляд вказаної цивільної справи не завершений, а цивільна справа перебуває в провадженні суду першої інстанції. Крім того, ОСОБА_3 як під час досудового слідства (т.1 а.с. 89-100) так і судового розгляду вказував, що постанову про визнання його як потерпілим хотів використати при розгляді цивільної справи судом. Крім того, останній вказував, що лист із заявою про вчинення злочину, за вказівкою ОСОБА_1 , він 04.12.07 направляв на ім`я ОСОБА_9 . Проте, у січні 2008 вказаний лист разом із заявою повернуто на домашню адресу ОСОБА_3 . В подальшому заява була направлена на адресу УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві. Свідок довіряв ОСОБА_1 з приводу скеровування заяви про вчинення злочину оскільки передавав йому хабарі та останній запевняв, що саме за умови передачі хабара буде вчиняти дії щодо її реєстрації та подальшого розгляду. Звертає увагу на те, що ОСОБА_3 не був в повній мірі обізнаний про порядок реєстрації та розгляду заяви про злочин.

З приводу подання ОСОБА_3 заяви, разом з диктофоном, про вчинення злочину ОСОБА_1 , апелянт вказує, що свідок під час досудового слідства давав чіткі та послідовні показання (а.с. 94-100 т. 1, а.с. 139- 141 т. 2). Твердження суду, що свідок не зміг їх повторити під час судового розгляду справи прокурор вважає безпідставним, оскільки пройшов тривалий проміжок часу. Крім того, не обгрунтованими та безпідставними є доводи суду, що вказані покази є скоординовані слідчим.

Крім того прокурор вважає, що не викликає сумніву факт вручення коштів ОСОБА_3 для передачі хабара, а також передача хабара ОСОБА_1 .

Так, грошові кошти у сумі 6000 доларів США за участі понятих були вручені свідку (т.1 а.с. 8-22). В подальшому ОСОБА_3 24.12.2008 передав вказані кошти ОСОБА_1 в приміщенні ресторану «Спотикач». Після чого, вказані кошти були вилучені з портфелю останнього, та відповідно до відеозапису при огляді грошових коштів випромінювали світіння люмінесцентної речовини «Хабар СБУ» (т. 4 а.с. 4-10).

Судом не обґрунтовано не взято до уваги покази свідка ОСОБА_3 як доказ обвинувачення ОСОБА_1 . Зокрема, взагалі не вказано мотив неправомірних дій свідка, як вважає суд. ОСОБА_3 був заінтересований лише в ефективному розслідуванні кримінальної справи з приводу шахрайських дій щодо заволодіння приміщенням по АДРЕСА_3 .

Таким чином, на переконання апелянта, суд поверхово проаналізував даний доказ та безпідставно вважав його недопустимим.

Окрім цього прокурор зазначає, що із змісту вироку вбачається невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, у зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як під час досудового слідства (т. 1 а.с. 101-106) так і судового розгляду вказали, що приймали участь як поняті огляду місця події при затриманні ОСОБА_1 . Детально розповіли про обставини затримання. Звернули увагу, що грошові кошти були вилучені з портфелю затриманого, та при освітленні ультрафіолетовою лампою вони випромінювали світіння і на деяких купюрах був надпис «хабар» салатового кольору. Крім того, слабе світіння спостерігалось на руках ОСОБА_1 . Постійно перебували на місці події. За результатами огляду ними був підписаний протокол.

На переконання апелянта, суд безпідставно та необґрунтовано не взяв до уваги показання свідків, вказавши, що вони на момент проведення огляду місця події були студентами Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був створений на базі спеціального факультету СБУ, що ліквідувався, а тому їх покази є необ`єктивними. Проте, судом не вказано хто та яким чином впливав чи міг вливати на свідків. Звертає увагу на те, що огляд місця події проводився за допомогою відео зйомки, що підтверджує їх показання.

Вказує, що доводи суду про безпідставність заяви ОСОБА_3 про вчинення злочину ОСОБА_1 , та викладені у ній факти розцінює як недостовірні відомості, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення не відповідають фактичним обставинам справи. Відповідно до ст. 97 КПК України, правоохоронні органи зобов`язані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню. Одночасно вживається всіх можливих заходів, щоб запобігти злочинові або припинити його. Заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Заяву про злочин ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 6) було подано до СБУ України. У вказаній заяві викладені всі обставини про вчинення злочину ОСОБА_1 . Обставини її написання не можуть свідчити про провокацію хабара, або розцінюватись як така, що містить недостовірні відомості. Судом не наведено жодного мотиву в діях ОСОБА_3 у зв`язку з чим заява може містити недостовірні відомості.

Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24.12.2008. В обґрунтування позиції, судом зазначено на суперечливість показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які приймали участь як поняті. А саме, свідок ОСОБА_14 не зміг пригадати пору року складання протоколу, свідок ОСОБА_15 вказував, що не пам`ятає свідка ОСОБА_14 . У зв`язку з чим судом зроблено висновок, що свідки не приймали разом участі при складанні протоколу.

Проте, на думку прокурора з часу складання протоколу вручення грошових коштів та допитом свідків пройшов тривалий проміжок часу, а саме, майже 6 років. Крім того, судом для з`ясування вказаних розбіжностей показань свідків, призначено судово-подчеркознавчу експертизу зразків підпису в протоколі свідка ОСОБА_15 . Відповідно до висновку експертизи від 17.01.2015 року підписи виконані власноручно ОСОБА_17 . Крім того, свідки підтвердили, що приймали участь при складанні протоколу огляду, маркування та вручення грошових коштів. Таким чином, суперечливість показань свідків пов`язана лише з тривалим проміжком часу з моменту складання протоколу та їх допиту. Зазначає, що той факт що вони були студентами Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», який створений на базі спеціального факультету СБУ, що ліквідувався, не може свідчити про необ`єктивність та недостовірність їх показань, так як вказано хто та яким чином впливав чи міг вливати на свідків.

Не відповідають фактичним обставинам справи доводи суду щодо провокації хабара ОСОБА_3 , а також співробітниками СБУ. Суд вказує, що всі зустрічі відбувались за ініціативою саме ОСОБА_3 . А також визнає недопустимим доказом вручення грошових коштів свідку та подальше їх вилучення під час огляду місця події у затриманого ОСОБА_1 .

Проте, звертає увагу, що у свідка ОСОБА_3 відсутні будь-які мотиви оговорювати чи провокувати отримання хабара ОСОБА_1 . Не обґрунтовані доводи суду, чому ж таки ОСОБА_1 зустрічався з ОСОБА_7 саме в ресторані «Спотикач», а не на робочому місці. Зазначає, що під час огляду місця події, під час якої проводилась відео зйомка, ОСОБА_1 , враховуючи його тривалий досвід роботи в правоохоронних органах, не робились зауваження. Відсутні зауваження і у самому протоколі огляду місця події (т. 1 а.с. 23-32)

Вказівка суду про те, що не вдалося встановити походження диктофону «Olimpus Digital voice Recorder WS-320M» на який ОСОБА_3 здійснювався запис розмов з ОСОБА_1 є необґрунтованою, оскільки було з`ясовано, що вказаний диктофон ОСОБА_3 було долучено до заяви про вчинення злочину, про що вказує й сам свідок.

Крім того, суд при ухваленні вироку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України зазначає, що у вину останнього фактично ставиться безпосереднє виконання ним своїх функціональних обов`язків в межах наданих повноважень. Вказані доводи суду не обґрунтовані та не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, останній відповідно до наказу начальника ГУ МВС України у Київській області № 706 о/с від 18.12.2008, призначений на посаду начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у Київській області.

Таким чином, згідно з положень Закону України "Про державну службу" ОСОБА_1 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

ОСОБА_1 будучи працівником правоохоронного органу, зловживаючи владою, діючи умисно в інтересах третіх осіб, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби, отримав хабар, чим заподіяв істотну шкоду інтересам держави у вигляді підриву авторитету державної влади, правоохоронного орану - МВС України.

Таким чином істотна шкода виражається у заподіянні шкоди інтересам держави у вигляді підриву авторитету державної влади, правоохоронного орану - МВС України у зв`язку з отриманням хабара. Отримання хабара, як вважає суд, не відноситься до виконання ОСОБА_1 своїх функціональних обов`язків.

Таким чином, на думку прокурора, доводи суду за яких виправдано ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України не мотивовані та такі, які не відповідають фактичним обставинам досліджених доказів у справі.

Вважає, що судом повно та всебічно проведено судове слідство по справі, зокрема допитані свідки, досліджено речові докази та в повному обсязі матеріали кримінальної справи, а тому суд мав всі підстави надати дослідженим доказам належну правову оцінку та винести обвинувальний вирок підсудному із урахуванням обставин по справі та даних щодо особи підсудного.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 369 КПК України не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку чітко не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

В апеляції на окрему постанову прокурор зазначає, що вона є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Вважає твердження суду незаконним, та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки пояснення ОСОБА_1 , надав працівникам СБ України 24.12.2008 безпосередньо після затримання. Відповідно до зазначеного пояснення ОСОБА_1 виклав обставини свого знайомства із ОСОБА_3 та підтвердив факт неодноразових зустрічей з останнім у період жовтня-грудня 2008 року в тому числі у ресторані «Спотикач», у ході яких вони обговорювали питання стосовно кримінальної справи порушеної щодо ОСОБА_4 та інших. Окрім цього, ОСОБА_1 пояснив, що в ході вказаних зустрічей між ним та ОСОБА_3 мали місце розмови, які стосувалися написанням останнім заяви про злочин, яку ОСОБА_1 пропонував ОСОБА_3 подати до ГУБОЗ МВС України. ОСОБА_1 24.12.2008 зустрівся із ОСОБА_3 у ресторані «Спотикач» та вони вкотре обговорили питання з приводу подання останнім заяви щодо злочинних дій ОСОБА_4 . Оскільки ОСОБА_3 виявив бажання написати таку заяву то ОСОБА_1 зателефонував співробітнику ГУБОЗ МВС України, якому повідомив про прибуття ОСОБА_3 до вказаного відомства де у останнього мала бути відібрана заява про злочин.

Пояснюючи походження грошових коштів у сумі 6 тисяч доларів США, які були вилучені у ОСОБА_1 в ході огляду місця події, останній пояснив, що одержав ці кошти від ОСОБА_3 24.12.08 у ресторані «Спотикач», разом із тим заперечуючи, що ці кошти він одержав як хабар ОСОБА_1 повідомив, що ОСОБА_3 надав йому вказані кошти у вигляді нібито подарунку до дня народження ОСОБА_1 , яке мало місце 23.12.2008 (т. 1 а. с.76-78).

Вказані пояснення ОСОБА_1 надавав добровільно та не заперечував щодо їх надання. Будучи допитаним під час як досудового слідства так і судового розгляду не вказував на працівників правоохоронних органів які б чинили на його тиск. Крім того, в поясненні викладені обставини отримання хабарів, які зокрема узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_3 . Вважає, що позиція підсудного з приводу дачі пояснень у зв`язку з побоюваннями про безпеку своєї сім`ї є безпідстваною, оскільки останній тривалий час працював в системі правоохоронних органів і чітко усвідомлював наслідки викладення обставин отримання хабарів. З приводу вказаної невірної дати відібрання пояснень є технічною помилкою, оскільки факти їх відібрання підтверджено самим підсудним.

Обставини викладенні у поясненні ОСОБА_1 мають значення для встановлення фактичних обставин події злочину.

Що стосується посилання суду на грубе порушення права на захист ОСОБА_1 , а саме, перешкоджання в побаченні із захисником, то прокурор звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів справи, підсудному роз`яснено право на захист (ст. 21 КПК України). Вказані права роз`ясненні відповідно до протоколу про роз`яснення підозрюваному права на захист від 25.12.2008 (т. 2 а.с. 133). Після чого, за першої ж можливості слідчим було допущено для захисту прав ОСОБА_1 адвоката Танчук М.А.

Крім того, суд аналізуючи показання ОСОБА_3 з приводу передачі ОСОБА_1 хабара в розмірі 2000, 1000 та 6000 доларів США, вимагання хабара, прийшов до висновку про їх суперечливість, непослідовність та нелогічність, у зв`язку з чим вказав, що вони не відповідають дійсності. Зокрема не зрозуміла позиція ОСОБА_3 з приводу отримання статусу потерпілого оскільки рішення у цивільній справі по факту заволодіння приміщенням по АДРЕСА_3 скасовані, а справу передано на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Статус потерпілого ОСОБА_3 у кримінальній справі щодо ОСОБА_4 та інших осіб, не мав значення для розгляду справи. Також не зрозуміла та нелогічна позиція ОСОБА_3 з приводу подання заяви про вчинення злочину ОСОБА_16 та іншими. Крім того, не послідовними є показання щодо долучення до заяви про вчинення злочину ОСОБА_1 диктофону.

Вважає, що вказані доводи не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам в суді. Зокрема, судом вірно встановлено, що судові рішення у цивільній справі по факту заволодіння приміщенням по АДРЕСА_3 скасовані, а справу передано на новий судовий розгляд до Печерського районного суду м. Києва. Проте, судом не надано належної оцінки тому факту, що розгляд вказаної цивільної справи не завершений, а цивільна справа перебуває в провадженні суду першої інстанції. Крім того, ОСОБА_3 як під час досудового слідства (т.1 а.с. 89-100) так і судового розгляду вказував, що постанову про визнання його як потерпілим хотів використати при розгляді цивільної справи судом. Крім того, останній вказував, що лист із заявою про вчинення злочину, за вказівкою ОСОБА_1 , він 04.12.07 направляв на ім`я ОСОБА_9 . Проте, у січні 2008 вказаний лист разом із заявою повернуто на домашню адресу ОСОБА_3 . В подальшому заява була направлена на адресу УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві. Свідок довіряв ОСОБА_1 з приводу скеровування заяви про вчинення злочину оскільки передавав йому хабарі та останній запевняв, що саме за умови передачі хабара буде вчиняти дії щодо її реєстрації та подальшого розгляду. Слід звернути увагу, що ОСОБА_3 не був в повній мірі обізнаний про порядок реєстрації та розгляду заяви про злочин.

З приводу подання ОСОБА_3 заяви, разом з диктофоном, про вчинення злочину ОСОБА_1 , вказує, що свідок під час досудового слідства давав чіткі та послідовні покази (а.с. 94-100 т. 1, а.с. 139- 141 т. 2). Твердження суду, що свідок не зміг їх повторити під час судового розгляду справи є безпідставним, оскільки пройшов тривалий проміжок часу. Крім того, не обгрунтованими та безпідставними є доводи суду, що вказані покази є скоординовані слідчим та є підстави не довіряти показанням ОСОБА_3 .

Крім тогона думку прокурора, не викликає сумніву факт вручення коштів ОСОБА_3 для передачі хабара, а також передача хабара ОСОБА_1 .

Так, грошові кошти у сумі 6000 доларів США за участі понятих були вручені свідку (т.1 а.с. 8-22). В подальшому ОСОБА_3 24.12.2008 передав вказані кошти ОСОБА_1 в приміщенні ресторану «Спотикач». Після чого, вказані кошти були вилучені з портфелю останнього, та відповідно до відеозапису при огляді грошових коштів випромінювали світіння люмінесцентної речовини «Хабар СБУ» (т. 4 а.с. 4-10).

Судом при постановленні рішення не звернено належним чином уваги на показання свідка ОСОБА_3 та визнано їх неправдивими. Зокрема взагалі не вказано мотив неправомірних дій свідка, як вважає суд. ОСОБА_3 був заінтересований дише в ефективному розслідуванні кримінальної справи з приводу шахрайських дій щодо заволодіння приміщенням по АДРЕСА_3 .

Також із змісту рішення суду вбачається невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, у зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_18 ак, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як під час досудового слідства (т. 1 а.с. 101-106) так і судового розгляду вказали, що приймали участь як поняті огляду місця події при затриманні ОСОБА_1 . Детально розповіли про обставини затримання. Звернули увагу, що грошові кошти були вилучені з портфелю затриманого, та при освітленні ультрафіолетовою лампою вони випромінювали світіння і на деяких купюрах був надпис «хабар» салатового кольору. Крім того, слабе світіння спостерігалось на руках ОСОБА_1 . Постійно перебували на місці події. За результатами огляду ними був підписаний протокол.

Суд безпідставно та необгрунтовано не взяв до уваги показання свідків, вказавши, що вони на момент проведення огляду місця події були студентами Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був створений на базі спеціального факультету СБУ, що ліквідувався, а тому їх покази є необ`єктивними. Проте, судом не вказано хто та яким чином впливав чи міг вливати на свідків. Слід звернути увагу, що огляд місця події проводився за допомогою відео зйомки, що підтверджує їх показання.

Суд вказує на безпідставність заяви ОСОБА_3 про вчинення злочину ОСОБА_1 , а викладені у ній факти розцінює як недостовірні відомості, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Проте вказані доводи суду не відповідають фактичним обставинам справи. Відповідно до ст. 97 КПК України, правоохоронні органи зобов`язані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню. Одночасно вживається всіх можливих заходів, щоб запобігти злочинові або припинити його. Заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Заяву про злочин ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 6) було подано до СБУ України. У вказаній заяві викладені всі обставини про вчинення злочину ОСОБА_1 . Обставини її написання не можуть свідчити про провокацію хабара, або розцінюватись як така, що містить недостовірні відомості. Судом не наведено жодного мотиву в діях ОСОБА_3 у зв`язку з чим заява може містити недостовірні відомості.

Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24.12.2008. В обґрунтування позиції, судом зазначено на суперечливість показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , які приймали участь як поняті. А саме, свідок ОСОБА_14 не зміг пригадати пору року складання протоколу, свідок ОСОБА_17 вказував, що не пам`ятає свідка ОСОБА_14 . У зв`язку з чим судом зроблено висновок, що свідки не приймали разом участі при складанні протоколу.

Проте, з часу складання протоколу вручення грошових коштів та допитом свідків пройшов тривали проміжок часу, а саме, майже 6 років. Крім того, судом для з`ясування вказаних розбіжностей показань свідків, призначено судово-подчеркознавчу експертизу зразків підпису в протоколі свідка ОСОБА_17 . Відповідно до висновку експертизи від 17.01.2015 року підписи виконані власноручно ОСОБА_17 . Крім того, свідки підтвердили, що приймали участь при складанні протоколу огляду, маркування та вручення грошових коштів. Таким чином, суперечливість показань свідків пов`язана лише з тривалим проміжком часу з моменту складання протоколу та їх допиту. Потрібно відмітити, що той факт що вони були студентами Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», який створений на базі спеціального факультету СБУ, що ліквідувався, не може свідчити про необ`єктивність та не достовірність їх показань, так як вказано хто та яким чином впливав чи міг вливати на свідків.

Не відповідають фактичним обставинам справи доводи суду щодо провокації хабара ОСОБА_3 , а також співробітниками СБУ. Зазначає, що органом досудового слідства безпідставно не порушено кримінальну справу стосовно ОСОБА_3 злочину, передбаченого ст. 369 КК України. Суд вказує, що всі зустрічі відбувались за ініціативою саме ОСОБА_3 . А також визнає недопустимим доказом вручення грошових коштів свідку та подальше їх вилучення під час огляду місця події у затриманого ОСОБА_1 .

Проте, у свідка ОСОБА_3 відсутні будь-які мотиви оговорювати чи провокувати отримання хабара ОСОБА_1 ОСОБА_3 усвідомивши, що у нього вимагають хабар звернувся до правоохоронних органів з метою припинення злочинної діяльності ОСОБА_1 , а тому відсутні підстави для порушення кримінальної справи відносно нього за ст. 369 КК України. Не обґрунтовані доводи суду, чому ж таки ОСОБА_1 зустрічався з ОСОБА_3 саме в ресторані «Спотикач», а не на робочому місці. Прокурор зазначає, що під час огляду місця події, під час якої проводилась відео зйомка, ОСОБА_1 , враховуючи його тривалий досвід роботи в правоохоронних органах, не робились зауваження. Відсутні зауваження і у самому протоколі огляду місця події (т. 1 а.с. 23-32)

Що стосується вказівки суду про те, що не вдалося встановити походження диктофону «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320M» на який ОСОБА_3 здійснювався запис розмов з ОСОБА_1 то було з`ясовано, що вказаний диктофон ОСОБА_3 було долучено до заяви про вчинення злочину, про що вказує й сам свідок.

Крім того, огляд місця події проведений співробітниками СБ України у зв`язку зі службовою необхідністю, а саме документування події злочину. Після документування події злочину, матеріали відразу були скеровані прокурору, відповідно до вимог КПК України.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були присутні при складанні протоколу огляду від 03.02.2009, вказали, що не пам`ятають чітко події оскільки пройшло багато часу. Зазначили, що підписи в протоколі належать ним. Таким чином, судом безпідставно визнано вказаний протокол недопустимим доказом.

Таким чином, досудове розслідування проведено всебічно та повно. Органом досудового слідства вжито всіх заходів, передбачених КПК України для встановлення обставин вчинення ОСОБА_1 злочинів. Порушень норм КПК України про приведенні слідчих дій не виявлено.

На апеляції прокурора виправданий ОСОБА_1 подав заперечення, в яких просить як апеляцію прокурора на вирок суду, так і апеляцію на окрему постанову суду залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення захисника Танчук М.А. та ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та заперечили проти скасування як вироку суду, так і окремої постанови, посилаючись на їх законність та обгрунтованість, провівши по справі за клопотанням прокурора та захисника судове слідство, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України, 1960 року, в основу вироку можуть бути покладені достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

У відповідності з положеннями ч. 2 ст. 67 КАПК України, 1960 року ніякі докази для суду, прокурора та слідчого не мають наперед встановленої сили.

При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору сукупності, допустимості й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України, 1960 року.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

За змістом ч. 2 ст. 16- 1 КПК України, 1960 року при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не може покладатися на один і той же орган чи на одну і оту ж особу.

