ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

28 липня 2020 року (12год. 40хв.)Справа № 280/5415/19 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді КалашникЮ.В.,

за участю секретаря судового засідання Лузан К.Ю.,

представника позивача Бевз О.В.,

представника відповідача- Єзерницької Ю.К.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

06.11.2019 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради (далі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач), в якому позивач просить суд: визнати протиправними та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, процедури закупівлі: UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015 -79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine»), яка проводиться Комунальним підприємством «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради (інформація про моніторинг UA-M-2019-10-15-000002), дата висновку 22.10.2019.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що одним із основних напрямків видів діяльності позивача є організація та проведення виставок, ярмарок, концертів, видовищно-розважальна діяльність, діяльність, пов`язана з організацією відпочинку та розваг тощо. З метою популярілізації продукції регіональних українських товаровиробників з нагоди визначення Дня міста Запоріжжя позивач забезпечував проведення локального заходу, спрямованого на популяризацію українських товаровиробників. За результатами аналізу наявності контрагентів, що мають можливість здійснити організацію локації подібного фестивалю, позивачем виявлено унікальну пропозицію - проведення фестивалю « ІНФОРМАЦІЯ_1 Ukraine». Позивач зазначає, що проведення такого заходу може забезпечити одна особа - ФОП ОСОБА_1 , яка є засновницею фестивалю та власником інтелектуальних прав на складові зазначеного фестивалю. Такий фестиваль проводився в Україні близько 30 разів, під час оформлення локацій в тому числі використовуються об`єкти авторського права, а саме зареєстровані торгові марки: «Made in Ukraine», «BeUkrainian», «BeU» та «Своє купуй», емблеми, тощо. Фестиваль має чітко регламентовані вимоги стосовно зовнішнього оформлення, кожен окремий фестиваль, який проводиться в рамках загальної концепції «Made in Ukraine» має свою тематику, згідно якої всім учасникам надсилається мудборд. У зв`язку із зазначеним вище умовами тендерним комітетом, з врахуванням аналізу наданих ФОП ОСОБА_1 документів, було прийняте рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, проведені переговори з ФОП ОСОБА_1 . Так, ФОП ОСОБА_1 надала документи, що підтверджують наявність у неї прав інтелектуальної власності. За результатами проведених переговорів з учасником позивачем було прийняте рішення про намір укласти договір. 05 жовтня 2019 року в електронній системі закупівель Prozorro Підприємством оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, повідомлення про намір укласти договір містило обґрунтування застосування переговорної процедури. За результатами застосування переговорної процедури закупівлі між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти. Послуги були надані ФОП ОСОБА_1 в повному обсязі, що підтверджується актом про надання наданих послуг. 15 жовтня 2019 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області видано Наказ №162 про початок моніторингу закупівель. Під час проведення моніторингу позивач надавав відповідачу пояснення та підтверджуючи документи. За результатами проведення моніторингу відповідачем прийнято висновок про результати моніторингу закупівлі. Висновок позивач вважає протиправним, оскільки переговорна процедура закупівлі послуг у ФОП ОСОБА_1 , пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності. Послуги по організації локації фестивалю « ІНФОРМАЦІЯ_1 Ukraine», які є предметом закупівлі, є сумарним результатом інтелектуальної, творчої діяльності, який містить у себе об`єкти права інтелектуальної власності декількох груп. З врахуванням особливостей, що притаманні фестивалю національних товаровиробників, а не фестивалю мистецтв, ФОП ОСОБА_1 зареєстровані знаки на товари та послуги: «Made in ІНФОРМАЦІЯ_2 », «BeUkrainian», «Своє купуй», «BeU». ФОП ОСОБА_1 зареєстрований промисловий зразок (емблема), (патент, ідентифікатор електронного документу НОМЕР_1 ), який підтверджує її права інтелектуальної власності та підлягає захисту. Таким чином, застосування позивачем переговорної процедури закупівлі під час проведення закупівлі послуг у ФОП ОСОБА_1 є правомірним та відповідає вимогам Закону про закупівлі, а висновок відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 11.11.2019 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 09.12.2019.