Відповідно до ч. 3 ст. 16-1 КПК України, 1960 року, державне обвинувачення у суді здійснює прокурор. Суд, як убачається з ч. 6 ст. 16-1 КПК України, 1960 року, зберігаючи об`єктивність, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих прав.

При цьому виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315 -1 КПК України 1960 року, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускається тільки за клопотанням сторін, та судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства. Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №м 2 від 11 лютого 2005 року "про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. ст. 334 КПК України 1960 року, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлось підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з як суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та у зв`язку з тим, що у його діянні немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції станом на 11.09.2009 р.) суд першої інстанції в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він, обіймаючи протягом 2007-2008 років посади оперуповноваженого з особливо важливих справ УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві та начальника відділу УБОЗ ГУ МВС України у Київській області, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади, діючи умисно упродовж 2007-2008 років з корисливих мотивів, одержував від ОСОБА_3 хабарі, та вчинив зловживання владою.

Зокрема, приблизно 30 січня 2007 року у період часу між 19 та 21 годинами ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні по вул. Мельникова, 12-а у м. Києві, де розташовувалося ТОВ " Волгабурмаш Україна" одержав від - ОСОБА_3 , хабар у сумі 2000 доларів США за виконання в інтересах останнього дій, а саме проведення слідчих дій, пов`язаних на викриття осіб, що причетні до вчинення злочинних дій повязаних із протиправним заволодінням ОСОБА_3 нерухомого майна.

Крім того, приблизно 11.02.2008 р. о 13 годині ОСОБА_1 у приміщенні УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві розташованого по вул. Антоновича, 114 вм. Києві повторно одержав від ОСОБА_3 хабар в сумі 1000 доларів США, за виконання в інтересах останнього дій і зокрема за прийняття та подальший розгляд заяви ОСОБА_21 про злочин.

Крім того, згідно попередньої домовленості 24.12.2008 р. приблизно о 16 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_1 зустрілися у приміщенні ресторану "Спотикач" розташованого по вул. Володимирській у м. Києві, де останній, будучи працівником правоохронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 6000 тис. доларів США за виконання в інтересах останнього дій з використанням наданої йому влади.

Судом першої інстанції було повно, всебічно і об`єктивно досліджено обставини провадження та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність обвинувачення про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, що є підставою для його виправдання за цими Законами про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням, виходячи з наступного.

В обґрунтування пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, орган досудового слідства посилається на наступні докази, а саме:

- протоколи допиту свідка ОСОБА_3 ,

- протокол допиту свідка ОСОБА_12 ,

- протокол допиту свідка ОСОБА_13 ,

- протоколи допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 ,

- протокол допиту свідка ОСОБА_23 ,

- протокол очної ставки між підозрюваним ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_3 ,

- висновок хімічної експертизи № 4 л від 28.01.09,

- заяву про злочин гр. ОСОБА_3 від 23.12.08 поданою до СБ України,

- протокол огляду від 24.12.08 року відповідно до якого працівниками СБ України, з метою перевірки заяви ОСОБА_3 про злочин, у присутності понятих були оглянуті та помічені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти у сумі 6 тисяч доларів США,

- протокол огляду місця події від 24.12.08 проведеного поблизу будівлі по вул. Володимирська, 16 у м. Києві у відповідності до якого у ОСОБА_1 були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 6 тисяч доларів США,

- протокол огляду від 08.04.09 у ході якого був оглянутий цифровий пристрій, диктофон «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320М», що був долучений гр. ОСОБА_3 до своєї заяви про злочин від 23.12.08,

- протокол огляду від 03.02.09 у ході якого був проведений детальний огляд аудіокасети «SonyPositionNormalHF90» № 7/300; «Міні-диску» «Soni Premium RecordableMD-80» № 7/158 мд та «Компакт-диску» CD-R» «700мв» №294нт, які були надані СБ України відповідно до листа у якому повідомляється про те, що вказані носії містять аудіо інформацію, яка була отримана у ході оперативно розшукових заходів, що здійснювалися у межах перевірки заяви ОСОБА_3 про злочин.

- протокол огляду від 02.04.09, відповідно до якого були оглянуті документи, що були долучені свідком ОСОБА_3 до свого протоколу допиту як свідка, а саме документи, які засвідчують факт розгляду у судовому порядку цивільної справи, предметом якої є спірні приміщення

- протокол огляду від 02.04.09 відповідно до якого були оглянуті документи кримінальної справи № 01-8424, копії із матеріалів якої були проведені у Голосіївському районному суді м. Києва.

- протокол огляду від 08.04.09 відповідно до якого були оглянуті, касети з відеозаписом огляду місця події, який мав місце 24.12.08 у ході якого у ОСОБА_1 серед іншого були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 6 тисяч доларів США,

- долученими до кримінальної справи, відповідно до постанов від 30.01.09; 08.04.09; 02.04.09 та 09.04.09 речовими доказами,

- послужним списком ОСОБА_1 , яким фіксується перебування останнього на службі в органах МВС України і зокрема на посадах в УБОЗ МВС України у м. Києві та УБОЗ МВС України у Київській області,

- функціональними обов`язками ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в ОВС відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями загально-кримінальної спрямованості УБОЗ МВС України у м. Києві.

Допитаний ОСОБА_1 в суді першої інстанції пояснив, що у пред`явленому обвинуваченні винним себе не визнає, дав показання суду про те, що десять років пропрацював в МВС на посаді оперуповноваженого карного розшуку та відділі боротьби з організованою злочинністю начальником відділу УБОЗ він пробув лише 12 днів. По роду своєї діяльності він відпрацьовував первинні матеріали по яким потім приймав рішення про передачу в слідство або відмову в порушенні кримінальної справи. Проаналізувавши, докази зібрані у даній кримінальній справі стосовно нього, переконаний, що відносно нього здійснена провокація, і така провокація хабара відносно нього планувалась заздалегідь.

Так, ОСОБА_1 пояснив, що з ОСОБА_3 він познайомився приблизно весною 2006 року, коли супроводжував кримінальну справу №01-8424, яка була порушена слідчим ОСОБА_9. В один із днів його викликав слідчий ОСОБА_9 до свого кабінету, де знаходився ОСОБА_3 та, вказавши на ОСОБА_3 повідомив, що останній є потерпілим по справі ОСОБА_4 , у зв`язку з відібранням приміщення за адресою: АДРЕСА_3. Він спілкувався з ОСОБА_3 у присутності ОСОБА_9 , в ході чого останній йому повідомляв про неправомірні дії відносно нього з боку ОСОБА_4 . Також в ході бесіди він вияснив, що ОСОБА_3 тривалий час спілкувався з членами злочинного угрупування та був добре обізнаний у їхній діяльності. Був добрим знайомим одного з членів злочинного угрупування ОСОБА_24 , який був правою рукою ОСОБА_4 та виконував роль в ОЗГ фінансоутримувача коштів. ВислухавшиОСОБА_3 , ним було запропоновано написати заяву про неправомірні дії ОСОБА_4 , на що ОСОБА_3 в категоричній формі відмовився. Оскільки ОСОБА_3 довгий час був вхожий в злочинне угрупування,ним було запропоновано ОСОБА_3 негласне співробітництво, тобто в якості агента. Через деякий час ОСОБА_3 , погодився співпрацювати, як негласний співробітник та з тих пір у них склались з ОСОБА_3 стосунки як оперативного співробітника та інформатора.

Згідно ст.8, ст. 11 п.2Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та наказів МВС України він має право співробітничати з громадянами України та за їхньою згодою використовувати їх в якості інформаторів.

Інформацію, яку надавав ОСОБА_3 , він викладав в оперативних довідках. Потім дана інформація перевірялася, більшість наданої ним інформації не знайшла свого підтвердження.

Під час співробітництва з ОСОБА_3 , він неодноразово пропонував останньому про необхідність написання заяви про злочин, однак останній відмовлявся. На початку 2007 року ОСОБА_3 зник та перестав відповідати на телефонні дзвінки. Все це його насторожило та він перестав довіряти ОСОБА_3 .

В ході проведення оперативно - розшукових заходів та розслідування по кримінальній справі № 01-8424 йому та слідчому ОСОБА_9 на мобільний телефон поступали погрози зі сторони фігурантів ОЗГ «ОСОБА_4». Про дану ситуацію вони доповідали керівництву СУ та УБОЗ, однак керівництво ігнорувало всі повідомлення. Тобто свою безпеку та безпеку своїх сімей, вони зі слідчим ОСОБА_9 забезпечували самостійно.

Приблизно в січні 2008 року йому зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що він зараз зустрічається з ОСОБА_3 та його адвокатом в кафе «Каприз», що на розі вулиць Антоновича та Тельмана. Приїхавши на зустріч, він познайомився з адвокатом ОСОБА_21 - ОСОБА_23 Тема бесіди була про те, що ОСОБА_3 згоден писати заяву, але він не хоче, щоб по ній була порушена кримінальна справа. На що він відповів, що на відмовні матеріали працювати не буде. Після цієї зустрічі ОСОБА_3 зник з поля зору.

Приблизно на початку вересня 2008 року ОСОБА_3 зателефонував та повідомив, що він бачив по телебаченню фото ОСОБА_4 та інших, а також те, що вони розшукуються. Крім того він повідомив, що декілька днів тому бачив одного з розшукуваних - ОСОБА_25 . Він - ОСОБА_1 , проявив інтерес до його інформації і на наступний день вони зустрілися. На зустрічі він намагався якнайбільше витягнути інформацію про фігурантів, їх оточення, охоронників, коханок та інше.

Також на даній зустрічі він з`ясовував у ОСОБА_3 чи надумав він писати заяву про злочин, останній відповів відмовою, але повідомив, що подумає. На черговій із зустрічей, він повідомивОСОБА_3 , що надав слідчим ГПУ його дані, як потерпілого від дій ОЗГОСОБА_4 і його будуть викликати до ГПУ на допити. З середини листопада до 17.12.2008 року він з ОСОБА_3 не спілкувався.

Приблизно 17 або 18.12.2008 року ОСОБА_3 йому в телефонній розмові повідомив, що бажає написати заяву про злочин, щодо ОЗГОСОБА_4 , однак він відповів, що відношення до цієї справи вже не має та працює в УБОЗі Київської області, порекомендувавши йому звертатись із заявою до ГУБОЗ на вул. Багговутівську, 2. ОСОБА_3 почав наполягати на зустрічі та телефонував йому по 15-20 разів на день. У зв`язку з займаною посадою у нього не було часу для зустрічей з ОСОБА_3 та вони зустрілися лише 19.12.2008 року. На зустрічі ОСОБА_3 розповів, що був два рази на допиті в ГПУ. На його запитання ОСОБА_3 повідомив, що заяву про злочин так і не написав, оскільки слідчий прокуратури сказав, що велика черга. Дана відповідь йому була незрозуміла, а тому він ОСОБА_3 ще раз пояснив, куди потрібно їхати і писати заяву. При цьому вказав, щоб набрав його та він домовиться, щоб у ГУБОЗ у нього прийняли заяву без затримок. В подальшому ОСОБА_3 продовжував кожен день йому телефонувати по декілька разів на годину і хотів знову зустрітись. 23.12.2008 року ОСОБА_3 фактично його виловив біля приміщення ГУМВС України в м. Києві, коли він виходив з приміщення та запрошував до ресторану «Спотикач», однак він відмовився. Знову ж таки була розмова про заяву про злочин, яку ОСОБА_3 ще не написав на той час. Крім того ОСОБА_3 повідомив, що йому потрібна буде довідка для ВСУ, про те, що він є потерпілим у кримінальній справі, на що він здивувався та відповів, що ВСУ ніяких додаткових документів не приймає. 24.12.2008 році біля 11.00 год. ОСОБА_3 знову йому телефонував та наполягав на зустрічі, однак він відповів йому, щоб той не морочив голову, оскільки в нього багато роботи і поклав слухавку. Після чого ОСОБА_3 продовжував наполегливо телефонувати, на що він у грубій формі попросив його не заважати працювати. Але останній наполягав, просив, казав, що в нього є інформація, яка може його зацікавити. Він - ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_3 приїхати на вул. Межигірську, 8, де знаходиться УБОЗ Київської обл., однак, той відмовився і повідомив, що йому буде зручно в центрі зустрітись. Тоді він повідомив, що приблизно біля 14.00 год. планує бути на вул. Володимирській 15, де йому потрібно було в ДОТЗ відвезти секретні документи. Приблизно о 14 год. ОСОБА_3 продовжував йому постійно телефонувати та повідомив, що чекає його в ресторані «Спотикач», на що він повідомив, що не має часу та в ресторан заходити не буде, однак останній наполягав, вказуючи що у нього важлива зустріч, що вийти він не може та в нього дуже важлива інформація. Прибувши приблизно о 16 год. на вул. Володимирську, 15 в м.Києві, він зайшов до ресторану, де ОСОБА_3 поводив себе дивно був знервований, ніякої інформації важливої йому не повідомив, а почав знову про свою заяву говорити. Він в грубій формі пояснив, щоб він не морочив йому голову та ще раз сказав, щоб він їхав та писав заяву. Вийшовши з ресторану, він направився в Департамент оперативно-технічного забезпечення на вул. Володимирська, 15, однак його збили з ніг, невідомі особи. При падінні він сильно вдарився задньою частиною голови, втратив свідомість, коли прийшов до тями, то лежав на спині, руки були в кайданах. Потім йому в руки дали барсетку, через деякий час підняли та дали в руки портфель. На його запитання, що сталося йому пояснили, що зараз він все дізнається. Він взяв себе в руки представився та йому повідомили, що його затримали співробітники Служби безпеки України. Останнім він повідомив, що в нього в портфелі секретні документи, на що йому відповіли, що в них поняті з допуском до секретних документів. Він вимагав, що якщо вони хочуть його обшукувати, то він бажає, щоб це робив слідчий прокуратури, і були присутні співробітники Управляння внутрішньої безпеки МВС, так як у нього знаходились цілком таємні документи. Однак йому відповіли, що вони самостійно будуть проводити обшук. В темноті він не бачив, хто з цих всіх осіб, яких було біля 15-18 чоловік співробітники Служби безпеки України, а хто поняті. З його портфеля почали діставати всі речі, повиймали навіть маленькі заколки, різні дрібнички, а потім розвернувши його портфель від нього, з бокового карману вийняли пачку грошових коштів. Після чого він дуже розхвилювався, почав переживати за свою сім`ю на той час у нього було двоє маленьких дітей, молодшій дочці було 6 місяців, в нього піднявся тиск, оскільки він усвідомив, що його підставили та намагався зрозуміти в який момент йому в портфель могли підкинути ці грошові кошти. На місці він дав пояснення, суті яких не усвідомлював. В подальшому у прокуратурі слідчий вимагав зізнатись у всьому, вказуючи що він вже в своїх поясненнях все визнав та розповів. Однак він не пам`ятав, щоб повідомляв щось подібне, та просив надати його пояснення для ознайомлення, однак йому було відмовлено.

Вважає, що відносно нього мала місце провокація. Ніяких грошових коштів від ОСОБА_3 він ніколи не вимагав та не отримував.

З матеріалів справи вбачається, що такі показання ОСОБА_1 були надані як під час розгляду справи суддею Голуб О., так і під час попереднього судового розгляду.

Будучи допитаним під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 надав аналогічні пояснення. Такі показання ОСОБА_1 протягом всього часу судового розгляду є аналогічними, послідовними, які узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у справі.

Надані підсудним ОСОБА_1 пояснення представленими стороною обвинувачення доказами спростовані не були.

Так, як на один з доказів винуватості у вчиненні інкримінованих ОСОБА_1 злочинів у даній справі орган досудового розслідування посилався на первинні пояснення ОСОБА_1 від 24.12.2008 р.

Такі пояснення судом першої інстанції визнано недопустимим доказом, і з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Посилання прокурора на те, що суд незаконно не взяв до уваги первинне пояснення ОСОБА_1 від 24.12.2008 року, та безпідставно визнав його недопустимим доказом є надуманими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.65 КПК України 1960 року визначено, що доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Пояснення ж ОСОБА_1 до переліку визначеному ст. 65 КПК України 1960 року не відносяться до доказів.

Окрім того, первинні пояснення ОСОБА_1 , якими орган державного обвинувачення обґрунтовує пред`явлене обвинувачення, відбирались у ОСОБА_1 24.12.2008 року в період часу з 20 год. 00 хв. до 20 год. 45 хв. (т. 1 а.с. 76-78).

Однак, як вбачається з протоколу огляду місця події від 24.12.2008 року, огляд місця події за участю ОСОБА_1 проводився 24.12.2008 року в період часу з 16 год. 45 хв. до 22 год. 06 хв. (т.1 а.с. 23-32).

Таким чином з тексту вказаних документіввбачається, щопід час огляду місця події, тобто одночасно з цією слідчою дією у ОСОБА_1 оперативним працівником відбирались пояснення.

Згідно тексту пояснень ОСОБА_1 в цей же час ознайомився зі своїми поясненнями, зокрема прочитав та здійснив запис про те, що пояснення написані з його слів вірно, ним прочитано та підписав їх.

При цьому на звороті а.с.78 т.1 на поясненнях міститься запис ОСОБА_1 датований 25.12.2008 року. Хоча згідно тексту пояснень відібрання їх було закінчене о 20 год. 45 хв. 24.12.2008 року.

З переглянутого відеозапису як в судовому засіданнісуду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції, який міститься на "DVD-R Anv 4.7 GB/120 mm" з надписом: «Диск №1 ОСОБА_1 №50-5399 огляд 24.12.2008», на якому зафіксовано огляд місця події, вбачається, що відеозапис триває в цілому біля однієї години, тоді, як у протоколі огляду місця, зазначено, що огляд місця події тривав в період часу з 16 год. 45 хв. по 22 год. 06 хв., тобто більше п`яти годин. При цьому на відеозаписі не зафіксовано обставини відібрання у ОСОБА_1 пояснень в період часу з 20 год. 00 хв. по 20 год. 45 хв., виготовлення їх тексту, ознайомлення ОСОБА_1 з ними та підписання цих пояснень останнім.

Окрім того з переглянутого відеозапису вбачається, те, що ОСОБА_1 з самого початку проведення огляду місця події та на протязі всього відеозапису, що зафіксовано перебуває у наручниках. Даний факт підтверджений показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 .

Вказане свідчить про те, що фактично ОСОБА_1 був позбавлений можливості вільно пересуватись з 16 год. 45 хв. 24.12.2008 року.

Однак, як зазначено у протоколі затримання ОСОБА_1 , він був затриманий 25 грудня 2008 року о 05 год. 05 хв. у приміщенні слідчого відділу прокуратури м.Києва за адресою: м.Київ, вул. Горького, 114 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, підставою затримання вказано те, що очевидці прямо вказали на ОСОБА_1 як на особу, яка вчинила злочин. (т.2 а.с.132).

Отже дані, що вказані у цьому протоколі з приводу обставин затримання: місця, часу затримання, підстави затримання ОСОБА_1 , не відповідають дійсності, оскільки фактично ОСОБА_1 був затриманий о 16 год. 45 хв. 24.12.2008 року по вул. Володимирський, 16 в м.Києві, що підтверджено об`єктивними даними.

Про порушення положень ст.ст. 106, 115 КПК України свідчить й те, що у протоколі затримання вказано, що прокурору повідомлено про затримання ОСОБА_1 о 04 год. 50 хв. 25.12.2008 року, тобто нібито ще до початку такого затримання. Хоча про повідомлення прокурора щодо затримання ОСОБА_1 матеріали справи відомостей не містять, що свідчить про те, що відповідна процесуальна дія у порядку, передбаченому КПК України 1960 року здійснена не була.

Крім того, у даному протоколі вказано, що ОСОБА_1 роз`яснено, відповідно до ст.21 КПК України 1960 року право мати захисника.

При цьому в матеріалах справи відсутній протокол, як того вимагає ч.2 ст.21 КПК України 1960 року про те, що таке право йому було роз`яснено до відібрання першочергових пояснень та до його затримання як фактичного так і оформленого протоколом від 25.12.2008 року (т.2 а.с.132).

Так, в матеріалах справи міститься протокол про роз`яснення підозрюваному (обвинуваченому) права на захист датований 25.12.2008 року (т.2 а.с.133), на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, однак у даному протоколі відсутні відомості про час початку і закінчення цієї дії, а тому не можливо констатувати факт чи були відповідні права роз`яснені ОСОБА_1 навіть на час складання протоколу про його затримання (т.2 а.с.132).

У той же час, як вбачається зі змісту протоколів про затримання особи та роз`яснення права на захист (т.2 а.с. 132, 133) ОСОБА_1 виявив бажання мати захисником - адвоката Танчук М. А. і зазначив її номер мобільного телефону, про що свідчить його власноручний запис у вказаних протоколах.

З досліджених як в судовому засіданнісуду першої інстанції, так і досліджених під час проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції, наданої стороною захисту довідки за підписом начальника чергової частини Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві Кагадій Ф.В. та копії рапорту, зареєстрованого в Журналі обліку інформації, яка не містить ознак злочину Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві вбачається, що від адвоката Танчук М.А., по спецлінії «02» о 01 год. 05 хв. 25.12.2008 року надійшло повідомлення, у зв`язку з чим за адресою: вул. Горького, 114 в м.Києві було здійснено співробітниками Голосіївського ВДСО виїзд, де адвокат повідомила, що її не пускає охоронець до СВ прокуратури м.Києва. (т.3 а.с.92-93).

Тобто, надані стороною захисту докази свідчать про спростування позиції прокурора про відсутність грубого порушення права на захист ОСОБА_1 , з моменту його затримання та утримання в приміщені СВ прокуратури м.Києва в нічний час, що полягає в невиправданому перешкоджанні побаченню із захисником.

Крім того, під час судового розгляду справи судом першої інстанції захистом зверталась увага суду на протокол огляду місця події від 24.12.2008 року (т.1 а.с.23-32) та на супровідний лист «Щодо передачі матеріалів» з 1 управління ГУБКОЗ СБУ на адресу заступника генерального прокурора - прокурора м.Києва від 25.12.2008 року № 14/1/2-4795 нт, яким у відповідності до ст.ст. 97, 112 КПК України направлено матеріали щодо ОСОБА_1 , в якому зазначені додатки до нього та кількість аркушів щодо кожного документу (т.1 а.с.4-5). Зазначений супровідний лист досліджений за клопотанням захисника і під час апеляційного розгляду справи.

З даного документу вбачається, що протокол огляду місця події від 24.12.2008 року був переписаним. Будучи допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_1 категорично заявив про те, що підписував протокол огляду місця події на кожній сторінці, так само як і протокол огляду транспортного засобу від 24.12.2008 року ( т.1 а.с.33-35).

Як вбачається з вказаних протоколів: в протоколі огляду місця події від 24.12.2008 року на останньому аркуші цього протоколу міститься підпис ОСОБА_1 про те, що він ознайомлений, зауважень не має. При цьому на кожному аркуші протоколу, внизу містяться підписи обох понятих, однак підпис ОСОБА_1 відсутній; в протоколі огляду транспортного засобу від 24.12.2008 року, який мав місце одразу після огляду місця події та складений тим же оперуповноваженим за участю тих же понятих підпис ОСОБА_1 міститься як на останньому аркуші так і внизу кожного аркуша протоколу, разом із підписами понятих.

Як вбачається протоколу огляду місця події від 24.12.2008 року він складається з 10-ти аркушів.

При цьому як вбачається із супровідного листа (т.1 а.с.4-5) в додатку № 6 значиться, що направлявся прокурору протокол огляду місця події від 24.12.2008 року на 7 (семи) аркушах з вилученими в ході огляду предметами, тобто на три аркуші менше ніж є в матеріалах справи.

Наведені факти беззаперечно підтверджують версію захисту щодо переписування протоколу огляду місця події, що мало місце вже після його направлення до СВ прокуратури м. Києва. Доказів на спростування таких тверджень сторони захисту матеріали справи не містять та не здобуто їх і в ході як судового, так і апеляційногорозглядів.

Враховуючи, наведене, беручи до уваги, що пояснення були складені під час огляду місця події, коли ОСОБА_1 був фактично затриманим, без участі захисника, суд обгрунтовано визнав такі пояснення складеними з порушенням порядку, передбаченого КПК України та визнав недопустимим доказом у справі, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора про зворотнє є необгрунтованою.

Доводи апеляційної скарги прокурора у справі щодо посилання суду як на доказ невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які повідомили про обставини оперативного супроводжування підсудним кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 , та про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, в зв`язку з тим, що вказані свідки є співробітниками правоохоронних органів та вказували лише про посадові обов`язки ОСОБА_1 та обставини оперативного супроводження кримінальної справи порушеної стосовно ОСОБА_4 , на думку колегії суддів також є безпідставними.

Так, показання ОСОБА_1 в частині, що стосується обставин включення ОСОБА_1 до складу слідчо-оперативної групи по кримінальній справі, порушеній щодо ОСОБА_4 та інших, щодо його діяльності у складі даної СОГ, його основні завдання та обов`язки повністю узгоджуються з показаннями савідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 .

З показань допитаного в суді першої нстанції свідка ОСОБА_9 вбачається, що у 2006 році у його провадженні як слідчого СУ ГУ МВС України в м.Києві перебувала кримінальна справа за ч.3 ст.358 КК України, яка була порушена Голосіївським РУ ГУ МВС України в м.Києві. В ході розслідування була створена слідчо-оперативна група до складу якої входив як ОСОБА_1 так і ще декілька співробітників УБОЗу, які супроводжували цю справу. У ході оперативно-розшукових заходів ОСОБА_1 , який проводив оперативне супроводження кримінальної справи, приблизно у листопаді 2006 року познайомився із ОСОБА_3 , з яким спілкувався з приводу обставин справи та, зокрема, встановлення місця знаходження ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 та ін. ОСОБА_1 та інші члени оперативної групи виконували доручення слідчого щодо проведення окремих слідчих дій і, зокрема, обшуків та проводили оперативні заходи направлені на документування злочинної діяльності ОСОБА_16 , ОСОБА_5 та інших. Під час розслідування цієї справи ним був викликаний ОСОБА_3 та ще декілька осіб для допиту у якості свідків. В ході розслідування вказаної справи було встановлено, що фігурантами по справі є ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 і інші. Їх приблизно було 23 особи. Після допиту ОСОБА_3 почали проводити слідчі дії: виїмки документів, у якості потерпілих допитувались особи, постраждалі внаслідок дій вказаних фігурантів. В ході допиту було встановлено, що ОСОБА_3 та інші потерпілі передавали грошові кошти ОСОБА_4 або ОСОБА_25 . Потім було встановлено що ОСОБА_25 та ОСОБА_7 це друзі з дитинства, вони разом навчалися у школі. І коли стало питання щодо дачі свідчень стосовно ОСОБА_25 та ОСОБА_16 , то ОСОБА_7 почав уникати всіляко давати показання у справі, не бажав бути визнаний потерпілим у даній справі, вказав, що бажає вирішувати ці питання в господарських чи цивільних судах. Коли виникла необхідність приймати участь у очних ставках, то ОСОБА_7 та ОСОБА_29 , повимикали телефони, що унеможливило зв`язатись з ними та після цього з останніми він не спілкувався. В подальшому ОСОБА_16 почав оскаржувати постанови про порушення кримінальної справи за фактом ст.ст.190, 358 КК України та Голосіївським районним судом м. Києва вказані постанови були скасовані. Пізніше ОСОБА_1 був переведений та працював в УБОЗі Київської області. Що стосується обвинувачення ОСОБА_1 з приводу отримання ним хабара від ОСОБА_3 у приміщенні офісу «Волгабурмаш» - це нісенітниця. Він особисто проводив допит потерпілих у приміщенні цього офісу, при цьому був присутній ОСОБА_1 , який сидів поруч з ним, з поля зору не зникав та він не виходив з ОСОБА_3 чи будь з ким іншим з цього приміщення. Після допиту вони поїхали на вул. Горького за місцем роботи. Стосовно показань ОСОБА_3 на підставі яких пред`явлене обвинувачення ОСОБА_1 , з приводу отримання хабара у його, свідка службовому кабінеті, то за присутності сторонніх осіб він ніколи не виходив з кабінету і нікого наодинці не залишав. Зауважив, якщо за таких обставин інкримінують отримання хабара ОСОБА_1 , то чому йому не пред`явили аналогічне обвинувачення, адже вчинення цих дій ОСОБА_1 інкримінують у його службовому кабінеті. Вважає це нісенітницею. Окрім того свідок вказав, що особисто неодноразово просив ОСОБА_3 , щоб він написав заяву про злочин, з метою визнання його по справі потерпілим. Однак той відмовлявся від написання такої заяви. Окрім того на скільки йому відомо, то кримінальна справа стосовно ОСОБА_4 та інших, яка перебувала в провадженні Генеральної прокуратури України, це інша справа та порушена вона по іншим фактам ніж розслідував він.

З показань свідка ОСОБА_22 , допитаного під час досудового розслідування та під час судового розгляду іншим складом суду, показання якого судом першої інстанції під головуванням судді Голуб О. були оголошені на підставі ст.306 КПК України, повідомив про те, що працює на посаді заступника начальника управління начальника відділу боротьби з ОГ та злочинними організаціями ГУБОЗ МВС України. На початку жовтня 2008 року керівництвом МВС України було прийняте рішення про створення при ГУБОЗ МВС України оперативної групи по супроводженню кримінальної справи порушеної щодо ОСОБА_4 та інших, і передачі у провадження ОСОБА_22 оперативно-розшукової справи, по відпрацюванню злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших. Вказана ОРС була заведена ОСОБА_1 у липні 2008 року і до жовтня 2008 року знаходилася у провадженні останнього. Розпорядженням першого заступника міністра, у зв`язку з великою небезпечністю злочинної групи ОСОБА_4 була створена оперативна група під його керівництвом - ОСОБА_22 , до складу якої були включені оперативні працівники ГУБОЗ МВС України, УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, а також інших підрозділів МВС, і, зокрема, до складу групи входили ОСОБА_1 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та інші. У ході оперативного супроводження кримінальної справи щодо ОСОБА_4 , розслідування якої проводиться Генеральною прокуратурою України, ОСОБА_1 виконував значний обсяг роботи, оскільки був добре обізнаний у діяльності злочинної групи ОСОБА_4 , тривалий час займався відпрацюванням вказаної злочинної групи і документуванням їх злочинної діяльності. У тому числі ОСОБА_1 , який працював оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві та начальником відділу УБОЗ ГУ МВС України у Київській області, виконував доручення слідчого ГПУ у провадженні якого знаходиться кримінальна справа щодо ОСОБА_32 та інших. Згідно доручень, які надавалися слідчим ГПУ у межах кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших, було доручення щодо проведення заходів направлених на встановлення додаткових епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших, і члени групи по документуванню злочинної діяльності вказаної банди, у тому числі ОСОБА_1 , повинні були займатися відпрацюванням та перевіркою інформації про інші злочини вчинені зазначеними вище особами, приймати з цього приводу заяви та проводити їх перевірку. У вечірній час 22.12.2008 року він зустрівся з ОСОБА_1 в кафе, розташованому поруч приміщення ГУБОЗ МВС України. У ході розмови ОСОБА_1 повідомив, що ним встановлена особа - чоловік, який постраждав внаслідок злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших, і зокрема внаслідок вчиненого щодо нього злочину, з приводу заволодіння належними останньому приміщеннями по АДРЕСА_3 . Окрім цього, ОСОБА_1 пояснив, що ситуація щодо вчинення злочину проти власності зазначеного вище чоловіка, схожа із ситуацією, яка була задокументована раніше, і яка була пов`язана із приміщеннями, що також розташовані по АДРЕСА_3 , у яких розташовувалася релігійна організація, церква і приміщеннями цієї організації незаконно заволоділи ОСОБА_4 та інші. З даного приводу ГУБОЗ МВС України була прийнята заява від представника релігійної організації, проведена її перевірка і матеріали цієї перевірки для прийняття рішення у межах розслідуваної кримінальної справи були направлені до Генеральної прокуратури України. На вищевказане повідомлення ОСОБА_1 він вказав, щоб ОСОБА_1 спрямував таку особу до ГУБОЗ МВС України, з метою прийняття відповідної заяви, проведення її перевірки та направлення цих матеріалів для прийняття рішення до ГПУ, оскільки він був зацікавленим у виявлення додаткових епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 , та інших. З приводу даного заявника він запитував 23.12.08 у ГУБОЗ МВС України в м. Києві ОСОБА_1 та він повідомив, що 24.12.2008 цей чоловік повинен звернутися до ГУБОЗ із відповідною заявою про злочин. Зранку 24.12.2008 він також запитував ОСОБА_1 по телефону щодо заявника. Після цього, ОСОБА_1 йому телефонував та повідомляв, що чоловік, якого назвав ОСОБА_33 приїде до ГУБОЗ МВС України, з метою подачі заяви про злочин, про що він ОСОБА_1 додатково зателефонує і повідомить. Після цього ОСОБА_22 очікував на ОСОБА_34 , і попередив про прибуття останнього свого підлеглого ОСОБА_35 , який мав відібрати від ОСОБА_3 заяву про злочин.

В рамках оперативного супроводження кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших було оголошено винагороду у розмірі 50 000 гривень за надання будь-якої інформації щодо злочинної діяльності ОСОБА_16 , ОСОБА_5, ОСОБА_39 та ОСОБА_36 , встановлення їх місцезнаходження та затримання. Окрім цього, було відповідне доручення ГПУ щодо проведення заходів, направлених на встановлення додаткових епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших, і вони як учасники групи по відпрацюванню вказаної банди були зацікавлені та повинні були займатися відпрацюванням та перевіркою інформації про інші злочини вчинені зазначеними вище особами, приймати з цього приводу заяви та проводити їх перевірку.

Окрім цього, свідок пояснив, що незважаючи на те, що ОСОБА_1 був переведений на керівну посаду до УБОЗ Київської області, він формально залишався станом на 24.12.2008 року членом оперативної групи по супроводженню кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших.

Крім того, допитаний під час судового розгляду іншим складом суду та під час досудового слідства свідок ОСОБА_11 дав показання, які були оголошені судом на підставі ст.306 КПК України 1960 року про те, що працює слідчим в ОВС Генеральної прокуратури України. З початку вересня 2008 року в його провадженні перебувала кримінальна справа №49-2550, порушена щодо погроз вбивством ОСОБА_37 за ч. 1 ст. 129 КК України. У ході розслідування цієї справи були встановлені факти вчинення бандитизму ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 . У жовтні 2008 року щодо вказаних осіб порушена кримінальна справа за ст. 257, ч.2 ст. 129 та ч. 2 ст. 279 КК України. До оперативного супроводження зазначеної кримінальної справи були залучені оперативні працівники підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю МВС України. В МВС України, була створена спеціальна група, яку очолював працівник апарату ГУБОЗ МВС України ОСОБА_22 , до складу цієї групи входили працівники відділу супроводження кримінальних справ цього ж Головного управління, а також працівники УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві. Оскільки працівники центрального апарату ГУБОЗ МВС України займались переважно організаційною роботою, то фактично усі питання щодо оперативного супроводження кримінальної справи вирішувались ним особисто із оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_1 В ході оперативного супроводження зазначеної кримінальної справи він надавав неодноразові усні та письмові доручення, безпосереднім виконанням яких, або організацією виконання яких займався ОСОБА_1 , також останній здійснював розшук ряду обвинувачених у кримінальній справі. Окрім цього, ОСОБА_1 за дорученням слідчого, особисто брав учать у проведенні окремих слідчих дій у справі, зокрема, проведення та організація обшуків. Під час розслідування справи, працівникам підрозділів боротьби із організованою злочинністю, як у м. Києві, так і України, ним як слідчим надавалися доручення з приводу проведення оперативних заходів, направлених на відшукання інших епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших. Приблизно у листопаді 2008 року, ОСОБА_40 звернувся до нього з приводу встановлення ним факту захоплення приміщень у буд. АДРЕСА_3 , які належали релігійній організації. Оскільки матеріали стосувалися протиправної діяльності ОСОБА_4 , зазначені матеріали були направлені до ГПУ та долучені до кримінальної справи №49-2550. Суть матеріалів зводилася до того, що ОСОБА_4 в період з 2000 по 2004 років продав власні приміщення цій релігійній організації, а після підвищення цін на нерухомість намагався незаконним, шляхом забрати такі приміщення.

Крім цього, ОСОБА_11 відомо, що ОСОБА_40 проводив певну роботу у пошуку інших подібних епізодів злочинної діяльності вказаних вище осіб, оскільки розповідав, що можливо невдовзі надасть додаткові матеріали про злочинну діяльність ОСОБА_4 .

Щодо ОСОБА_3 , то останній допитувався ним як свідок в межах даної кримінальної справи, і з його свідчень було встановлено, що в нього також склалася проблемна ситуація, аналогічна тій, яка виникла із приміщеннями релігійної організації, із належними ОСОБА_3 приміщеннями, що також розташовуються по АДРЕСА_3 , і якими незаконно бажає заволодіти ОСОБА_4 .

Перевіркою фактів та отриманням доказів щодо протиправних дій ОСОБА_4 та інших, вчинених по відношенню до майна ОСОБА_3 , міг та був зобов`язаний займатися у тому числі ОСОБА_40 .

У межах доручень, які він як слідчий надавав ОСОБА_41 , у ході розслідування вищевказаної кримінальної справи, останній мав право та був зобов`язаний, як працівник правоохоронного органу займатися перевіркою заяв осіб, і, зокрема, ОСОБА_3 , з метою встановлення можливих додаткових епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших.

Окрім цього, ОСОБА_11 відзначив, що до моменту затримання ОСОБА_40 продовжував оперативне супроводження кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших.

Наведеними показаннями свідківспростовується твердження прокурора в апеляційній скарзі, про те, що на думку ОСОБА_3 ОСОБА_40 буде вчиняти активні дії щодо викриття угрупування ОСОБА_4 лише за умови отримання хабара.

Відтак, наведені пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_1 в частині, що стосується обставин включення його до складу слідчо - оперативної групи по кримінальній справі, порушеній щодо ОСОБА_4 та інших, щодо його діяльності у складі даної ОСГ, його основні завдання та обов`язки.

Вище вказані обставини підтверджуються також і об`єктивними даними, зокрема: матеріалами особової справи ОСОБА_1 , з якої вбачається, що він з 12.07.2006 року працював на посаді оперуповноваженого в ОВС у відділу боротьби з організованими злочинними групами та злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві ( т.1 а.с.138-148, 190); витягом з наказу № 1162 о/с від 12.12.2008 року про відрядження у розпорядження ГУ МВС України в Київській області майора міліції ОСОБА_1 , звільнивши його з посади оперуповноваженого в ОВС відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями управління по боротьбі з організованою злочинністю (т.1 а.с.155); витягом з наказу № 706 о/с від 18.12.2008 року про призначення майора міліції ОСОБА_1 начальником відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями Управління по боротьбі з організованою злочинністю в Київській області (т.1 а.с.85, 151), листом-відповіддю на запит ГУБКОЗ СБУ від 24.12.2008 року № 17/1/2-36311-08 слідчого в ОВС ГПУ ОСОБА_11, про те, що ОСОБА_40 залучався до оперативного супроводження, виконував доручення слідчого у кримінальній справі № 49-2550 щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_43 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 про вчинення ними бандитизму та інших злочинів, порушеної за ст.257; ч.2 ст.129; ч.2 ст.279 КК України ( т.1 а.с.83), копією розпорядження № 102 від 26.08.2008 року заступника начальника ГУБОЗ МВС України про створення оперативної групи по ОРС категорії «Захист», до складу якої включити в тому числі ОСОБА_1 ( т.1 а.с. 196-197), копією розпорядження № 1046 від 01.10.2008 року Першого заступника Міністра - начальника ГУБОЗ МВС України про створення оперативної групи з розшукуОСОБА_4 , до складу якої включити ОСОБА_1 (т.1 а.с.198-199); даними, що містяться у витягу з функціональних обов`язків оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві ( т.1 а.с.202-203); даними, які містяться в протоколі огляду від 02.04.2009 року, згідно яких слідчим в ОВС прокуратури м.Києва Підлужним О.А.було оглянуто документи кримінальної справи № 01-8424, у Голосіївському суді м.Києва та самими документами, з яких вбачається, що відповідно до постанови від 24.11.2006 у кримінальній справі № 01-8424 створено слідчо-оперативну групу до складу якої включені (старший групи) слідчий ОСОБА_9, оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві Карченко О.М., оперуповноважений УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_1.та заступник начальника 7-го відділу УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_77 (т.2 а.с. 74-114).

Окрім того, з долучених копій матеріалів кримінальної справи № 01-8424, вбачається активна участь оперуповноваженого ОСОБА_1 у проведенні оперативних заходів та слідчих дій у даній кримінальній справі, в ході розслідування якої досліджувалася злочинна діяльність ОСОБА_4 , ОСОБА_43 та інших. Зокрема,це вбачається з супровідного листа від 28.12.2006 року за № 3/7-9370, виконавцем якого значиться ОСОБА_40 , доручення слідчогоОСОБА_9. у порядку ст.114 КПК України від 12.02.2007 року, які згідно рукописного запису отримані оперуповноваженим ОСОБА_1 або виконання яких розписані на останнього, рапортів від 12.02.2007, 13.02.2007, 14.02.2007, 22.03.2007, 10.07.2007, 12.07.2007, складених від руки оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України у м.Києві ОСОБА_1, у зв`язку із проведенням оперативних заходів по кримінальній справі № 01-8424, протоколу обшуку від 20.02.2007 року, який фіксує проведення обшуку у помешканні ОСОБА_4 , та згідно до якого у його проведенні приймає участь оперуповноважений УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_1 (т.2 а.с.74-75, 76-114).

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що зазначені працівники правоохоронних органів лише вказували на посадові обов`язки ОСОБА_1 , і не є доказами невинуватості ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження.

Так, показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_11 підтверджується факт наявності доручення ГПУ щодо виявлення та розкриття нових епізодів злочинної діяльності угрупування ОСОБА_4 та інших, що прямо входило до обов`язків та завдань ОСОБА_1 у складі даної слідчо-оперативної групи. Підтверджено факт спілкування ОСОБА_1 зі ОСОБА_22 у грудні 2008 року щодо епізоду ОСОБА_3 як потерпілого від злочинних дій ОСОБА_4 та інших, про необхідність прийняття та реєстрації відповідної заяви про злочин ОСОБА_44 , відібрання від нього пояснень з цього приводу та їх перевірки, тощо. Дані обставини підтверджував і свідок ОСОБА_3 .

Свідком ОСОБА_22 повідомлено про те, що у рамках оперативного супроводження кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та інших було оголошено про винагороду у розмірі 50 000 гривень, за надання будь-якої інформації щодо злочинної діяльності ОСОБА_4 , ОСОБА_43 та ін., встановлення їх місцезнаходження та затримання.

Що свідчить про те активна участь ОСОБА_1 у проведенні оперативних заходів по кримінальній справі № 46-2550, у виявленні нових епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 та інших була мотивованою, окрім іншого, і матеріальною винагородою.

Показання підсудного ОСОБА_1 узгоджуються також з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_3 щодо обставин знайомства ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у 2006 році, а саме у зв`язку з оперативною необхідністю по супроводженню кримінальної справи.