04.12.2019 відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. №51066). Зазначає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають. Зазначає, що відповідно до наказу від 15.10.2019 №162 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель почато проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-02-002425-b Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради. За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складений висновок від 22.10.2019 № 162 про результати моніторингу закупівлі. Проведеним моніторингом встановлено неправомірне застосування: переговорної процедури закупівлі без документального підтвердження підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 35 Закону, що є порушенням вимог пункту 1 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон). Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності. В обґрунтування вибору ФОП ОСОБА_1 позивач зазначає, що вона є організатором унікального всеукраїнського фестивалю товарів національного виробника «Made in Ukraine», який створений за власною ідеєю та розробленою особисто концепцією проекту. В ході моніторингу відповідачем, на запит щодо реєстрації права інтелектуальної власності ФОП ОСОБА_1 для надання вищезазначених послуг, надано інформацію, що відповідно до ч.2 ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей. Зазначає, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Вважає, що позивач уклав договір з ФОП ОСОБА_1 про надання послуг без документального обґрунтування щодо наявності прав інтелектуальної власності у ФОП ОСОБА_1 на надання вищезазначених послуг. Просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 09.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження до 10.02.2020 та відкладено розгляд справи до 20.01.2020.

Ухвалою суду від 20.01.2020 провадження у справі зупинено до 16.03.2020.

Ухвалою суду від 16.03.2020 провадження у справі поновлено.

16.03.2020 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 30.03.2020.

Проведення підготовчого засідання відкладалось через запровадження на території України карантину.

Протокольною ухвалою суду 22.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено судовий розгляд справи по суті на 07.07.2020.

У судовому засіданні оголошувалась перерва до 28.07.2020.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав. Представник відповідача проти позову заперечив.

Третя особа до суду не прибула. Надіслала суду заяву, у якій просить розглянути справу без її участі. Зазначає, що позовні вимоги підтримує. Пояснює, що є власницею авторських прав на фестиваль «Made in Ukraine», жодна інша особа не може проводити такі фестивалі на території України, оскільки це порушить її право власності.

Враховуючи норми ч.3 ст.243 КАС України, у судовому засіданні 28.07.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Сторони під час розгляду справи у судовому засіданні повідомили, що ними надано всі необхідні документи для вирішення спору по суті.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, судом встановлено наступне.

Комунальне підприємство «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради зареєстровано в Єдиному державно реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців га громадських формувань 25.01.2018 за номером 1 103 145 0000044881.

У відповідності до п. 3.1 Статуту, метою діяльності позивача є, зокрема, покращення соціально-економічного розвитку міста через впорядкування та розвиток туристичної діяльності як пріоритетного виду економічної діяльності.

Одним із основних напрямків видів діяльності Підприємства є організація та проведення: торговельно-реалізаційних заходів (виставок, виставок-продаж, ярмарок та інше); культурно-розважальних, видовищних заходів (концертів, виступ акторів, виставки, салони, вернісажи, вистави, експозиції): видовищно-розважальна діяльність: діяльність, пов`язана з організацією відпочинку та розваг (п. 3.2.22 Статуту).

Судом встановлено, що позивач, з нагоди відзначення Дня міста Запоріжжя забезпечував проведення локального заходу, спрямованого на популяризацію українських товаровиробників.

Листом від 30.09.2019 №120 «Про проведення переговорів» позивач звернувся до ФОП ОСОБА_1 . У листі зазначено, що тендерний комітет позивача планує застосувати переговорну процедуру на закупівлю: CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») та просив третю особу надати документи, що підтверджують права інтелектуальної власності (а.с.40).

Протоколом №52 засідання тендерного комітету позивача від 02.10.2019 вирішено провести переговори з ФОП ОСОБА_1 щодо вирішення питання можливості здійснення додаткових робіт за кодом CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (а.с.50).

Відповідно до протоколу №53 проведення переговорів позивача із третьою особою від 02.10.2019 щодо закупівлі послуг CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (а.с.51-52), вирішено переговори між позивачем та ФОП ОСОБА_1 вважати такими, що відбулися.

Третьою особою у складі тендерної пропозиції надані документи (а.с.53-73):

форма «Тендерна пропозиція»;

довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

лист-згода на обробку персональних даних;

патент на промисловий зразок №3550 від 10.10.2017 «Made in Ukraine»;

свідоцтво №205307 від 26.10.2015 торгова марка «BeUkrainian»;

свідоцтво №205306 від 26.10.2015 торгова марка «BeU»;

свідоцтво №210117 від 25.03.2016 торгова марка «Своє купуй».

05 жовтня 2019 року в електронній системі закупівель Prozorro позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, предмет закупівлі CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (UA-2019-10-02-002425-b) (а.с.74-75).

За результатами застосування переговорної процедури закупівлі між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №15.10.2019 від 15.10.2019 (а.с.76-78), відповідно до якого позивача (замовник) доручає третій особі ФОП ОСОБА_1 (виконавець) надати послуги з організації і проведення заходів, а замовник зобов`язується оплатити послуги в порядку та на умовах визначених цим договором. Найменування послуги - CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine»). Ціна договору 700000грн.

Відповідно до акту прийому-здачі виконаних робіт від 15.10.2019, виконавцем послуги виконані у повному обсязі (а.с.79).

15 жовтня 2019 року, начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області прийнято Наказ №162 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до якого, на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі: UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine»), яка проводиться КП «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради (а.с.107).

15.10.2019 відповідачем у позивача запитані документи та інформацію щодо оформлення за ФОП ОСОБА_1 прав інтелектуальної власності на всеукраїнський фестиваль товарів національного виробника «Made in Ukraine» (а.с.81).

17.10.2019 листом №128 позивач надав відповідачу відповідь, що ФОП ОСОБА_1 є організатором унікального всеукраїнського фестивалю товарів національного виробника «Made in Ukraine» та є власником зареєстрованих торгових марок: «BeUkrainian», «BeU», «Своє купуй» (а.с.82).

Також, листом від 22.10.2019 №140 позивач надав пояснення відповідачу, що ФОП ОСОБА_1 є власником промислового зразка «Made in Ukraine», що підтверджується патентом на промисловий зразок №35550 (а.с.83).

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі, відповідачем прийнятий висновок №162 від 22.10.2019, відповідно до якого встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосована неправомірно та без документального підтвердження підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням вимог пункту 1 частини 2 статті 35 Закону та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.109-112).

У висновку від 22.10.2019 №162 зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що позивач уклав договір з ФОП ОСОБА_1 про надання послуг за ДК 021:2015:79950000-8 - послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів, за результатами переговорної процедури без документального обґрунтування щодо наявності прав інтелектуальної власності у ФОП ОСОБА_1 на надання вищезазначених послуг.

Позивач, не погодившись із таким висновком звернувся до суду із позовною вимогою про його скасування.

Повно та всебічно дослідивши наявні у справі докази, заслухавши пояснення учасників справи, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог та зазначає наступне.

Частиною першою статті 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлений ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до пояснень відповідача, підставою для прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-02-002425-b, ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine»), стало повідомлення на сайті www/061/ua сайт м.Запоріжжя, відповідно до якого «…КП «Комунальне підприємство «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради замовило за 700000грн. організацію фестивалю «Made in Ukraine» до дня міста, з невідомих причин у переліку заходів фестивалю дублюються фудкорти з «Пікнік на Веселці» і організація музичного концерту у рамках проекту «Країна мрій» Олега Скрипки…» (а.с.108).

Таким чином, рішення про початок моніторингу прийняте з законних підстав.

Щодо твердження представника позивача, що публікація на сайті не є повідомлення в засобах масової інформації, то суд критично ставиться до такого твердження.

Так, у приписах Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначено, що повідомлення має міститися виключно в друкованих засобах масової інформації.

В той же час, відповідно до Закону України «Про пресу та інші засоби масової інформації» під засобами масової інформації розуміються газети, журнали, теле- і радіопрограми, кінодокументалістика, інші періодичні форми публічного розповсюдження масової інформації.

Отже, засоби масової інформації - преса (газети, журнали, книги), радіо, телебачення, інтернет, кінематограф, звукозаписи та відеозаписи, відеотекст, телетекст, рекламні щити та панелі, домашні відеоцентри, що поєднують телевізійні, телефонні, комп`ютерні та інші лінії зв`язку. Всім цим засобам притаманні якості, що їх об`єднують - звернення до масової аудиторії, доступність багатьом людям, корпоративний зміст виробництва і розповсюдження інформації.