Крім того показання підсудного ОСОБА_1 про те, що спілкування його з ОСОБА_3 було викликане виключно службовою необхідністю та про те, що він не отримував від ОСОБА_3 , будь-яких грошових коштів, зокрема по вул. Мельникова, 12-А у м.Києві в приміщенні ТОВ «Волгабурмаш Україна» у розмірі 2000 доларів США 30 січня 2007 року та у приміщенні УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві, що розташоване за адресою вул. Антоновича, 114 в м.Києві 11.02.2008 року в розмірі 1000 доларів США, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 .

Так, свідок ОСОБА_9 повідомляв, що в приміщенні офісу ТОВ «Волгабурмаш Україна» ОСОБА_40 весь час знаходився в його полі зору, на одинці з ОСОБА_3 , не залишався, тому передачу хабара виключає.

Що стосується передачі грошових коштів в кабінеті ОСОБА_9 по вул. Антоновича, 114 в м.Києві , де зі слівОСОБА_3 , останній нібито передавав ОСОБА_41 гроші, то свідок ОСОБА_9 вказав, що ніколи не залишав сторонніх осіб, в тому числі ОСОБА_3 , та ОСОБА_1 одних у своєму кабінеті, та у його присутності ОСОБА_3 ніяких грошових коштів ОСОБА_41 не передавав та виключає передачу хабара за таких обставин.

Відтак, доводи апеляційної скраги прокурора про те, що показання свідків працівників правоохоронних органів ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 не стосувалися конкретних обставин справи та не могли слугувати доказами невинуватості ОСОБА_1 є безпідставними та спростовуються самими показаннями вказаних осіб.

Питання ж про те, що показання цих свідків судом неправильно трактовані, чи про їх допит під час апеляційного розгляду прокурором ні в апеляції, ні під час апеляційного розгляду не ставилось.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновку суду про суперечливість, непослідовність та нелогічність показань ОСОБА_3 , то і в цій частині погодитись з доводами апеляційної скарги не може колегія суддів.

Так, будучи неодноразово допитаним під час розгляду справи судом першої інстанції, ОСОБА_3 суду показав, що у даній справі він був свідком дачі хабара. Приблизно у 2006 році чи у 2007 році з ОСОБА_1 його познайомив ОСОБА_9 , який працював слідчим СУ ГУ МВС України в м.Києві, приміщення якого розташоване на вул. Горького в м. Києві, за обставин на скільки він пам`ятає, коли ТОВ «Фінансово-консультативний центр сприяння розвитку підприємства» було написано на нього якусь заяву, у зв`язку з чим слідчий ОСОБА_9 його викликав для дачі пояснень та потім познайомив його з ОСОБА_1 .

Однак, в подальшому при з`ясуванні судом у ОСОБА_3 деталей його візиту до ОСОБА_9 та про обставини знайомства з ОСОБА_1 , останній вказав, що не пам`ятає, у зв`язку з чим саме, він перебував у ОСОБА_9 , та повідомив: «- можливо прийшов із заявою, можливо його викликали, але точно по службовій необхідності, а не як до друга прийшов». Потім вказав, що ОСОБА_1 йому ОСОБА_9 представив як дуже активну людину, яка може щось допомогти по його справах. Далі вказав, у зв`язку з чим ОСОБА_9 його познайомив з ОСОБА_1 він не пам`ятає.

ОСОБА_3 повідомив, що у нього були судові питання з «рейдерською групіровкою», яка відібрала його нежитлове приміщення. Так, як він мав справу з бандою, в яку входили ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_45 ім`я та по-батькові не пам`ятає, та ще одна особа ім`я по-батькові, якої не пам`ятає, звернувся до міліції. Судився він з ними з приводу приміщення за адресою по АДРЕСА_3 , адмінбудівлі, офісне приміщення близько 518 кв.м., яке він придбав приблизно у 2001-2002 роках у товариства «Фінансово-консультативний центр сприяння розвитку підприємства». В той час ОСОБА_4 був орендарем. Вони спочатку продали всю будівлю, а потім почали по черзі ці приміщення забирати, шляхом підроблення протоколу зборів учасників даного товариства.

ОСОБА_40 на той час був співробітником відділу боротьби з організованою злочинністю. Він - ОСОБА_3 , двічі давав гроші ОСОБА_41 на офіційні послуги. ОСОБА_40 гроші брав, але нічого не робив. Гроші він давав перший раз 1 000 доларів США, другий раз 2 000 доларів США, а третій раз 6 000 доларів США. Перші два рази він передавав власні грошові кошти, а третій раз передавав гроші надані йому СБУ. Крім того у Генеральній прокуратурі України, коли він давав свідчення слідчому, йому повідомляли про те, що ОСОБА_40 , когось з бандитів попередив про те, що його будуть затримувати, однак хто саме йому про це повідомляв та у зв`язку із чим він не пам`ятає. Також, він не пам`ятає, кому саме він розповів у Генеральній прокуратурі України, що ОСОБА_40 у нього бере гроші, однак він розповідав комусь, що тричі передавав гроші останньому. З цього приводу офіційну заяву у Генеральній прокуратурі України він не писав. В подальшому у нього виникла необхідність у отриманні довідки в МВС, яку саме він точно не пам`ятає. У зв`язку з чим, він звернувся до ОСОБА_1 . Спочатку ОСОБА_40 вказав, що зробить дану довідку за 10 000 доларів США, але поторгувавшись з ним, вони домовились про суму в 6000 доларів США. Розповівши про дану ситуацію працівникам Генеральної прокуратури України, останні порадили йому звернутись до співробітників Служби безпеки України із заявою про хабар чи шахрайство, і далі після написання ним заяви до СБУ про злочин, всі ці дії велися СБУ. Так, перед дачею хабара він декілька разів зустрічався з ОСОБА_1 , всі зустрічі фіксувались на аудіо фіксацію, тобто співробітники СБУ мали можливість чути його розмови з ОСОБА_1 : все фіксувалося на записуючий пристрій, однак він не пам`ятає чи цей пристрій його чи СБУ, обставини передачі пристрою СБУ та місце його знаходження. Так, в приміщенні СБУ йому передали помічені грошові кошти купюрами по 100 доларів США в розмірі 6000 доларів США, які помічались у його присутності, за що він розписався. Отримані грошові кошти, він поклав до кишені мабуть лівою рукою, однак до якої саме не пам`ятає. Від приміщення СБУ до місця зустрічі з ОСОБА_1 він був доставлений працівниками СБУ, о котрій годині він не пам`ятає. При цьому весь цей час він не торкався руками одна об одну. Чекав зустрічі він з ОСОБА_1 приблизно 30-40 хв., та при зустрічі вони вітались, стиснувши руку один одному. Хабар він давав з рук в руки ОСОБА_41 у приміщенні ресторану «Спотикач», який розташований по вул. В.Житомирській на розі вул. В.Житомирської та вул. Володимирської у грудні 2008 року, коли вони сиділи у першій чи другій кабінці зліва, за столиком, один навпроти одного. Отримані від нього гроші ОСОБА_40 здається поклав до портфелю, що мав при собі. Довідку ОСОБА_40 йому не передав вимагав спочатку гроші. Про зустріч у ресторані «Спотикач» вони з ОСОБА_1 мабуть домовились по телефону. Спілкування тривало приблизно 30 хв. та він не пам`ятає чи хтось з них в цей час відлучався до туалету. Де, коли, за що саме, він передав перший та другий раз грошові кошти ОСОБА_41 , не пам`ятає та повідомити не може.

Також свідок ОСОБА_3 вказав, що ОСОБА_40 зателефонував йому у серпні 2008 року за власною ініціативою та запропонував свою допомогу у поверненні належного йому приміщення по АДРЕСА_3. За свої такі «послуги» ОСОБА_40 бажав отримати 25 процентів від його вартості, у якості винагороди.

Крім того, свідок ОСОБА_3 заявляв про те, що оскільки 25 грудня 2008 року було засідання Верховного суду України, то йому потрібно було отримати довідку, що є відкрита кримінальна справа, в якій він являється потерпілим саме, у зв`язку з відібранням у нього спірного приміщення, для подачі цієї довідки у суд. Таку пораду йому дав його адвокат.

Коли саме він звернувся до СБУ, скільки разів до написання заяви 23.12.2008 року він відвідував СБУ, свідок заявив, що не пам`ятає. Крім того ОСОБА_3 вказав, що не пам`ятає чи долучав, які-небудь додатки до заяви про злочин ОСОБА_1 .

Про обставини вручення йому грошових коштів в СБУ, ОСОБА_3 пояснив, що грошові кошти в СБУ передавались йому приблизно за 1 годину до зустрічі з ОСОБА_1 , при цьому йому також надавалась записуюча апаратура, у вигляді блоку чорного кольору 10х7х3. З цього блоку виходили мікрофон та дроти, які йшли до шиї. Чи складався працівниками СБУ з цього приводу будь-який протокол, пояснити не зміг. Вказав, що після закінчення зустрічі він віддав вказану апаратуру працівникам СБУ.

Після оголошення показань та пояснень, які надавав свідок ОСОБА_3 під час досудового слідства, останній вказав, що підтримує всі свої пояснення та показання, заявив, що не пам`ятає, кому належав диктофон, який ним був долучений до справи. При цьому зауважив, що якщо в його поясненні вказано про те, що диктофон належить йому та про те, що він його придбав за 6-7 днів до зустрічі з ОСОБА_1 на Майдані Незалежності, то значить так воно і було. При цьому описати зовнішній вигляд вказаного диктофону, назвати його марку та модель, свідок не зміг. Також за твердженням ОСОБА_3 , він здійснював на даний диктофон записи лише розмови з ОСОБА_1 , які нікуди не переписував, та жодної розмови не видаляв.

При цьому під час судового розгляду іншим складом суду даної кримінальної справи свідок ОСОБА_3 , повідомив, про те, що придбав диктофон на який здійснював в подальшому розмови з ОСОБА_1 в магазині «Юнітрейд», що розташований на Майдані Незалежності у будинку профспілок, про що не має відповідних чеків, припустивши, що можливо має документи на вказаний диктофон, однак на прохання суду так і не надав відповідні документи.

Аналогічні пояснення ОСОБА_3 надавав і в суді апеляційної інстанції під час неодноразового його допиту, проте, при наданні відповідей на запитання учасників кримінальної справи щодо конкретизації фактів, ОСОБА_3 посилався на те, що за сплином часу багатьох деталей не пам`ятає, в зв`язку з чим за клопотанням прокурора були оголошені показання ОСОБА_3 , надані ним під час як досудового слідства в даній справі, так і під час обох судових розглядів в суді першої інстанції.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_3 , що стосуються передачі ним хабара ОСОБА_41 в розмірі 2000 доларів США, в розмірі 1000 доларів США, у розмірі 6000 доларів США, вимагання ОСОБА_1 у нього хабара, щодо підстав для передачі хабара останньому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про суперечливість, непослідовність та нелогічність таких показань, а також про те, що обставини про які повідомив свідок ОСОБА_3 , зокрема про вимагання у нього хабара ОСОБА_1 та передачі ОСОБА_41 хабарів, не знайшли свого підтвердження об`єктивними даними, дослідженими у справі, у зв`язку з чим не відповідають дійсності.

Так, показання ОСОБА_3 , що стосуються обставин знайомства з ОСОБА_1 , їх спілкування, пов`язаного з розслідуванням справи ОСОБА_4 та інших, яку супроводжував ОСОБА_40 , як оперативний працівник, що стосуються наявності у ОСОБА_3 спору з ТОВ «Фінансово-консультативний центр сприяння розвитку підприємства» з приводу приміщення на 4 поверху адмінбудівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_3, який був предметом розгляду у судах, підтверджуються показаннями підсудного ОСОБА_1 , показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , процесуальними документами, зокрема наявністю протоколу допиту ОСОБА_3 , в межах кримінальної справи. (Т.2 а.с. 81-86).

Про наявність спірних відносин між ТОВ «Фінансово-консультативний центр сприяння розвитку підприємництва» та ОСОБА_3 і вирішення судами відповідних спорів, також свідчать копії судових рішень у матеріалах справи, які досліджені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції. ( т.2 а.с. 57-62, 67, 69-72).

Показання свідка ОСОБА_3 щодо того, що він мав спілкування з ОСОБА_1 , як з оперативним працівником, що супроводжував кримінальну справу порушену стосовно ОСОБА_4 та інших, не оспорюються ніким з учасників. Більш того, такі пояснення підтримав і ОСОБА_40 .

При цьому, з показань ОСОБА_1 вбачається, що він ОСОБА_3 неодноразово радив та умовляв звернутись із заявою про злочин щодо членів злочинного угрупування ОСОБА_4 , з повідомленням, про обставини заволодіння належним йому приміщенням.

Підтверджував факт пропозиції ОСОБА_3 написати заяву про злочин в своїх показаннях і свідок ОСОБА_9 , який пояснював, що при допиті ОСОБА_3 у якості свідка в справі щодо ОСОБА_4 та інших, пропонував останньому написати заяву про злочин, з проханням визнати його потерпілим.

Свідок ОСОБА_46 в суді першої інстанції у своїх показаннях підтвердив факт зустрічі з ОСОБА_1 на прохання свого клієнта ОСОБА_3 , якому він надавав юридичні послуги. свідок вказав, що під час цієї зустрічі його клієнт - ОСОБА_3 просив повідомити ОСОБА_41 його правову позицію як юриста, у зв`язку з написанням заяви про злочин стосовно ОСОБА_47 . При цьому свідок ОСОБА_46 повідомив, що в ході даного спілкування мова йшла лише про ті моменти, які він виклав у заяві про злочин. Йому нічого не здалось дивним у зустрічі з ОСОБА_1 , оскільки фактично викладені у його заяві питання є компетенцією УБОЗу, працівником якого ОСОБА_40 на той час являвся.

Будучи допитаним під час досудового слідства ОСОБА_3 підтверджував, що дійсно не бажав подавати заяву про злочин стосовно ОСОБА_4 , ОСОБА_25 та інших, окрім того вказував, що вважав, таку заяву у розрізі кримінальної справи, яку розслідував ОСОБА_48 , не потрібною. Вказував, що вирішив подати заяву про злочин, в кінці 2008 року, коли довідався що Генеральною прокуратурою України розслідується кримінальна справа щодо ОСОБА_4 та інших. ( т.1 а.с.94-100).

Свідок ОСОБА_11 повідомляв, що ОСОБА_3 давав показання у якості свідка у справі, що перебувала у його провадженні як слідчого, та стверджував про вчинення щодо нього - ОСОБА_3 злочину ОСОБА_4 та іншими. Однак визнання його потерпілим у даній справі не вимагав. Питання ж визнання його потерпілим мало б вирішуватись у ході розслідування справи із врахуванням здобутих доказів, які в тому числі міг та був зобов`язаний отримати ОСОБА_40 ( т. 1 а.с.107-110).

Цей же свідок, будучи допитаним під час судового розгляду першим складом суду вказав про те, що ОСОБА_49 подав заяву як потерпілий після затримання ОСОБА_1 . До цього ОСОБА_3 не звертався до нього з документами про визнання потерпілим та не просив йому видати документи, які б підтверджували його статус потерпілого, лише вказував, що бажає повернути своє майно через суд. (т.2 а.с.240-241).

Враховуючи викладені пояснення, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що спілкування ОСОБА_3 та ОСОБА_1 з боку останнього було викликане виключно оперативною необхідністю, у зв`язку з оперативним супроводженням ОСОБА_1 кримінальних справ стосовно ОСОБА_4 та інших в складі СОГ, та про те, що у ОСОБА_3 за наявності бажання була не одна можливість подати заяву про вчинення злочину стосовно ОСОБА_4 та інших, однак він такими можливостями не скористався за власною ініціативою.

Крім того, викладене свідчить про незрозумілу, неоднозначну та нелогічну позицію ОСОБА_3 щодо його то бажання, то не бажання, звертатися із заявою про злочин вчинений нібито щодо нього ОСОБА_4 та іншими, із заявою з приводу визнання його потерпілим до правоохоронних органів та необхідністю видачі йому відповідного документу, який би підтверджував його процесуальний статус потерпілого.

Правильно суд першої інстанції вказав про те, що свідок ОСОБА_3 лише під час допиту у суді складом суду під головуванням судді Голуб О., вперше за сплином значного проміжку часу, заявив про факти, які нібито мали місце при допиті у Генеральній прокуратурі України, де він нібито повідомляв, що ОСОБА_40 в нього бере гроші, що він тричі передавав гроші ОСОБА_41 , у зв`язку з чим йому порадили працівники ГПУ звернутись до СБУ із заявою про хабар чи шахрайство. Однак, такі показання свідка не могли бути перевірені, оскільки ОСОБА_3 не зміг повідомити, з ким саме він розмовляв, з яким саме працівником, яка його посада, а тому така інформація повідомлена ОСОБА_3 судом першої інстанції правильно оцінена як така, що не може бути доказом. При цьому факт того, що будучи неодноразово допитаним на досудовому слідстві та під час розгляду справи декількома складами суду, свідок ОСОБА_3 такої інформації не повідомляв, обгрунтовано розцінена судом першої інстанції, як така, що свідчить про надуманість та не достовірність таких його свідчень.

З приводу обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_41 , зокрема, отримання останнім хабара від ОСОБА_3 за сприяння у прийнятті від ОСОБА_3 заяви про злочин, вчинений ОСОБА_4 та ін., за сприяння в прийнятті і розгляді такої заяви та спрямування її до ГПУ для вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 , та визнання ОСОБА_3 потерпілим у цій справі і отримання з цього приводу відповідного документу, то, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, дійшов обгрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення і в цій частині, виходячи з наступного.

У своїх показаннях ОСОБА_3 вказував про те, що йому нібито необхідний був документ, який би підтверджував його статус потерпілого у кримінальній справі стосовно ОСОБА_4 та інших пов`язаний за фактом незаконного заволодіння спірними нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_3 , для надання його в судове засідання, яке мало відбутися 25.12.2008 року.

З даного приводу слід вказати, що зі змісту копії ухвали Колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 25.12.2008 року вбачається, що скарга ОСОБА_3 про перегляд у зв`язку за винятковими обставинами ухвали Верховного суду України від 10 липня 2007 року була задоволена. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 11 серпня 2006 року, рішення апеляційного суду м. Києва від 05 грудня 2006 року та ухвалу Верховного суду України від 10 липня 2007 року було скасовано, а справу передано на новий розгляд до Печерського районного суду м. Києва. При цьому підставою для скасування попередніх рішень судів стало порушення норм матеріального та процесуального права судами при розгляді цивільної справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансово-консультативний центр сприяння розвитку підприємництва» до ОСОБА_5 , ОСОБА_3 про визнання недійсними договорів купівлі-продажу, що свідчить про те, що факт отримання статусу потерпілого ОСОБА_3 у кримінальній справі щодо ОСОБА_4 та інших осіб, жодним чином не мав значення для результатів розгляду скарги ОСОБА_3 у Верховному суді України 25.12.2008 року, оскільки не мав відношення до предмету розгляду (т.2 а.с. 69-72).

Наведене свідчить про те, що показання ОСОБА_3 , а саме стосовно причин для яких у нього раптом виникла негайна необхідність звернутись із заявою про злочин стосовно ОСОБА_4 та інших осіб,-необхідність отримання статуту потерпілого та документу, який би підтверджував цей статусє надуманими.

Встановлені під час судового розглядуобставини, вказують на те, що ніяких перешкод у ОСОБА_3 не було щодо звернення з відповідною заявою про злочин та отримання статусу потерпілого. Про це свідчить й те, що ОСОБА_3 так і не зміг пояснити, які причини йому перешкоджали особисто подати відповідну заяву до будь-якого правоохоронного органу. Оскільки положеннями ст. 97 КПК України 1960 року регламентовано обов`язковість прийняття заяв і повідомлень про злочини і порядок їх розгляду. Звернення з відповідною заявою є виключним правом особи, що з такою заявою звертається, в свою чергу прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані приймати такі заяви, в тому числі в справах, які не підлягають їх віданню.

Правильність таких висновків суду першої інстанції, на думку колегії суддів, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_23 , який також висловився про те, що поведінка ОСОБА_3 щодо написання заяви про злочин стосовно ОСОБА_50 та інших, була дивною, що фактично й послужило для розірвання з останнім, договірних відносин та повернення останньому грошових коштів, сплачених за його послуги, як адвоката.

Окрім того, з досліджених в суді першої та апеляційної інстанцій доказів вбачається, що з 12.12.2008 року ОСОБА_40 не працював в УБОЗі ГУМВС України в м. Києві, у зв`язку з відрядженням до іншого правоохоронного органу та подальшого призначення його на посаду заступника начальника відділу УБОЗ ГУМВС України в Київській області 17.12.2008 року, тобто в іншому правоохоронному органі, то станом на 24.12.2008 року він не мав відношення до УБОЗ ГУМВС України в м. Києві та не міг об`єктивно здійснити реєстрацію відповідної заяви про злочин ОСОБА_3 , спрямувати таку заяву до ГПУ, визнати його потерпілим у кримінальній справі №49-2550 та видати йому відповідний процесуальний документ про набуття статусу потерпілого, адже, такі повноваження мала виключно відповідна уповноважена посадова особа УБОЗ ГУМВС України в м.Києві та слідчий ГПУ у провадженні якого перебувала кримінальна справа №49-2550.

Що ж стосується показань свідка ОСОБА_3 з приводу першого та другого епізоду передачі ним хабара ОСОБА_41 , а саме у сумі 1000 доларів США та у сумі 2000 доларів США, то, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано з вказаних показань чітко не зрозуміло за що саме ОСОБА_3 передав ОСОБА_41 вказані грошові кошти, показання свідка є досить суперечливими та неконкретними щодо цих обставин.