Зазначений наказ про проведення моніторингу закупівлі від 15.10.2019 №162 оприлюднений відповідачем в електронній системі закупівель 15.10.2019.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Форма висновку та порядок його заповнення встановлено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівель та порядку його заповнення».

Відповідно до розділу І Порядку № 86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Згідно із Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування», відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Крім того, пунктами 5 та 6 Порядку № 86 визначено, що висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі. Відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис, накладання електронного підпису завершується створення електронного документа.

На підставі викладеного, суд вважає, що висновок від 22.10.2019 прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства.

Під час проведення моніторингу закупівлі послуги CPV ДК 021:2015 - 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації локації «Made in Ukraine») (UA-2019-10-02-002425-b) встановлено неправомірне застосування: переговорної процедури закупівлі без документального підтвердження підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням вимог пункту 1 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач посилається на правомірність застосування ним переговорної процедури на підставі п. 1 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 1 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу.

Позивач також зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права», авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей. Також позивач зазначає, що ФОП ОСОБА_1 є власником зареєстрованих в порядку, встановленому Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», торгових марок «BeUkrainian» (свідоцтво №205307), «BeU» (свідоцтво № НОМЕР_2 ) та «Своє купуй» (свідоцтво №210117), які використовує під час проведення фестивалю «Made in Ukraine», а також має патент на промисловий зразок №35550, емблема «Made in Ukraine» (а.с.68-72).

В той же час, суд вважає, що наявність у третьої особи зареєстрованих в порядку, встановленому Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», торгових марок та патенту не є підставою для застосування переговорної процедури.

Так, згідно ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до п. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Відповідно до бібліографічних даних свідоцтв на знак для товарів і послуг №205307, 205306 та 210117, знаки зареєстровано для таких класів товарів та послуг, визначених Міжнародною класифікацією товарів і послуг:

-класу 25 «Одяг, взуття, наголовні убори»;

-класу 35 «Реклама; керування справами; ділове адміністрування; канцелярські роботи».

В той же час, посилання на авторський твір, який є організацією послуг виставок, ярмарок і конгресів, суперечить термінам, встановленим Законом України «Про авторське право і суміжні права».

Так, ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено такі різновиди авторських творів, як аудіовізуальний твір, твір архітектури, твір образотворчого мистецтва, твір ужиткового мистецтва, жоден з яких не відповідає за своїм тлумаченням послугам з організації виставок, ярмарок і конгресів.

На підставі викладених вище норм та встановлених обставин у справі, суд вважає, що позивач уклав договір з ФОП ОСОБА_1 про надання послуг за ДК 021:2015: 79950000-8 - послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів, за результатами переговорної процедури без документального обґрунтування щодо наявності прав інтелектуальної власності у ФОП ОСОБА_1 на надання вищезазначених послуг.

Отже, суд вважає, що позивачем безпідставно у цьому випадку застосовано переговорну процедуру.

Щодо посилання позивача, що в оскаржуваного висновку нечітко та неконкретно визначено шляхи усунення порушень, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що в оскаржуваному висновку міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Також, відповідно до наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівель та порядку його заповнення», затверджена форма висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого констатуюча частина висновку містить, зокрема, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Суд зазначає, що ані положеннями ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», ані положення Наказу № 86 не передбачають обов`язку зазначення у висновку про результати моніторингу шляхів (способів) усунення замовником встановлених порушень законодавства у сфері закупівель.

Таким чином, при складанні висновку від 22.10.2019, відповідачем дотримані вимоги до форми та змісту висновку про результати моніторингу закупівель, встановлені нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що відповідачем, який є суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного вище, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі. Оскільки підстави для задоволення позовних вимог відсутні, то судові витрати стягненню не підлягають.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Туристичний інформаційний центр» Запорізької міської ради (69035, м.Запоріжжя, пр. Соборний, 151, код ЄДРПОУ 41890095) до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, 129, код ЄДРПОУ 41127371), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 31.07.2020.

Суддя Ю.В. Калашник