Суд першої інстанції вірно вказав, що у своїх первинних поясненнях, а в подальшому і в показаннях у якості свідка від 25.12.2008 року (т.1 а.с.71-75 89-93), які досліджені і під час апеляційного розгляду, вбачається, що вони є ідентичними в повному обсязі за своїм змістом, у тому числі, що стосується розділових знаків. В цих поясненнях свідок ОСОБА_3 вказував про те, що приблизно у січні 2007 року десь на Лук`янівці в приміщенні офісу його знайомих, адресу не пам`ятає, передав ОСОБА_41 грошові кошти в сумі 2000 доларів США за те, що останній його запевнив, що арештує ОСОБА_4 проведе у нього обшук та допоможе його посадити.

З вказаних пояснень та показань вбачається, що свідок ОСОБА_3 не пам`ятав конкретно ні прізвищ своїх знайомих, ні назву їх офісу, ні підприємства, ні адреси місця знаходження цього офісу, ні часу, ні дати передачі грошових коштів ОСОБА_41 . В цих поясненнях та показаннях, свідок ОСОБА_3 повідомляв про другий епізод передачі ОСОБА_41 грошових коштів в розмірі 1000 доларів США, який нібито мав місце у приміщенні одного з кабінетів УБОЗ в м.Києві по вул. Горького, 14 приблизно у січні 2007 року за прийняття заяви щодо протиправних дій ОСОБА_47 та проведення по ній перевірки. Також ОСОБА_3 вказував, що він зустрічався з ОСОБА_1 19.12.2008 року, 22.12.2008 року та 23.12.2009 року.

Однак, будучи допитаним в подальшому у якості свідка ОСОБА_3 18.02.2009 року (т.1 а.с.94-100), протокол якого оголошений і під час апеляційного розгляду вбачається, що ОСОБА_3 дав досить докладні свідчення, а саме: вперше «раптом пригадав» час, дату, назву товариства та місце розташовування його офісу, а саме те, що у вечірній час приблизно з 19 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв. приблизно 30 січня 2007 року передав ОСОБА_41 у приміщенні ТОВ «Волгабурмаш», яке розташовувалося за адресою: м.Київ, вул. Мельникова, 12-А, 2000 доларів США, за сприяння у належному супроводженні кримінальної справи, яка знаходилась у провадженні слідчого ОСОБА_9 , сприяння притягненню у межах цієї кримінальної справи ОСОБА_16 та інших осіб, які причетні до злочинних дій, стосовно шахрайських дій щодо придбаних ним приміщень по АДРЕСА_3, їх затриманню, проведенню обшуків та інше. Крім того,в цих же показаннях ОСОБА_3 вказав, що приблизно 11.02.2008 року він передав ОСОБА_41 у приміщенні УБОЗ ГУ МВС України, по вул. Антоновича, 114 у м. Києві заяву про злочин ОСОБА_6 та грошові кошти в сумі 1000 доларів США за розгляд, перевірку вказаної заяви ОСОБА_1 та прийняття відповідного рішення.

Проте, в подальшому, будучи ж допитаним у суді першої інстанції ОСОБА_3 чітко не міг пояснити за що саме та за яких обставин, ним передавались грошові кошти ОСОБА_41 в розмірі 2000 доларів США та 1000 доларів США.

А згодом, будучи допитаним, в ході судового розгляду іншим складом суду даний, свідок повідомляв про передачу ним грошових коштів в розмірі 1000 доларів США слідчому ОСОБА_9

Наведене свідчить про те, що свідок ОСОБА_3 не зміг пояснити суду за що ж саме він передав хабара ОСОБА_41 , які дії той повинен був виконати чи не виконати на його користь чи на користь третіх осіб з використанням наданої йому влади, обставини звернення його до СБУ із заявою про злочин ОСОБА_1 , та чітко повідомити з приводу долучення додатків до заяви.

Не зміг цього чітко пояснити ОСОБА_3 і під час апеляційного розгляду справи.

Після оголошення пояснень, показань, наданих свідком під час досудового слідства, свідок ОСОБА_52 їх всі підтримав, незважаючи на їх суперечливість, та «вказав» про диктофон. Однак зазначив, що не пам`ятає, кому цей диктофон належав. З цього приводу свідок повідомив, що якщо в його первинних поясненнях вказано, що диктофон належить йому та що він його купив на Майдані Незалежності за 6-7 днів до зустрічі з ОСОБА_1 , значить це відповідає дійсності.

При цьому свідок заявив про те, що під час зустрічі з ОСОБА_1 йому надавалась записуюча апаратура працівниками СБУ, а після затримання ОСОБА_1 вказана апаратура була з нього знята співробітниками СБУ.

Окрім того, в заяві про злочин ОСОБА_3 (т.1 а.с. 6-7), первинних поясненнях (т.1 а.с.71-75) та в протоколі допиту свідка ОСОБА_3 від 25.12.2008 року ( т.1 а.с.89-93) ОСОБА_3 повідомляв про те, що мав зустрічі з ОСОБА_1 19, 22, 23.12.2008 року. При цьому в протоколі додаткового допиту від 18.02.2009 року ( т.1 а.с. 94-100) ОСОБА_3 вказує про те, що ним на диктофон були зроблені записи в ході зустрічі з ОСОБА_1 20, 22, 23.12.2008 року.

У той же час показання ОСОБА_3 про зустрічі з ОСОБА_1 саме 19.12.2008 року та 23.12.2008 року, об`єктивно підтверджуються показаннями останнього та наведеними з даного приводу показаннями самого ОСОБА_3 . Тоді як факт зустрічей ОСОБА_3 з ОСОБА_1 20.12.2008 року та 22.12.2008 року, об`єктивними даними, крім показань ОСОБА_3 , не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_3 , які викладені у додатковому протоколі допиту від (т.1 а.с.94-100) були ретельно скоординовані слідчим та не відповідають дійсності, оскільки свідок ОСОБА_3 , надаючи вільні показання в подальшому, в ході судових розглядів різними складами суду не спромігся їх повторити, щодо деталей зустрічей з ОСОБА_1 у грудні 2008 року та деталей передачі ОСОБА_3 хабара ОСОБА_41 у січні 2007 року відповідно у сумі 2000 доларів США та лютому 2008 року у сумі 1000 доларів США.

Про правильність висновків суду першої інстанції свідчить і той факт, що свідчення ОСОБА_3 , надані під час його додаткового допиту не підтверджуються жодними іншими матеріалами справи, зібраними під досудового слідства, як і не здобуто даних на підтвердження таких свідчень в ході судового розгляду справи.

З аналогічних підстав судом першої інстанції не були прийняті і показання свідка ОСОБА_3 надані ним під час очної ставки з ОСОБА_1 у якості підозрюваного (т.2 а.с.139-141).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що оцінюючи показання свідка ОСОБА_3 в цій частині, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку про їх непослідовність, нелогічність та неузгодженість з доказами, які суд визнав допустимими у даній кримінальній справі, і обгрунтовано критично поставився до таких показань, оскільки всі зазначені факти свідчать про те, що даний свідок дав показання, що не відповідають дійсності. А тому, доводи апеляційної скраги прокурора про те, що судом першої інстанції необгрунтовано не взято до уваги показання свідка ОСОБА_3 як доказ обвинувачення ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження.

Що стосується показань ОСОБА_3 про те, що його заява про злочин не була зареєстрована та він її передав нарочно ОСОБА_41 для її реєстрації в УБОЗ ГУМВС України в м. Києві з подальшим її розглядом, то і в цій частині судом першої існтанції обгрунтвоані вони не взяті до уваги, оскільки такі пояснення спростовуються долученими в ході судового слідства за клопотанням захисту копіями журналів реєстрації та обліку заяв УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві, з яких вбачається, що 13.02.2008 року від ОСОБА_3 наручно було отримано Грицишеним заяву щодо порушення кримінальної справи проти ОСОБА_28 , яку зареєстровано в журналі обліку заяв, під № М-225, яку в подальшому направлено рапортом ОСОБА_9 для розгляду ГУБОЗ 10.03.2008 року (т.3 а.с. 187-191).

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_3 особисто подав заяву про злочин стосовно ОСОБА_28 та вказана заява була зареєстрована 13.02.2008 року.

Показання ОСОБА_3 про те, що для зустрічі з ОСОБА_1 йому вручалась співробітниками СБУ записуюча апаратура, яка потім після затримання ОСОБА_1 була знята тими ж співробітниками, взагалі не підтверджуються матеріалами справи, адже, в них відсутні будь-які процесуальні документи щодо таких процесуальних дій.

Окрім того, показання свідка ОСОБА_3 з приводу того, що він передав ОСОБА_41 у приміщенні ресторану «Спотикач», що розташований за адресою: вул. Володимирська, 16 в м. Києві з рук в руки грошові кошти в розмірі 6000 доларів США у якості хабара об`єктивно спростовуютьсянаявними у справі доказами.

Так, відповідно до протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 24.12.2008 року грошові кошти в розмірі 6000 доларів США були помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496Т з обох сторін. Зроблений надпис «ХАБАР СБУ» при освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням світиться блакитним світлом, а помітки по купюрам люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496Т випромінюють характерне зеленувате світло при освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням. Помічені грошові кошти поміщені спеціалістом ОСОБА_53 до чорної чоловічої куртки, яка належала ОСОБА_3 .

Наведене свідчить про те, що грошові кошти, які нібито ОСОБА_3 передав ОСОБА_41 в приміщенні ресторану «Спотикач» з рук в руки, а останній їх отримав, після чого по виходу з ресторану одразу ж був затриманий, були помічені люмінесцентним барвником (порошок) Люмінор 496Т та випромінювали характерне зеленувате світло при освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням.

З матеріалів справи, зокрема, протоколу огляду місця події від 24.12.2008 року, вбачається, що під час такого огляду здійснювався відеозапис такої слідчої дії.

Згідно даних висновку фототехнічної експертизи №5218/10-17 від 21.01.2011 року, світіння люмінесцентної речовини (фарби) при проведенні відео зйомки під час освітлення рук затриманого ОСОБА_1 ультрафіолетовою лампою у відеозаписі, наданому для проведення цієї експертизи, не спостерігається. Світіння люмінесцентної речовини (фарби) спостерігається у кадрах відеозапису огляду грошових коштів у вигляді світіння окремих плям та написів «Хабар СБУ».(т.4 а.с. 4-10)

Окрім того, ОСОБА_40 , будучи допитаним в судовому засіданні, заявив, що в протоколі огляду місця події, який він підписував, не було вказано про те, що в ультрафіолетовому світлі обидві його руки випромінювали світіння зеленуватого кольору, у зв`язку з чим він і підписував зазначений протокол без зауважень.

На підтвердження таких показань ОСОБА_1 свідчить переглянутий як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції відеозапис огляду місця події, на якому світіння рук ОСОБА_1 не спостерігається при освітленні їх ультрафіолетовою лампою, що було підтверджено висновком № 5218/10-17 фототехнічної експертизи від 21 січня 2011 року, згідно висновків якої світіння люмінесцентної речовини (фарби) при проведенні відео зйомки під час освітлення рук затриманого ОСОБА_1 ультрафіолетовою лампою у відеозаписі наданому для проведення цієї експертизи, не спостерігається» ( т.3 а.с.4-10).

Окрім того, на відеозаписі до цієї слідчої дії зафіксовано, що на запитання оперуповноваженого до понятих чи бачать вони світіння, поняті промовчали.

Таким чином, даними, що містяться у висновку експертизи № 5218/10-17 від 21.01.2011 року, спростовуються показання ОСОБА_3 про те, що він в приміщенні ресторану «Спотикач» передавав грошові кошти в розмірі 6000 доларів США безпосередньо в руки ОСОБА_41 , а останній їх отримав.

Показання ОСОБА_3 , з приводу здійснення запису на придбаний ним диктофон розмов з ОСОБА_1 , які мали місце 20.12.2008 року, 22.12.2008 року, 23.12.2008 року, а також про подальшу передачу цього диктофону із записами разом із заявою про злочин ОСОБА_1 співробітникам СБУ, не підтверджені жодними доказами, наявними у справі.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_3 неодноразово зазначав що диктофон, який є в справі «Olimpus» WS-320 РС. належить йому і він його купив в магазині «Юнітрейд», знаходиться на Майдані Незалежності, і обіцяв суду, що надасть технічний паспорт та докази купівлі даного диктофону. Проте, таких документів надано не було.

В матеріалах справи, зокрема, супровідному листі (т.1а.с. 4-5), протоколах прослуховування аудіо запису з диктофону (т.1 а.с. 36 - 67), вказаний інший диктофон «Olimpus» WS-320М.

Наведене свідчить про те, що диктофон, який надав ОСОБА_7 до своєї заяви марки «Olimpus» WS-320 PC та диктофон який далі вказується в матеріалах справи, а саме, «Olimpus» WS-320М є різними диктофонами.

Під час допиту в суді як першої, так і апеляційної інстанції, ОСОБА_40 пояснив, що не може пояснити походження більш ніж приблизно 40 % запису. Більшість фрагментів він впізнав, але в чатсині, що стосується домовленостей про якісь умови про надання коштів ОСОБА_40 вказав, що це є змонтований запис, шляхом видалення з розмови цілих речень, абзаців, окремих слів.

Враховуючи такі показання ОСОБА_1 , захистом було подано клопотання про призначення та проведення фоноскопічної експертизи, на вирішення експертизи були поставлені слідуючи питання :

1) Чи на наданому на дослідження диктофоні проводився запис фонограм, що міститься у файлах диктофону?

2) На одному чи різних диктофонах виготовлені фонограми, що містяться в різних файлах ?

3) На одному чи різних диктофонах виготовлені фонограми, що містяться в кожному окремо взятому файлі?

4) Дана фонограма є оригіналом чи копією?

5) Чи проводився запис окремо взятих фонограм, що містяться в різних файлах, безперервно ?

6) Чи мало місце порушення послідовності розміщення файлів в даному диктофоні, якщо так, то чим це може бути викликано ?

Згідно висновку експерта: № 5219/10-17/3888/11-17 від 29.04.2011 року, згідно яких досліджувані, файли фонограм №№3,4,5 з назвами «WS_30019. «WS_30023.WMA», «WS 30025.WMA», що містяться в логічному каталозі «DSS_ FLDA, наданого на дослідження цифрового диктофону «Olympus WS-320M», серійний № 200131083 , зафіксовані не за допомогою наданого на дослідження цифрового диктофону. Досліджувані файли фонограм №№3,4,5 з назвами «WS 30019.WMA», «WS_30023.WMA», «WS_30025.WMA», є копіями. (т.4 а.с.21-52). Файли фонограм №№3,4,5 зафіксовані у вбудованій пам`яті досліджуваного цифрового диктофону з порушеним порядком нумерації та привласнення імені файлу. Причини зазначено явища вказані в дослідницькій частині Висновку, де йдеться про те, що в пам`яті диктофону наявні видалені файли. Експертом була здійснена спроба відновити видалену інформацію. В результаті було встановлено, що видалені файли окрім двох, з назвою «хS_30025. WМА», неможливо відновити, оскільки вони пошкоджені. Вказані файли були відновлені, та було встановлено, що вони ідентичні фонограмі №5 на часовому інтервалі 00:00:01-00:31:45, у той же час, фонограма №5 за своєю тривалістю більша за тривалість зазначених файлів на 12 хвилин 44 секунди.

З показань в суді першої інстанції експерта Поді Д.В. вбачається, що він проводив експертизу звукозапису від 29.04.2011 року, і висновок цієї експертизи він повністю підтримав. Згідно висновків даної експертизи, записи, що знаходилися на диктофоні, який надавався для дослідження є копіями, а не оригіналом, та експерт вказав, що файли, які містилися на диктофоні були копіями та невідомо за допомогою якого саме пристрою вони були зроблені, але точно не за допомогою диктофона, який був наданий для проведення експертизи.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, чітко вказують про те, що ОСОБА_3 дав неправдиві показання про обставини вимагання та отримання від нього ОСОБА_1 хабара в сумі 6000 доларів США у приміщенні ресторану "Спотикач", а також про фіксування цих розмов ним - ОСОБА_3 на придбаний ним особисто диктофон.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, наведений вище аналіз показань свідка ОСОБА_3 підтверджує висновок суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_3 дав неправдиві показання про обставини вимагання та отриманням від нього ОСОБА_1 хабарів, а також про фіксування цих розмов ним - ОСОБА_3 на придбаний особисто диктофон, адже, такі висновки суду повністю відповідають фактичним обстаивнам справи та дослідженим у справі доказам.

Будучи неодноразово допитаним різними складами суду під час апеляційного розгляду, ОСОБА_3 вказав, що за сплином часу не пам`ятає конкретно обставин передачі ОСОБА_41 2000 доларів США та 1000 доларів США, та вказував лише про обставини передачі ОСОБА_1 6000 доларів США в ресторані "Спотикач" по вул. Володимирській в м. Києві. Зокрема, вказав, що гроші, які він передав ОСОБА_41 , в ресторані він отримав завчасно у працівників СБУ, яким раніше повідомив про факт вимагання, знав, що гроші "помічені", та вказав, що пам`ятає, що передав їх ОСОБА_41 , сидячи за столом. При цьому як конкретно передавав кошти він не пригадав, лише допустив, що з рук в руки, куди поклав ОСОБА_40 передані кошти також не пригадав, лише припустив, що гроші останній поклав до портфелю, з яким був. Якою рукою ОСОБА_40 ложив ці кошти до портфелю, та чи здоровався свідок з ОСОБА_1 в той вечір він пригадати не зміг. На уточнюючі запитання учасників процесу вказав, що всіх деталей передачі коштів він не пам`ятає, в зв`язку з чим на прохання прокурора було оголошено показання ОСОБА_3 , надані ним як під час досудового слідства так і судового розгляду справи, які не дивлячись на наявні в них розбіжності він підтримав.

При з`ясуванні у ОСОБА_3 різниці в поясненнях, останній чітко це пояснити не зміг.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що допитом свідка ОСОБА_3 під час апеляційного розгляду було підтверджено висновок суду першої інстанції про непослідовність та неузгодженість з іншими доказами у справі таких показань.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, про те, що судом першої існтанції безпідставно не взято до уваги як доказ винуватості ОСОБА_1 - заяву про злочин ОСОБА_3 від 23.12.2008 року, проте і з таким доводом прокурора не може погодитись колегія суддів, враховуючи наступне.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що із заявою про злочин ОСОБА_3 звернувся 23.12.2008 року до начальника 1 управління ГУ БКОЗ СБ України полковника Репікова А.В., на якій міститься відмітка дослівно «М-65 від 23.12.2008 року ГУ «К»/2», здійснена рукописним текстом синіми чорнилами, кулькової ручки в нижньому лівому кутку першого аркушу.

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що отримав її старший оперуповноважений ОВС 1 управління ГУБКОЗ СБУ В.Гордий 23.12.2008 року. (т.1 а.с.6-7).

При цьому, будучи допитаним судом першої інстанції свідок ОСОБА_54 повідомив, що працював на посаді старшого оперуповноваженого у особливо важливих справах СБУ. ОСОБА_1 знає у зв`язку з його затриманням у 2008 році. Після огляду заяви (т.1 а.с. 6-7) вказав, що з її змісту вбачається, що ОСОБА_3 до заяви долучає диктофон. Дані пояснення друкував він, зі слів ОСОБА_3 . Умисно у даних поясненнях він не міг зазначити не вірно модель чи марку диктофону, це могла бути технічна помилка. Можливо він прослуховував звукозапис на диктофоні наданому заявником, однак ніяких змін до цих записів не вносив. Якщо він був присутнім при огляді місця події, то про це повинно бути зазначено у протоколі огляду місця події. ОСОБА_40 під час огляду місця події тримав портфель та не хотів нікому віддавати. Хто проводив огляд та звідки були вилучені грошові кошти він не пам`ятає.

Відповідно до п. 1.4 Інструкції «Про порядок розгляду в Службі безпеки України звернень громадян та реєстрації, обліку заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини» затвердженої наказом №44 від 27.01.2005 року, Зареєстрованого в МЮ 16.02.2005 р. за № 240/10520, зі змінами, підлягає реєстрації письмове звернення, якщо воно містить інформацію про підготовку чи вчинення злочинів, розслідування яких віднесено до компетенції СБУ, надсилаються до відповідного органу чи підрозділу СБУ, для перевірки інформації.

Статтею 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», передбачено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами: «Служби безпеки України - контррозвідкою, військовою контррозвідкою, захисту національної державності, спеціальними підрозділами по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оперативно-технічними, внутрішньої безпеки, оперативного документування, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів.

Згідно з п.3 ст.24, п.8 ст.25 Закону України «Про службу безпеки України», передбачено право Служби безпеки України проводити гласні і негласні оперативні заходи у порядку, визначеному ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Обов`язком СБУ є виявлення, припинення та розкриття злочинів, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України, проведення дізнання і слідства у цих справах, розшукувати осіб, які переховуються у зв`язку із вчиненням зазначених злочинів.

Проте, як вбачається з заяви ОСОБА_3 , дані виомги Закону не були дотримані, в ній відсутні відомості, щодо скерування такої заяви до відповідного підрозділу та безпосереднього виконавця для подальшої перевірки цієї заяви.

Відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 25.12.2008 року приводом до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_55 за ч.2 ст.368 КК України стали матеріали перевірки за заявою ОСОБА_3 про вимагання від нього грошових коштів начальником відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУМВС України в Київській області майором міліції ОСОБА_1 (т.1 а.с.1-2)

Відтак, з наведених даних вбачається, що приводом до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 стала заява ОСОБА_3 від 23.12.2008 року.

Разом з тим, згідно з протоколом про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 24.12.2008 року в рамках оперативно - розшукової справи № 4329 від 22 грудня 2008 року з класифікацією «зловживання владою або службовим становищем» на підставі постанови голови Апеляційного суду Чернушенка А.В. ( №01-5249цт від 23.12.2008 року) на зняття інформації з каналів зв`язку мобільного телефону ОСОБА_1 (8-0674031052) співробітниками СБ України були проведені оперативно-технічні заходи, метою яких було пошук, виявлення і фіксація фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_1 у сфері службової діяльності ( т. 1 а.с.68-69).

Наведені докази свідчать про те, що ще до подачі зави ОСОБА_3 23 грудня 2008 року, яка стала приводом до порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_57 , напередодні, 22 грудня 2008 року співробітниками СБУ було заведено оперативно-розшукову справу.

Зазначене вказує про формальне відібрання старшим оперуповноваженим ОВС 1 управління ГУБКОЗ СБУ В.Гордим 23.12.2008 року заяви від ОСОБА_3 , тоді як фактично уже поводились оперативно-розшукові заходи на підставі оперативно-розшукової справи заведеної 22 грудня 2008 року, спрямовані на викриття «протиправної діяльності» ОСОБА_1 .

Аналізуючи викладене та враховуючи показання свідка ОСОБА_54 про те, що він особисто друкував заяву про злочин ОСОБА_3 , суд першої інстанції дійшов обгрунтвоаного висновку про його особисту зацікавленість у відібранні такої заяви, адже, в противному разі, усна заява ОСОБА_3 мала б бути оформлена протоколом про відбирання усної заяви про злочин.

Більш того, судом першої інстанції правильно враховано, що прокурором не доведено правомірність відібрання такої заяви, саме ОСОБА_54 , з метою спростування доводів захисту щодо провокації, адже, не надано даних про те, що ОСОБА_54 23.12.2008 року, тобто, в день звернення ОСОБА_3 , був черговим та проводив прийом громадян в СБУ.

Про правильність таких висновків судупершої інстанції свідчать і показання самого ОСОБА_54 , в яких він заявляв, що факти викладені у заяві ОСОБА_3 не відносяться до компетенції того підрозділу СБУ, у якому він на час прийняття такої заяви працював.

Питання ж про те, що такі показання свідка ОСОБА_54 судом першої і снтанції трактовані невірно чи про допит останнього під час апеляційного розгляду прокурором не ставилось.

А відтак, наведені факти в сукупності з оцінкою інших доказів, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_3 , були достатніми підставами для суду першої існтанції стверджувати щодо безпідставності такої заяви, а викладені у ній факти розцінювати як недостовірні відомості, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки відібранням даної заяви у ОСОБА_3 , фактично співробітниками СБ України, створювались умови для провокації хабара.

Крім того, суд першої інстанції вірно вказав про те, що посилаючись як на заяву про злочини ОСОБА_3 , на його показання у якості свідка та на протоколи очної ставки за участю цього свідка та підозрюваного ОСОБА_1 , як на обгрунтування пред`явленого ОСОБА_41 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, орган досудового розслідування не порушив кримінальні справи стосовно свідка ОСОБА_3 за давання хабара ОСОБА_41 , враховуючи те, що вказаний свідок згідно змісту його заяви про злочин, його показань на досудовому слідстві у якості свідка, повідомляв про нібито давання ним хабара ОСОБА_41 , що мало місце 30.01.2007 та 11.02.2008 р.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що така позиція органу досудового розслідування суперечить засадам рівності громадян перед законом і судом та свідчить про необєктивність досудового слідства.

До того ж, суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що з матеріалів кримінальної справи вбачається певна невизначеність співробітників СБУ з приводу підстав вимагання хабара ОСОБА_1 у ОСОБА_3 . Зокрема, у заяві про злочин ОСОБА_3 , від 23.12. 2008 р. та у протоколі огляду, маркування та вручення коштів від 24.12.2008 року зазначені різні підстави, за яких ОСОБА_40 вимагав у ОСОБА_3 хабара.

Так, з протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 24.12.2008 року, вбачається, що оперуповноважений 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України лейтенант ОСОБА_58 у відповідності до п.7 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в період часу з 13 год. 50 хв. по 14 год. 20 хв. за участю спеціаліста ОСОБА_53 , в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_59 проводив огляд грошових коштів, необхідних для проведення оперативно-розшукових заходів щодо отримання фактичних даних про вимагання хабара співробітником міліції ОСОБА_1 у сумі 6000 (шести тисяч) доларів США від громадянина ОСОБА_3 за надання останньому інформації про хід розслідування кримінальної справи. В процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено 12 аркушів ксерокопій всіх купюр, на яких поставлені підписи понятих, зворотні сторони купюр з номерами НВ 06469465 Н; НЕ 28181777 В; за допомогою спеціального люмінесцентного фломастеру помічені спеціалістом ОСОБА_53 шляхом нанесення напису «ХАБАР СБУ». Крім того, всі купюри помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496 Т з обох сторін. Зроблений надпис «ХАБАР СБУ» при освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням світиться блакитним світлом, а помітки по купюрам люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496 Т випромінюють характерне зеленувате світло. Зразки порошку та фломастеру поміщені кожен окремо в конверт № 1 та конверт № 2. Вказані грошові кошти надані СБУ для участі у проведенні оперативно-розшукових заходів щодо отримання фактичних даних про вимагання хабара співробітником МВС України ОСОБА_1 . Помічені грошові кошти поміщені спеціалістом ОСОБА_53 до чоловічої куртки, яка належить ОСОБА_3 (т.1 а.с. 8-10, 11-22).

З приводу обставин, за яких складався даний протокол огляду, маркування та вручення грошовий коштів від 24.12.2008 року, судом перешої інстанції було допитано свідка ОСОБА_53 , який повідомив, про те, що працює на посаді консультанта-експерта центру спеціальних судових експертиз в «Українському науковому дослідному інституті спеціальної техніки судових експертиз СБУ». Оглянувши протокол огляду та маркування грошових коштів т.1 а.с.8-10, свідок вказав, що у ньому містяться його підписи, та він може стверджувати, що приймав участь у цій процесуальній дії. Однак він, не може стверджувати про те, що по закінченні процесуальної дії, поклав грошові кошти у карман куртки ОСОБА_3 . Він пам`ятає, що маркував грошові кошти порошком, яким завжди мітяться гроші. Він всі дії він вчиняв у рукавичках.

З показань допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 вбачається, що у 2008 році він був студентом Військового інституту інформатизації зв`язку, у зв`язку з чим їх з однокурсниками часто запрошували до участі у якості понятих, у різних слідчих діях, що проводились співробітниками СБУ. Раніше у 2006 році інститут, де він навчався підпорядковувався СБУ. Так, він був присутнім при такій дії, як огляд, маркування та вручення грошових коштів, коли саме не пам`ятає, але пригадує, що на дворі було тепло та це була перша половина дня. Пригадує, що разом з однокурсником ОСОБА_60 , приїхали на вул. Володимирську, що у місті Києві, де і відбувалася вищевказана слідча дія. Він був присутнім при маркуванні грошових коштів речовиною, яка світиться під ультрафіолетовим промінням зеленим кольором. Ці грошові кошти помічались спеціалістом, який був одягнутий в цивільний одяг. Оглянувши протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів, свідок підтвердив, що у ньому міститься його підпис. Однак при цьому свідок висловив своє здивування, у тому, чому у протоколі огляду, маркування та вручення грошових коштів зазначено другим понятим ОСОБА_17 , якщо з ним точно був ОСОБА_61 . Припустив, що останній, підписуючись у протоколі, вирішив вказати чуже ім`я. Після закінчення помічання грошових коштів він поїхав, а ОСОБА_62 залишився, щоб їхати на затримання. Під час цієї дії наче був присутній слідчий та інші особи, з розмови яких він зробив висновок, що наче ця справа велася давно і вони вже давно готували цю процедуру по дачі хабара.

А допитаний у судовому засіданнісуду першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив, що у 2008 році він був студентом Військового інституту інформатизації та зв`язку, а тому його часто запрошували прийняти участь у різних слідчих діях у якості понятого, для досвіду. Раніше інститут, де він навчався підпорядковувався СБУ. Він був присутнім на такій слідчій дії, як огляд, маркування та вручення грошових коштів, з ким саме зі своїх однокурсників він був на вказаній слідчій дії у якості понятого, не пригадує. Вказана дія відбувалась у будівлі СБУ, мітили гроші у великій сумі, більше ніж 200 доларів США. При цьому світили на гроші ультрафіолетовою лампою та там було видно надпис «Хабар СБУ», після чого гроші винесли із кабінету дві особи. Оглянувши протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24.12.2008 року та додаток до нього (т.1 а.с.8-22), він не зміг з впевненістю сказати, що повідомив суду саме про цю подію. Вказав, що підпис та почерк від його імені у вказаному протоколі та додатку не зовсім схожий на його почерк та підпис, однак, у зв`язку зі сплином великого проміжку часу, припустив, що його підпис та почерк могли змінитись. Вказав, що він знайомий із ОСОБА_14 , він його однокурсник, однак він не пригадує, щоб саме ОСОБА_14 був із ним на вказаній слідчій дії, здається хтось інший був.

З огляду на показання свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_17 не був присутній разом з ним в якості понятого при проведенні даної процесуальної дії, та сумнівами самого ОСОБА_17 щодо належності йому підпису та почерку, що міститься в протокллі огляду, маркування та вручення грошових коштів 24.12.2008 р., за клопотанням захисника Танчук М.А., постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 14 серпня 2014 року була призначена судово - почеркознавча експертиза.

Згідно висновку експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 17.01.2015 року № 13760/13761/14-32, підписи від імені ОСОБА_17 та рукописні записи на аркушах протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 24 грудня 2008 року і в додатках до вказаного протоколу /на аркушах формату А 4 із ксерокопіями купюр/ ( а.с.8-22) виконані ОСОБА_17 .

Таким чином, судом встановлено, факт підписання вказаного протоколу особисто ОСОБА_59 .

Аналізуючи показання даних свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , в яких останні заявляли після огляду згаданого протоколу, що разом вони участі в такій дії не приймали, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно дійшов висновку, що одночасно вказані свідки не були присутні при проведенні даної дії та ставили свої підписи у вказаному протоколі у різний час.

З показань же свідка ОСОБА_14 взагалі неможливо достовірно встановити, чи приймав він безпосередню участь при помічанні грошових коштів, про що йде мова у протоколі від 24.12.2008 року, з оляду на те, що даний свідок заявив, що на час його участі у зазначеній процесуальній дії на дворі було тепло, хоча 24.12.2008 року була зима.

Згідно вимог ст.ст. 127, 190 КПК України 1960 року, поняті присутні при проведенні огляду повинні засвідчувати своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям у їх присутності, та при проведенні такої дії як огляд повинно бути не менше двох понятих.З врахуванням вимог вказаного закону та пояснень свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_63 , суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги, вірно дійшов до висновку і про те, що у даному випадку не було дотримано цих вимог КПК України, у зв`язку з чим дані, що містяться у даному протоколі не можна вважати здобутими в порядку та спосіб, передбаченому КПК України, що потягло за собою визнання даних, які містяться у протоколі огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24.12.2008 року, недопустимими доказами.

Крім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , як і свідки ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , поясненням яких буде надана оцінка пізніше, на момент запрошення їх та участі у якості понятих даній процесуальній дії, являлись курсантами Інституту спеціального зв`язку та захисту інформації Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був утворений розпорядженням КМУ від 27 грудня 2006 року № 658-р на базі спеціального факультету СБУ у складі Військового інституту телекомунікацій та інформатизації національного технічного університету «КПІ», який ліквідувався, що дає суду підстави, з урахуванням встановлених вище обставин, робити висновки про формальне зазначення цих понятих у протоколі огляду, вручення та маркування грошових коштів, розцінювати показання цих свідків як необ`єктивні та недостовірні, враховуючи в тому числі і обставини, які передували їх запрошенню для участі у даній процесуальній дії.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно та необґрунтовано не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 є безпідставними.

Допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 , не дивлячись на тривалий час, що пройшов з часу, коли він був залучений в якості понятого, надав пояснення, які є аналогічними викладеним вище. При цьому, наголосив, що ОСОБА_17 не був присутній разом з ним в якості понятого при проведенні даної процесуальної дії. Показання ж свідка ОСОБА_17 , у зв`язку з неможливістю забезпечення явки в судове засідання, були оголошені в порядку вимог ст. 306 КПК України, 1960 р. Проаналізувавши такі пояснення, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтовано показання цих свідків не покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 .

З приводу іншого доказу, на який орган досудового слідства посилався як на доказ винуватості - протоколу огляду місця події від 24.12.2008 року, то дослідженням вказаного протоколу як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і апеляційної інстанції було встановлено, що співробітником 1 управління ГУБКОЗ СБ України майором ОСОБА_26 о 16 год. 45 хв. отримано від ОСОБА_52 повідомлення про факт вимагання хабара співробітником міліції о 16 год. 00 хв. Далі в протоколі вказано, що о 16 год. 45 хв. ОСОБА_26 прибув на місце події за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 16, де за участю співробітників управління ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_54 та ОСОБА_66 , спеціаліста ОСОБА_53 у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відповідно до вимог ст.ст. 84, 85, 190 і 191 КПК України було проведено огляд місця події. Під час огляду місця події здійснювався відеозапис спеціалістом Кривошеєм на відеокамеру «Panasonic».

Під час огляду встановлено: затриману особу чоловічої статі, яка назвалась начальником відділу УБОЗ ГУ МВС України в Київській області майором міліції ОСОБА_1 . В подальшому здійснено опис одягу, що був на ОСОБА_41 та зазначено, що останній в руках тримає портфель чорного кольору.

Після чого вказано, що спеціалістом ОСОБА_53 ватними тампонами зроблено змиви з правої та лівої руки затриманого. В ультрафіолетовому світлі обидві руки затриманого випромінювали світіння зеленуватого кольору. Змиви з рук поміщено в конверт № 1, опечатано печаткою № 96 «Для пакетів Служба безпеки України». Зразок ватного тампону було поміщено в конверт № 2, опечатано печаткою № 96 «Для пакетів Служба безпеки Україна». Обидва конверти після опечатування були скріплені підписами понятих.

В ході особистого огляду було встановлено, що в руках затриманий тримає чоловічу сумку «барсетку», чорного кольору в якій виявлено: грошові кошти, а саме 300 доларів США, 254 грн., мобільний телефон, різні документи, банківські, дисконтні та візитні картки, талон на бензин. Після чого зазначену барсетку було поміщено в поліетиленовий пакет чорного кольору з надписом «BОSS» опечатано печаткою № 96 «Служба безпеки України» та скріплено підписами понятих. /Пакет помічено як пакет № 1./

Крім того, в протоколі зазначено, що в руках затриманого знаходився чорний шкіряний портфель, в якому знаходились: тижневик, мобільний телефон, документи, які мають гриф цілком таємно, а також інші документи, ноутбук, комп`ютерна мишка, USB кабель до мобільного телефону, калькулятор, серветки, стартовий пакет до телефонного номеру, пігулки, пластир, упаковка маолокс, перочинний ніж, шкіряний гаманець з дисконтними картками. Після чого, вказано, що крім наведеного в портфелі знаходились грошові кошти - пачка купюр, перетягнутих резиновою стрічкою темно-червоного кольору на загальну суму 6000 доларів США, вказано загальну кількість купюр їх номінал та серійні номери. Далі зазначено, що в ході огляду вказані купюри спеціалістом ОСОБА_67 були поміщені в ультрафіолетове освітлення, в якому всі купюри випромінювали люмінесцентне світіння світло-зеленого кольору, а на купюрах з серійними номерами НВ 06469465 Н, НЕ 28181777 В, в ультрафіолетовому світлі був нанесений надпис «Хабар СБУ», який випромінював люмінесцентне світіння блакитного кольору. Після огляду грошові кошти в сумі шість тисяч доларів США були поміщені в конверт № 3, опечатані печаткою № 96 «для пакетів Служба безпеки України» та скріплені підписами понятих.

Решта речей були поміщені у шкіряний портфель чорного кольору, який у свою чергу був поміщений у поліетиленовий пакет № 2 опечатаний печаткою № 96 «для пакетів Служба безпеки України» та скріплено підписами понятих.

В ході огляду вмісту кишень одягу затриманого виявлено посвідчення співробітника міліції НОМЕР_5, видане 11.08.2008 р. на ім`я ОСОБА_1 , дві шарикові ручки, мобільний телефон, грошові кошти в сумі 16 грн., печатка УБОЗ УВС в м.Києві № 213, гігієнічна помада, клаптики тканини з ґудзиками, зв`язка з чотирьох металевих ключів та одного магнітного. Вилучені речі були поміщені в конверт №4 опечатаний печаткою № 96 «Для пакетів Служба безпеки України» та скріплений підписами понятих.

Вилучені предмети внесені до опису предметів вилучених з місця події та додані до протоколу огляду додатками конверти №1,2,3,4, та пакети № 1,2, які були опечатані печаткою № 96 та засвідчені підписами «слідчого» і понятих.

Відтак, встановлено, що огляд місця події проведено співробітником 1 управління ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_26, а не слідчим, як зазначено що скріплено його підписом.

З переглянутого як під час судового слідства в суді першої інстанції, так проведення часткового судовго слідства в суді апеляційної інстанції відеозапису протоколу огляду місця події від 24.12.2008 року, що міститься диску "DVD-R Anv 4.7 GB/120 mm" з надписом: «Диск №1 ОСОБА_1 №50-5399 огляд 24.12.2008», у судовому засіданні на комп`ютері, за допомогою програми «Мedia Player Classic - Home Cinema», вбачається, що без фіксування дати та часу початку відеозйомки на відео з`являється особа чоловічої статі, яка представилася як ОСОБА_40 , який одягнений у наручники та тримає у руках шкіряний портфель з кодовим замком і чоловічу барсетку. На 25 хвилині 20 секунд відеозапису спеціаліст перевіряє світіння рук затриманої особи та робить змиви з обох рук, одним тампоном, після чого озвучує про поміщення даного тампону у пакет. Світіння рук ОСОБА_1 під ультрафіолетовою лампою на відео зеленуватим кольором не спостерігається. Окрім того при поставлені запитання о/у ОСОБА_26 до понятих чи бачать вони світіння на руках, останні на відповіді не надали. На 38 хвилині 30 секунд понятий забирає з рук ОСОБА_1 чоловічу барсетку та починає перевіряти її вміст, у якій серед інших речей на 41 хвилині дістає грошові кошти на загальну суму 250 грн. та грошові кошти на загальну суму 300 доларів США, називаючи серії та номери всіх купюр та відкладає на капот автомобіля. На 46 хвилині 46 секунд один із понятих, за наказом оперуповноваженого ОСОБА_26 , забирає з рук ОСОБА_1 портфель, кладе його на капот автомобіля та після відкриття кодового замку під диктовку затриманого, починає діставати все, що міститься у ньому. Після перевірки вмісту відділу, який закривається на кодовий замок, починає перевіряти задню бокову кишеню портфеля, яка відкривається без коду на замок блискавку, звідки дістає всі речі, навіть дрібні, такі, як серветки, пігулки, демонструє вміст відділу портфелю, де нічого з речей не спостерігається, окрім невеликого невідомого предмету світлого кольору з правої сторони, яким в подальшому виявились серветки. Так, на 51 хвилині 48 секунд, відеозапис переривається, як повідомляє оперуповноважений для заміни касети, без зазначення часу перерви. Після перерви оперуповноважений на відеозапис повідомляє, що він продовжений о 17 годині 06 хвилин 24.12.2008 року. Після чого на 54 хвилини 52 секунді відеозапису із бокової кишені портфеля понятий ОСОБА_13 продовжує з того ж відділу діставати предмети, зокрема дістає з правої сторони серветки білого кольору, пакетик з лікарським засобом маолокс, стартовий пакет «Лайф», калькулятор, папір з записами, гаманець з дисконтними картками, які о/у ОСОБА_68 дістає кожну окремо, називаючи їх назви, при цьому в цей момент об`єктив відеокамери безпосередньо направлений на дії які вчинялись ОСОБА_26 та на записі не зафіксовано портфель ОСОБА_1 , з якого діставалися понятим зазначені речі. Далі з відеозапису слідує, що понятий дістає зв`язку ключів, лейкопластир та пачку грошових купюр в доларах США і демонструє, що даний відділ портфелю є порожнім, після чого закінчує перевіряти вміст портфеля. Після цього запрошується спеціаліст, яких освітлює ці грошові кошти, що знаходяться в пачці, ультрафіолетовою лампою, а о/у ОСОБА_26 в свою чергу викладає гроші на капоті автомобіля, перераховує їх, називає їх серійні номери.

З протоколу огляду місця події вбачається, що в ньому не міститься відомостей про кількість касет, на які фіксувалась вказана слідча дія та про їх упакування або ж опечатування по закінченню цієї слідчої дії.

Співставляючи дані, вказані у протоколі огляду місця події та зафіксовані на відеозаписі, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про їх невідповідність, оскільки, фактично те, що відбувалось під час огляду місця події та зафіксовано відеозаписом, не відповідає відомостям вказаним у цьому протоколі. Так, це стосується послідовності вилучення тих чи інших речей, неспівпадіння зазначених місць звідки ті чи інші речі, предмети були вилучені. Зокрема, в судовому засіданні, після перегляду відеозапису, було встановлено, що зв`язка ключів була вилучена з задньої бокової кишені портфеля, а в протоколі вказано, що ці ключі вилучались з кишені затриманого ОСОБА_1 . Крім того, в протоколі огляду місця події не відображено, що відеозапис переривався для заміни касети. Також в протоколі вказано, що в ультрафіолетовому світлі обидві руки ОСОБА_1 випромінювали світіння зеленуватого кольору, тоді як з переглянутого відеозапису такі відомості не підтвердились.

Зі змісту протоколу огляду місця події та з переглянутого відеозапису вбачається, що в ході огляду місця події у ОСОБА_1 було вилучено 300 доларів США, які не були освітлені ультрафіолетовою лампою спеціалістом на предмет наявності на них світіння, відповідного кольору.

Такі непослідовні дії учасників слідчої дії, свідчать про їх обізнаність щодо безпосереднього місця знаходження 6000 доларів США, які до речі понятим були вилучені в самому кінці слідчої дії із зовнішньої кишені портфеля, з якої до цього послідовно вилучалась значна кількість дрібних речей.

При цьому, фактичний обшук ОСОБА_1 проводили саме поняті, а не відповідні посадові особи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, огляд місця події, в ході якого були вилучені речі та предмети, які визнані по справі речовими доказами 24.12.2008 року в період часу з 16 год. 45 хв. по 22 год. 06 хв., на підставі ст.ст. 84, 85, 190, 191 КПК України було проведено співробітником 1 управління проведено співробітником 1 управління ГУБКОЗ СБ України майором ОСОБА_26 без доручення слідчого у встановленому законом порядку.

Відповідно ж до ст.66 КПК України (1960 року) особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суд можуть збирати докази лише у справах, що перебувають у їхньому провадженні.

Вони також вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, що перебуває у їхньому провадженні.

Положенням ст.84 КПК України 1960 року передбачено, що при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання ведуться протоколи.

Положенням ст.85 КПК України 1960 року, передбачені вимоги до протоколу слідчої дії, щодо його форми, змісту, порядку складання та підписання.

Відповідно до ст.190 КПК України 1960 року огляд проводиться з метою виявлення слідів злочину та інших речовин доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Про результати огляду слідчий склад дає протокол.

Відповідно до положень ст.191 КПК України визначено порядок проведення огляду, який поводиться у присутності не менше двох понятих і, як правило удень. Слідчий може запросити для участі в огляді спеціалістів, не заінтересованих в результатах справи.

Відповідно до положення вказаних норм огляд місця події є слідчою дією, яку уповноважений проводити лише слідчий, за наслідками якої лише слідчий уповноважений складати відповідний протокол, за виключенням випадку надання слідчим відповідного доручення в порядку ст.114 КПК України оперативному підрозділу.

Зі змісту ст. 191 КПК України випливає, що при огляді місця події можуть бути присутніми начальник слідчого відділу і прокурор, які мають право взяти проведення огляду на себе. В цих випадках вони діють в межах компетенції слідчого. Працівники органів внутрішніх справ забезпечують охорону місця події до і під час огляду, виконують вказівки слідчого, щодо проведення оперативно-розшукових заходів.

Окрім того у даному випадку не можна розцінювати дії СБУ як органу дізнання.

Так, відповідно до вимог ст. 101 КПК України 1960 року, органи безпеки, дійсно є органом дізнання, але у справах, віднесених законом до їх відання. А до їх відання, відповідно до ч.3 ст.112 КПК України віднесені справи про злочини проти національної безпеки України, та деякі інші злочини, досудове слідство з яких провадиться слідчими органами СБУ. Цей перелік є вичерпним.

Отже, злочини вчинення яких інкримінується ОСОБА_41 до компетенції органів безпеки, тобто відповідних підрозділів СБ України не відносяться.

Таким чином, КПК України не передбачає проведення огляду місця події оперативними співробітниками СБУ та тим більше понятими, а тому суд обгрунтовано визнав недопустимим доказом і протокол огляду місця події від 24.12. 2008 р. Доводи прокурора в апеляції в цій чатсині про зворотнє є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, в протоколах складених оперативними працівниками, зокрема, у протоколі огляду, вручення та маркування грошових коштів від 24.12.2008 року міститься посилання на те, що оперативний працівник нібито діє на підставі п.7 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

При цьому при допитах у якості свідків ОСОБА_54 та ОСОБА_26 , на запитання якими нормативно-правовими актами вони керувались під час таких дій як огляд, маркування та вручення коштів, огляд місця події, огляд транспортного засобу, останні чіткої відповіді суду не надали, послались на ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Положеннями ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у редакції, яка діяла станом на грудень 2008 року, визначені вичерпні права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, серед яких відсутні права підрозділів на проведення слідчих дій, зокрема таких як огляд, тощо.

Пункт 7 ст.8 ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність» взагалі регламентує право оперативних підрозділів для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності «негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки».

Положеннями ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами: «Служби безпеки України - контррозвідкою, військовою контррозвідкою, захисту національної державності, спеціальними підрозділами по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оперативно-технічними, внутрішньої безпеки, оперативного документування, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів.

Положенням п.8 ст.25 Закону України «Про Службу безпеки України», передбачено право служби безпеки України проводити гласні і негласні оперативні заходи у порядку, визначеному ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Обов`язком СБУ, відповідно до вимог п.3 ст. 24 Закону України «Про службу безпеки України» є виявлення, припинення та розкриття злочинів, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України, проведення дізнання і слідства у цих справах, розшукувати осіб, які переховуються у зв`язку з вчиненням зазначених злочинів.

Положенням ст.11 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», визначено компетенцію спецпідрозділів по боротьбі з організованою злочинністю ОВС і СБУ. «Межі компетенції спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх України і Служби безпеки України визначаються на основі Законів України «Про міліцію», «Про Службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», цього Закону, Кримінально-процесуального кодексу та інших законів України».

Положення Закону України «Про боротьбу з корупцією» 05.10.1995 № 356/95-ВР із змінами та доповненнями визначає поняття корупції та корупційних діянь - ст.1, та межі дії Закону - ст.3. Зі змісту цих норм випливає, що статті, за якими притягнений до кримінальної відповідальності підсудний, під дію цього закону не підпадають. Перелік діянь, що є корупційними - вичерпний. Крім того, суб`єкти відповідальності за цим Законом, на підставі нього несуть адміністративну та дисциплінарну відповідальність. СБУ дійсно визначена як орган, що веде боротьбу з корупцією, але в межах адмін. відповідальності.

Відповідні Укази Президента України: «При систему заходів щодо усунення причин та умов, які сприяють злочинним проявам корупції»; «Про Концепцію боротьби з корупцією»; «Про невідкладні додаткові заходи щодо посилення боротьби з організованою злочинністю і корупцією» не надають СБУ повноважень, що виходять за межі повноважень, наданих їй КПК України, та зазначеними вище Законами України.

Частиною 2 статті 19 Конституції Україні проголошено, що "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

А тому, враховуючи, що огляд місця події було проведено співробітником 1 управління управління ГУБКОЗ СБ України майором ОСОБА_26 без доручення слідчого у встановленому законом порядку, судом першої інстанції в тому числі і з цих підстав обгрунтовано вказаний протокол не визнано належним доказом, і в цій частині апеляційна скарга прокурора також є безпідставною.

Більш того, враховуючи характер дій оперативних працівників при огляді місця події, суд прийшов вірного висновку про те, що огляд проведено з характерними особливостями обшуку.

Обшук, відповідно до ст. 177 КПК України 1960 року проводитьься, коли є підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встанволення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи у якої - небудь особи.

В ході огляду місця події, ОСОБА_40 перебував у кайданках, оглядались кишені його одягу, його барсетка та портфель, транспортний засіб, звідки вилучались грошові кошти, документи, банківські картки, лікарські препарати, інші особисті речі ОСОБА_1 , що чітко зафіксовано як у протоколі, так і на відеозаписі вказаної слідчої дії та підтверджено показаннями свідків ОСОБА_69 та ОСОБА_68 , як і безпосередньо, показаннями самого ОСОБА_1 .

А тому, суд першої інстанції, вірно дійшов висновку про те, що фактично даний огляд місця події мав ознаки обшуку, що також було підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Щодо твердження прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи у зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 слід зазначити наступне :

ОСОБА_12 , будучи допитаним в судовому засіданні повідомив про те, що він підсудного бачив, коли відбулося його затримання. Так, будучи станом на 2008 рік студентом Інституту спеціального зв`язку та захисту інформації, його через викладача було запрошено в якості понятого. Він не пам`ятає, в який саме день йому було запропоновано бути понятим чи в день затримання ОСОБА_1 чи заздалегідь. Так, він пояснив, що разом із однокурсником ОСОБА_13 приїхали в обід на вул. Володимирську в м.Києві, потім звідти зі слідчою групою прибули на місце події, де в кафе «Кофехаус» чекали неподалік він ресторану «Спотикач», до моменту, як оперативний працівник їм наказав йти до місця події. Вони з ОСОБА_13 підійшли на місце за 5-10 хв. до затримання. Він бачив, як підсудного затримували співробітники спецслужби «Альфа» близько 2-3 чоловіків. Самого моменту виходу підсудного з ресторану «Спотикач» та як його клали на землю, він не бачив, оскільки цей момент один із співробітників СБУ, закрив своєю спиною. Затримання відбувалось наступним чином: співробітники «Альфа» заломили руки підсудного за спину, поклали його обличчям вниз до асфальту, потім йому допомогли піднятися та тримали під руки, в цей час руки його були за спиною. До моменту затримання він бачив в руках підсудного портфель, можливо ще була й барсетка. Потім він бачив портфель на землі поруч з підсудним. Коли підсудного підняли на ноги, то сказали взяти портфель у руки. Після того як підсудний взяв портфель, було ввімкнено відеокамеру. На камеру співробітник СБУ представився, розповів, що відбувається та представив їх - понятих, після чого роз`яснив права понятим. Про те, що відбувається обшук ніхто не говорив, однак він сам це зрозумів. Обшук розпочали з кишень підсудного, звідки почали діставати всі речі, в подальшому спеціаліст освітлював руки підсудного ультрафіолетовим світлом та він побачив світіння на середньому, великому та вказівному пальці, тоді як знайшли гроші в портфелі їх теж освітлювали в ультрафіолетовому світлі та вони світились синім світлом і на деяких купюрах був надпис «хабар» салатового кольору. Слабе світіння на руках було такого ж кольору, як і на купюрах. Обшук портфеля підсудного проводив він особисто, він виймав речі підсудного, за вказівкою оперативного працівника. Також за участі спеціаліста з рук ОСОБА_1 на ватні тампони були проведені змиви, які були поміщені до конверту, який у свою чергу був відповідним чином опечатаний. Усі предмети, документи, грошові кошти, у ході огляду поміщалися до пакетів, які відповідним чином опечатувалися. За результатами огляду, протокол був підписаний ним - ОСОБА_12 , іншим понятим, працівниками СБ України, які проводили огляд. ОСОБА_40 , ознайомившись із вказаним протоколом, також його підписав, вказавши, що зауважень не має. Йому також відомо, що інші його однокурсники були присутні при помічені купюр в цей же день. (т.4 а.с. 71-77).

Допитаний же судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 , пояснив, що приймав участь у якості понятого на слідчій дії огляд місця події. Однак на час допиту у суді про те як саме проходив огляд місця події та як саме він був запрошений у якості понятого, фактично нічого не пояснив, вказавши, що не пам`ятає. Після оголошення показань наданих свідком ОСОБА_13 , на досудовому слідстві та в судовому засіданні іншого складу суду (т.1 а.с. 104-106, т.3 а.с. 14-17), підтримав свої показання, які надав раніше.

Так, ОСОБА_13 дав показання аналогічні показанням ОСОБА_12 , вказавши, що він особисто проводив огляд портфеля та барсетки ОСОБА_1 за пропозицією оперативних працівників. При цьому свідок вказав, що здається гроші були в кишені портфеля та він особисто їх витягував. Ці гроші були зв`язані резинкою. В цей час оперативні працівники фіксували все, що відбувається на протокол та знімали на відео. Після огляду місця події та складання протоколу ОСОБА_40 здається підписував кожну сторінку протоколу.

Аналізуючи показання даних свідків, суд, надумку колегії суддів, дійшов правильного висновку про неможливість покладення цих показань в основу обвинувального вироку, з огляду на встановлений судом факттого, що ОСОБА_13 та ОСОБА_12 являлись курсантами Інституту спеціального зв`язку та захисту інформації Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був утворений розпорядженням КМУ від 27 грудня 2006 року № 658-р на базі спеціального факультету СБУ у складі Військового інституту телекомунікацій та інформатизації національного технічного університету «КПІ», що ліквідувався, на момент участі їх у якості понятих при огляді місця події, що дає суду підстави вважати такі показання не об`єктивними, а тому не виключає їх заінтересованість, в результатах такої процесуальної дії, враховуючи в тому числі і обставини, які передували їх запрошенню для участі у даній процесуальній дії.

Окрім того дані свідки дали суперечливі показання в частині того, хто ж з них особисто проводив огляд портфеля та барсетки ОСОБА_1 , оскільки кожен з цих свідків заявив, що він особисто проводив огляд місця події та особисто кожен з них витягував речі з барсетки та портфеля ОСОБА_1 .

А тому, в цій частині колегія суддів також не може погодитись з доводами прокурора.

Під час апеляційного розгляду неодноразово застосовувались заходи до виклику свідка ОСОБА_13 , однак, останній в судове засідання не з`явився, і як було встановлено судом апеляційної інстанції вказаний свідок загинув в зоні АТО.

Колегією суддів за клопотанням сторін, в порядку ст. 306 КПК України було оголошено показання даного свідка, разом з тим, усунути розбіжність між такими показаннями та показаннями свідка ОСОБА_12 не виявилось можливим.

Щодо показань в суді апеляційної інстанції ОСОБА_12 , то останній повідомив, що за сплином часу (11 років) він конкретно надати показання не зможе, зазначив лише про те, що був запрошений працівниками СБУ в якості свідка під час огляду місця події біля ресторану "Спотикач" в м. Києві, при цьому був зі своїм товаришем ОСОБА_13 , якого вже немає в живих. Підтвердив ту обстаивну, що на момент запрошення в якості понятих як він, так і ОСОБА_13 були курсантами Інституту спеціального зв`язку та захисту інформації Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був утворений на базі спеціального факультету СБУ у складі Військового інституту телекомунікацій та інформатизації національного технічного університету «КПІ», що вже ліквідувався.

Після оголошення його показань, наданих в суді першої інстанції, підтримав їх в повному обсязі.

Відтак, допитом під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_12 підтверджується правильність висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протоколу огляду місця події від 24.12.2008 р. недопустимим доказом.

При цьому, з показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_26 , наданих суду першої інстанції вбачається, що після проведення слідчої дії огляду місця події, ОСОБА_40 підписав протокол такої слідчої дії, і у нього не було зауважень. При цьому, ОСОБА_12 не пам`ятав подробиць підписання ОСОБА_1 вказаних протоколів, а лише підтвердив такий факт, а свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_26 повідомили про підписання ОСОБА_1 кожної сторінки протколу, що повністю узгоджується з показаннями самого ОСОБА_1 , який стверджував, що підписував кожну сторінку протоколів. І як вже зазначалось вище, наявними у справі доказами підтверджуються показання ОСОБА_1 з приводу того, що протокол огляду місця події від 24.12.2008 р. переписувався.

Що стосується ще одного доказу, на який орган досудового слідства посилався як на доказ обвинувачення -протокол огляду від 08.04.2009 року, то даним протоколом зафіксована слідча дія огляд від 08.04.2009 року, в ході якої слідчим ОСОБА_70 в період часу з 15 год. 05 хв. по 17 год. 20 хв. було оглянуто цифровий носій інформації, а саме 3 (три) відеокасети формату Mini DV виробництва компанії «JVC» на яких зафіксовано огляд місця події та огляд транспортного засобу. У ході огляду відеокасет, як свідчать дані протоколу, запис, що на них містився був переміщений із вказаних касет за допомогою відеокамери на жорсткий диск ноутбуку «ACER». При цьому в ході вказаного копіювання відеозапису огляду місця події з відеокасет на жорсткий диск ноутбуку, був виключений епізод огляду, який наявний на відеокасеті, що оглядалася першою (№1) та який зокрема фіксує огляд секретних документів, що були наявні у портфелі, який належить ОСОБА_1 , у іншому, вказана копія відеозапису огляду місця події, повністю відповідає оригіналу, оглянутих відеокасет. Після чого переміщений відеозапис трьох зазначених відеокасет, на яких зафіксовано огляд місця події, був переміщений на 2 (два) «DVD» диски, які долучаються до протоколу ( т.2 а.с.115-116).

Проаналізувавши час слідчої дії огляду місця події, який зазначений у даному протоколі вбачається, що огляд місця події відбувався 24.12.2008 року в період часу з 16 год. 45 хв. по 22 год. 06 хв., хоча фактично тривалість відеозапису огляду місця події на диску, що був долучений у якості речового доказу відбувається близько 1 години. При цьому,слідчим під час огляду 08.04.2009 року в період часу з 15 год. 05 хв. по 17 год. 20 хв. було оглянуто цифрові носії інформації, а саме 3 (три) відеокасети формату Mini DV виробництва компанії «JVC» на яких зафіксовано огляд місця події, та огляд транспортного засобу. Тобто за 2 години 15 хвилин, слідчий переглянув відеозапис, на якому зафіксовано огляд місця події та огляд транспортного засобу протягом 5 год. 20 хв, з урахуванням видаленого відеозапису, на якому зафіксовано вилучення таємних документів. А тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, обгрунтовано дійшов висновку про невідповідність даних, що викладені у протоколах огляду місця події та огляду транспортного засобу, даним відеозапису цієї дії, і обгрунтовано не взяв цей протокол як доказ вини ОСОБА_1 .

Враховуючи всі наведені підстави, судом першої інстанції обгрунтовано визнано недопустимими доказами дані протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 24.12.2008 року, протоколу огляду місця події від 24.12.2008 року, огляду транспортного засобу від 24.12.2008 року, речові докази отримані внаслідок таких слідчих дій, а саме : грошові кошти у сумі 6 000 (шість тисяч) доларів США; зразки хімічної речовини, якою 24.12.08 були оброблені грошові кошти; портфель ОСОБА_1 ; тампон із змивами з правої та лівої рук ОСОБА_1 ; диктофон «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320M»; два «DVD» диски з записом огляду місця події від 24.12.08, оскільки такі докази зібрані з суттєвими порушеннями норм КПК та встановленого порядку зібрання цих доказів, поза межами повноважень оперативних працівників СБ України, тобто не уповноваженими на це особами.

Правильність такого висновку суду не була спростована прокурором під час апеляційного розгляду справи.

Окрім того, суд прийшов до висновку з урахуванням наведеного вище, що фактичні дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 24.12.2008 року є недопустимими доказами, оскільки проведення даної дії зумовлене провокацією, порушено встановлений порядок, передбачений КПК України 1960 року.

Так, орган досудового розслідування посилався на те, що підставами для проведення такого огляду стали заява про злочин ОСОБА_3 від 24.12.2008 року та протокол огляду, вручення та маркування грошових коштів від 24.12.2008 року.

Хоча матеріаликримінальної справи містять дані про те що, ще 22.12.2008 року була заведена оперативно-розшукова справа № 4329 з класифікацією «зловживання владою або службовим становищем». (т.1 а.с 68-69).

Тобто, у даному випадку фактично має місце втручання працівників СБУ, яке здійснене поза межами законної оперативно-розшукової діяльності, при відсутності об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_40 може бути причетний до вчинення злочинів, зокрема, передбаченого ст.368 КК України.

Більш того, оперативні працівники не обмежилися пасивним розслідуванням діяльності ОСОБА_1 , а намагались вплинути на нього до отримання грошових коштів, створити відповідні умови. При цьому на переконання суду залишились недоведеними обставини за яких грошові кошти в розмірі 6000 доларів США опинились у кишені портфеля належного ОСОБА_1 , адже, беззаперечних, допустимих, доказів того, що він власноручно отримав ці грошові кошти та самостійно поклав до кишені свого портфелюнадано не було. Одночасно з цим судом враховано й те, що в момент затримання ОСОБА_1 його речі, а саме портфель та барсетка випали з його рук та були йому передані у руки оперативними працівниками вже після того як йому на руки були одягнуті наручники та його підняли й поставили на ноги. Тобто певний час портфель та барсетка залишались осторонь та до яких в цей час був неконтрольований доступ невизначеного кола осіб з числа співробітників ГУБКОЗ СБУ. Крім того під час огляду місця події об`єктив камери не постійно фіксується на портфелі, а тому доступ до його кишені, у якій в подальшому були знайдені грошові кошти сторонніх осіб виключити не можна. Про правильність таких висновків суду свідчить й те, що грошові кошти в розмірі 300 доларів США, які були вилучені з барсетки ОСОБА_1 під час огляду місця, оглянуті в ультрафіолетовому світлі не були.

Окрім того, як вбачається з показань ОСОБА_1 , які залишились не спростованимистороною обвинувачення, як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під часапеляційного розгляду, всі зустрічі між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 період часу з 19.12.2008 року по 24.12.2008 року відбувались за ініціативою останнього. ДіїОСОБА_3 носили нав`язливий характер, зокрема в період з 17.12.2008 року по 24.12.2008 року, щодо необхідності зустрітись з ОСОБА_1 . Окрім того, об`єктивних доказів того, що ОСОБА_40 мав намір отримати хабар, окрім припущень органу дізнання не здобуто. Про зазначене свідчить відновлений експертом, який проводив експертизу звукозапису, видалений з диктофону фрагмент звукозапису, яка була названа експертом фонограма № 5, на якому зафіксована розмова ОСОБА_3 та невідомої особи чоловічої статті, які обговорюють ОСОБА_1 ,його статки, висловлюють свої припущення щодо його корупційних дій на посаді, а також обговорюють дії ОСОБА_21 зустрічі з ОСОБА_1 , побоюючись його «сполохнути».

Наведеного у своїй сукупності свідчить про обгрунтованість висновку суду, що дії співробітників СБУ, які використовували ОСОБА_3 , вийшли за межі пасивного розслідування та початковий етап їх дій проводився без якихось правових рамок та мають ознаки провокації, а тому докази, які передували моделюванню даної операції та докази здобуті в результаті такої провокації, в тому числі вилучені грошові кошти в сумі 6000 доларів США, які в подальшому були визнані речовими доказами, є недопустимими доказами.

У зв`язку з наведеним, враховуючи, що грошові кошти в розмірі 6000 грн., змиви з рук ОСОБА_1 , які були вилучені в ході огляду місця події 24.12.2008 року, портфель, здобуті внаслідок провокації та грубого порушення порядку зібрання доказів, передбачених КПК України, вимог п.1 ст.6; п.2 ст.8 Європейської конвенції з прав людини, то і висновки судово-хімічної експертизи №4Л від 28.01.09 року, яка проведена по вказаним предметам, що були визнані речовими доказами у справі, також є недопустимими доказами, на що обгрунтовано, з посиланням на аналогічнупозицію, висвітленуу п.п. 56, 63, 66 Справа «Раманаускас проти Литви» Рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року, п.п.133-135 Справа «Худобін проти Росії», судом не взято до уваги як докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Крім того, як на доказ обвинувачення орган досудового слідства посилався на протокол огляду від 08.04.2009 року, згідно якого був оглянутий цифровий пристрій «OLIMPUSDigitalvoiceRecorderWS-320M» на який ОСОБА_3 нібито здійснював запис своїх розмов з ОСОБА_1 , що мали місце 20.12.2008 року, 22.12.2008 року, 23.12.2008 року та на протокол огляду від 03.02.2009 року, згідно якого проводився детальний огляд аудіокасети «SonyPositionNormalHF90» № 7/300; «Міні-диску» «Sony Premium RecordableMD-80» № 7/158 мд, «Компакт-диском» «CD-R700мв» №294нт.

Дослідивши вказані докази суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обгрунтовано дійшов висновку про їх недопустимість з огляду на таке.

Прослухавши під час судового розгляду звукозаписи та порівнявши їх на відповідність з протоколами прослуховування таких аудіо записів, як оперуповноваженим ГУБКОЗ СБУ Денисенком М.М. нібито за участі ОСОБА_3 (т.1 а.с.36-67) так і з протоколами огляду складених слідчим в ОВС прокуратури м.Києва Підлужним О.А., де також містяться роздруківки цих розмов (т.2 а.с.19-29), суд встановив, що роздруківки цих розмов не в неповній мірі відповідають прослуханому звукозапису.

При цьому, під час судового розгляду детальним допитом свідка ОСОБА_3 , та дослідженням його показань, наданих як під час досудового слідства так і під час судового розгляду суду так і не вдалось достовірно встановити походження диктофону «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320M».

Оглянувши під час судового розгляду цей речовий доказ -диктофон «Olympus DigitalvoiceRecorderWS-320M», за допомогою USBвходу та програми «Mediaplayer» судом встановлено, що у флеш-пам`яті диктофону містяться файли із назвами WS_30012 WMA, WS_30013 WMA, WS_30019 WMA, WS_30023 WMA, WS30025WMA, як вбачається датою створення на диктофоні файлів WS_30012 WMA , WS_30013 WMA значиться 09.07.2009 року; файлу WS_30019 WMAзначиться 20.12.2008 року, файлу WS_30023 WMA значиться 22.12.2008 року, файлу WS30025WMAзначиться 23.12.2008 року.

Наведене свідчить про те, що, якщо ОСОБА_3 приєднав даний диктофон до своєї заяви про злочин 23.12.2008 року, то яким чином могли утворитись на ньому файли записів, що створені 09.07.2009 року порядковий номер, яких раніше ніж у записів, що були ніби створені 20.12.2008 року, 22.12.2008 року, 23.12.2008 року.

Згідно висновківекспертизи звукозапису № 5219/10-17/3888/11-17 від 29.04.2011 року, досліджувались файли фонограм №№3,4,5, що зафіксовані у вбудованій пам`яті цифрового диктофону «Olympus WS-320M» серійний номер НОМЕР_1 з назвами «WS_30019.WMA", «WS_30023.WMA», «WS 30025.WMA», що містяться в логічному каталозі «DSS_ FLDA, та експерт прийшов до висновку що ці фонограми були зафіксовані не за допомогою наданого на дослідження цифрового диктофону. Досліджувані файли фонограмм №№3,4,5 з назвами «WS 30019.WMA», «WS_30023.WMA», «WS_30025.WMA», є копіями, а тому не виявилось за можливе встановити, чи піддавались вони монтажу чи будь-яким іншим змінам. Окрім того експертом встановлено, що заголовки, які містяться на початку тексту фалів, досліджуваних та експериментальних фонограм не збігаються за складом та змістом. Також у вбудованій флеш пам`яті досліджуваного диктофону містяться звукові файли з порушеним порядком нумерації та привласнення імені файлу, йде мова саме про назви файлів «WS 30019.WMA», «WS_30023.WMA», «WS_30025.WMA». під час аналізу видаленої інформації було встановлено, що в пам`яті диктофону не міститься видалених файлів з номерами, які знаходяться в інтервалах 19-23 та 23-25, що може свідчити про те, що досліджувані файли №№ 3,4,5 зафіксовані в пам`яті досліджуваного диктофону після того, як за його допомогою вже були записані з нумерацією від 1 до 25.

Під час аналізу службових даних фонограм № 3,4,5, було встановлено, що дати під час їх створення фонограм не відповідають тривалості їх запису. Під час аналізу видаленої інформації, яка міститься у вбудованій пам`яті наданого на дослідження цифрового диктофону було виявлено чотири видалених файли з назвою «xS_30019.WMA», три з назвою «xS_30023.WMA» та два з назвою «xS_30025.WMA». Вони за розміром практично збігаються з файлами досліджуваних фонограм. Експертом було відновлено видалену інформацію, яка міститься у вбудованій пам`яті наданого на дослідження цифрового диктофону. У результаті було встановлено, що видалені файли окрім двох з назвою «xS_30025.WMA» не можливо відновити, оскільки вони пошкоджені. Ці файли було відновлено і для подальшого дослідження записано на робочу станцію експерта. Під час аналізу інформації, що міститься в цих файлах було встановлено, що вони абсолютно ідентичні за змістом. Під час порівняння звукової інформації, що міститься у видалених файлах та у досліджуваному файлі «xS_30025.WMA» (фонограма № 5) було встановлено, що на часовому інтервалі запису 00:00:01-00:31:45, досліджуваної фонограми № 5 вона повністю збігається. У той же час досліджувана фонограма № 5 за своєю тривалістю більша за тривалість, зазначених файлів на 12 хв. 44 сек. Текстове відтворення змісту розмови, що містяться в фонограмі № 5, наведено Додатку до висновку ( т.4 а.с.21-54).

Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_71 , пояснив, що проводив експертизу звукозапису від 29.04.2011 року, висновок якої повністю підтримав. Згідно даної експертизи записи, що знаходилися на диктофоні, який надавався для дослідження є копіями, а не оригіналом, та вказав, що файли, які містилися на диктофоні були копіями та невідомо за допомогою якого саме пристрою вони були зроблені, але не за допомогою цього диктофона.

Тобто, дата створення файлів, яка зазначена в пам`яті диктофону не є датою здійснення звукозапису розмови на диктофон ОСОБА_3 , а є датою переміщення звукозаписів цих розмов на даний диктофон, які були здійснений на іншу невстановлену апаратуру. У зв`язку з чим експерт не міг встановити чи піддавались вони монтажу чи будь-яким іншим змінам.

Окрім того не встановлено, коли саме мали місце всі ці розмови, тобто даних щодо прив`язки до певного часу, дати, тощо не має.

Отже органом досудового слідства не доведено, що ці розмови мали місце саме 20.12.2008 року, 22.12.2008 року, 23.12.2008 року, 24.12.2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у тому контексті, як вони зафіксовані у пам`яті диктофону та на аудіокасети «Sony Position Normal HF 90» № 7/300; «Міні-диску» «Sony Premium Recordable MD-80» № 7/158 мд, «Компакт-диском» «CD-R 700мв» №294нт.

Більш того, згідно висновку експертизи звукозапису № 5219/10-17/3888/11-17 від 29.04.2011 року, експерт вказав, що встановити, чи є досліджувана фонограма №6, що зафіксована на часовому інтервалі запису 00:00:01-00:34:55 на стороні «А» наданої на дослідження компакт-касети «Sony HF 90, серійний номер В40А241РС, оригіналом або копією, а також чи піддавалась вона монтажу чи будь-яким змінами неможливо через те, що на дослідження не було надано комплексу апаратури за допомогою якого вона була зафіксована.

Наведене свідчить про те, що на запит суду, ГУ БКОЗ СБ України на експертизу було надано апаратуру, за допомогою якої нібито було здійснено запис фонограми № 6 на компакт-касеті «Sony HF 90, серійний номер В40А241РС, однак експертом було встановлено, що фонограма № 6 зафіксована не за допомогою наданого на дослідження комплексу апаратури в склад якого входять: програвач міні-дисків «Sony» Walkman MZ-NH700, серійний номер НОМЕР_2 , дротовий мікрофон з етикеткою, на якій міститься номер «12»; мікрофон, радіопередавач без серійного номера; радіоприймач без серійного номера; антена та магнітофон «Marantz» РМD222, серійний номер НОМЕР_3 .

Згідно цього ж висновку експертизи,досліджувана фонограма №10, зафіксована за допомогою наданого на дослідження комплексу звукозаписуючої апаратури у складі програвача міні дисків «Sony Walkman MZ-NH700» серійний номер НОМЕР_4 та дротового мікрофону з етикеткою на якій міститься № 12 в треку №4 наданого на дослідження міні-диску «Sony» MD80, серійний номер 4JDM5827H, є оригіналом. Фонограма №10, яка міститься в треку №4 наданого на дослідження міні-диску «Sony» MD80, серійний номер 4JDM5827H, зафіксована безперервно і монтажу не піддавалась.

Запис фонограми №6, що зафіксована на часовому інтервалі 00:00:01-00:34:55, сторони «А» наданої на дослідження компакт-касети «Sony» HF 90, серійний номер В40А241РС, зупинявся на часових позначках 00:05:06 та 00:05:24. На часовій ділянці 00:05:24-00:34:02 фонограма зафіксована безперервно, оскільки на зазначеному «часовому інтервалі в ній зафіксована одна й та ж подія, що й на часовому інтервалі 01:24:25-01:50:32 фонограми №10, яка є оригіналом і монтажу не піддавалась.

Зіставленням звукової інформації, що міститься у фонограмах № 6 та № 10 було підтверджено, що в них зафіксовано одна і та ж подія, ці фонограми не є копіями одна одної і фіксувалися за допомогою різних комплексів апаратури звукозапису.

На наданих на дослідження компакт-касеті «Sony» HF 90, серійний номер В40А241РС, та міні-диску «Sony» MD80» серійний номер 4JDM5827H, не виявлено видаленої інформації.

У розмовах №№1-4, що зафіксовані на цифровому диктофоні Olympus» WS-320M, серійний номер НОМЕР_1 , на стороні "А" компакт-касети «Sony» HF 90, серійний номер В40А241РС, та на міні-диску «Sony» MD80, серійний номер 4JDM5827H, зафіксовано мовлення двох основних дикторів чоловічої статі, слова й висловлювання яких зазначені в Додатку до цього Висновку символами «Ч1» і «Ч2»;

Гр . ОСОБА_40 брав участь у розмовах №№1-4.Слова й висловлювання, що промовлено ним, позначені в Додатку до цього Висновку символом «Ч2».

Гр. ОСОБА_3 брав участь у цих розмовах. Слова й висловлювання, що промовлено ним, позначені у Додатку до цього Висновку символом «Ч1»;

Відтак, з огляду на висновки експерта розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 були зафіксовані на інші звукозаписуючі пристрої, а не як зазначено органом досудового слідства лише на цифровий диктофон.

Разом з тим,матеріали справи не містять даних про те, що розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 фіксувались на будь-яку іншу апаратуру, окрім диктофону, зокрема в матеріалах відсутні протоколи вручення відповідної записуючої апаратури ОСОБА_3 та її вилучення.

Висновки даної експертизи підтверджують слушність заяв ОСОБА_1 про те, що розмови які містяться на аудіо носіях, у дійсності між ним та ОСОБА_3 не мали місця у тому контексті як вони нібито зафіксовані та заявив про їх монтування.

Більш того, як зазначено у протоколі огляду від 03.02.2009 року при даній слідчій дії були присутні у якості понятих ОСОБА_73 та ОСОБА_20 .

Свідок ОСОБА_73 в суді першої інстанції пояснила, що працювала технічним працівником у СВ прокуратури м.Києва та на запрошення слідчого приймала участь у огляді 03.02.09 аудіокасети «Sony PositionNormalHF90» № 7/300; «Міні-диску» «Soni Premium RecordableMD-80» № 7/158 мд та «Компакт-диску» CD-R» «700мв» №294нт, за адресою вул. Горького, 114, що у місті Києві, де знаходиться СВ Прокуратури м. Києва. Вказала, що не пам`ятає яким чином відбувалась дана слідча дія зазначила, що підпис у протоколі належить їй, а тому значить так все і було, як вказано у протоколі.

Допитаний же судом першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що у 2009 році працював охоронцем у СВ Прокуратури м. Києва, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Горького, 114, будучи працівником ВДСО, та приймав участь у огляді від 03.02.09 у якості понятого, у ході якого прослуховувався звукозапис, що містився на касетах та дисках. Він читав та підписував вищевказаний протокол огляду, однак не перечитував та не звіряв чи збігається його зміст із тим, що ним було прослухано. Окрім того понята - дівчина не була присутньою під час цих дій разом з ним, на скільки йому відомо вона прослуховувала це все окремо.

Аналізуючи показання зазначених свідків, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що при проведенні слідчої дії та при складанні протоколу огляду від 03.02.2009 року слідчим не було дотримано положень КПК України, оскільки понятіОСОБА_73 та ОСОБА_20 одночасно не були присутніми при цій слідчій дії та як свідчать їх показання від початку та до кінця теж на були присутніми, ставлячи свій підпис не переконалися у тому, що відомості які викладені у протоколі відповідають дійсності.

Враховуючи все наведене в сукупності судпершої інстанції обгрунтовано визнавнедопустими доказами, дані що містяться в протоколі огляду від 08.04.2009 року та 03.02.2009 року, а також визнає недопустими доказами самі речові докази: «Sony Position Normal HF 90» № 7/300; «Міні-диску» «Sony Premium Recordable MD-80» № 7/158 мд, «Компакт-диском» «CD-R 700мв» №294нт, оскільки вони були здобуті з порушенням порядку та способу встановленого Законом.

Крім того, як вбачається з протоколу про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 24.12.2008 року (т.1 а.с.68-69) була заведена оперативно-розшукова справа № 4329 від 22.12.2008 року та на підставі постанови Голови Апеляційного суду м.Києва Чернушенка А.В. № 01-5249цт від 23.12.2008 року надавався дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку мобільного телефонуОСОБА_1 , однак даних про те, що надавався дозвіл у встановленому законом порядку на аудіо-контроль ОСОБА_1 матеріали справи не містять, а отже суд приходить до висновку, що всі речові докази зазначені вище були отримані внаслідок фактично незаконних дій оперативних працівників ГУБКОЗ СБУ за яких не було забезпечено правових гарантій недопущення таких дій, мало місце втручання, внаслідок якого ОСОБА_40 був позбавлений мінімального ступеня захисту, на який мав право відповідно до принципу верховенства права в демократичному суспільстві. А тому отримані внаслідок таких дій докази були в протизаконний спосіб, у зв`язку з чим підлягають виключенню, як незаконно отримані докази.

Суд звертає увагу на те, що аналогічна правова позиція висвітлена у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Ван Вондель проти Нідерландів», 38258/03, 25.102007 рік.

Інші докази, на які посилається орган досудового слідства та містяться в матеріалах справи слідства ні прямо,ні опосередковано не підтверджують пред`явлене обвинувачення ОСОБА_41 .

Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.

Оцінивши в сукупності кожен доказ за критерієм належності та допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємов`язку, колегія суддів вважає, що довід апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України помилковим, рішення суду в цій частині є законним та обгрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Щодо твердження прокурора про необгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1ст. 364 КК України (в редакції станом на 11.06.2009), а саме у зловживанні владою, тобто в умисному в інтересах третіх осіб, використанні влади, всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави, необхідно зазначити наступне.

Згідно пред`явленого ОСОБА_41 обвинувачення за вказаним Злочином про кримінальну відповідальність, вбачається, що він у період з січня по липень 2007 року, проводив у межах кримінальної справі № 01-8424 оперативно розшукові заходи та слідчі дії, спрямовані на викриття осіб, які були причетні до вчинення злочинних дій, пов`язаних із протиправним заволодінням належним ОСОБА_3 майном і зокрема, приймав участь та сприяв у проведенні обшуків, вживав необхідних та можливих заходів, направлених на встановлення місць проживання та перебування осіб, які фігурували у справі та могли бути причетні до злочину, одержував характеризуючі таких осіб документи та забезпечував цих осіб явкою до слідчого для проведення із ними слідчих дій. Таким чином, ОСОБА_40 , використовуючи владні повноваження, як працівника правоохоронного органу, оперуповноваженого в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, виконував у інтересах ОСОБА_3 дії за вчинення яких одержав від останнього хабар.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з пред`явленого обвинувачення вбачається, що інкримінуючи ОСОБА_41 вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК Українийому у вину ставиться фактично безпосереднє виконання ним своїх функціональних обов`язків в межах наданих повноважень, які він зобов`язаний був виконувати та виконував, а тому, в його діях відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.364 КК України.

Так, з наявних у справі доказів, в тому, числі і свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_40 упродовж 2007-2008 років, займаючи посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з організованими групами та злочинними організаціями і їх лідерами УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, діючи в межах наданої йому влади здійснював оперативне супроводження кримінальної справи № 01-8424, познайомився та спілкувався ОСОБА_74 , у зв`язку із оперативним супроводженням кримінальної справи, з метою отримання інформації, яка б викривала ОСОБА_4 та його співучасників у причетності до протиправних діянь. З 18.12.2008 ОСОБА_75 , перебуваючи на посаді начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у Київській області продовжував рахуватись у слідчо-оперативній групі, та був уповноважений здійснювати оперативне супроводження у кримінальній справі № 46-2550, яка перебувала у провадженні слідчого Генеральної прокуратури України, що фактично і здійснював.

Відповідно до функціональних обов`язків оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу по боротьбі з організованими групами і злочинними організаціями УБОЗ ГУ МВС України у м. ОСОБА_76 , зокрема був зобов`язаний: узагальнювати, аналізувати і оцінювати отриману оперативну інформацію, на основі її аналізу заводити справи оперативного обліку, здійснювати їх реалізацію, залучати до негласного співробітництва громадян, з метою отримання відомостей про протиправну діяльність ОЗУ; здійснювати взаємодію з іншими підрозділами УБОЗ, оперативними службами МВС, ГУ, СБУ, ДДУПВП, а також слідства по роботі з ОЗУ. Виконувати оперативне супроводження при розслідуванні кримінальних справ; проводити перевірку та приймати рішення згідно чинного законодавства по матеріалам, які надійшли йому для виконання; викривати та припиняти діяльність ОГ, які займаються вимаганнями, розбійними нападами, незаконним обігом зброї та важких наркотиків, незаконним заволодінням транспортними засобами, скоюють інші тяжкі та особливо тяжкі злочини загально-кримінального спрямування.

У відповідності із функціональними обов`язками начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями загально кримінальної спрямованості УБОЗ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_40 , серед іншого зобов`язаний: організовувати та контролювати виконання вказівок, розпоряджень, наказів МВС України, ГУБОЗ МВС України, ГУ МВС України у Київській області по пріоритетним напрямкам оперативно-службової діяльності щодо документування організованих груп і злочинних організацій, кримінальних авторитетів, «злодіїв у законі» та осіб віднесених до категорії «кілер». знешкодження їх економічного підґрунтя, а також розкриття резонансних злочинів та осіб їх скоївших, які відносяться до компетенції служби БОЗ.

Наведене свідчить про те, що здійснюючи у межах кримінальної справи № 01-8424 оперативно розшукові заходи та слідчі дії, спрямовані на викриття осіб, які були причетні до вчинення злочинних дій, пов`язаних із протиправним заволодінням належним ОСОБА_3 майном і зокрема, приймаючи участь та сприяючи у проведенні обшуків, вживав необхідних та можливих заходів, направлених на встановлення місць проживання та перебування осіб, які фігурували у справі та могли бути причетні до злочину, ОСОБА_40 виконував свої функціональні обов`язки в межах наданих повноважень, які він і зобов`язаний був виконувати.

Будь - яких даних про те, що ОСОБА_40 виконував ці функціональні обов`язки в інтересах ОСОБА_3 , чи всупереч інтересам служби, та про те, що виконанням таких обов`язків спричинена істотна шкода інтересам держави, матеріали справи не містять.

А відтак, висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції станом на 11.09.2009 р.) є обгрунтованим, а доводи в цій частині прокурора про зворотнє, є безпідставними.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.05.2015 р. законним та обгрунтованим, і не вбачає підстав для його скасування, як про те ставив питання в апеляції прокурор.

Крім того, колегія суддів зазначає, що оскільки є правильними висновки суду першої інстанції про допущені грубі порушення співробітниками 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України, слідчим прокуратури м. Києва під час вчинення процесуальних дій: відібрання заяви про злочин, огляд, маркування та вручення грошових коштів, проведення слідчої дії огляду місця події, порушення права на захист, що призвело до визнання даних, які містяться у відповідних протоколах процесуальних та слідчих дій недопустимими доказами, то суд першої інстанції, обгрунтовано виніс окрему постанову, якою звернув увагу начальника 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України та прокурора м. Києва на встановлені по справі факти порушення закону.

Підстав для скасування окремої постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року колегія суддів не вбачає, а тому апеляція прокурора на вказане судове рішення не підлягає до задоволення.

Керуючись п.п. 11,15 Перехідних положень КПК України, 2012 року, ст.ст. 365, 366, КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року, яким ОСОБА_1 визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 та у зв`язку з тим, що у його діянні немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції станом на 11.09.2009 р.) та окрему постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 р - залишити без змін.

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Рака О.П. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 та окрему постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Судді:

__________ ______________ _____________

Кепкал Л.І. Васильєва М.А. Чорний О.М.