Номер провадження: 22-ц/813/5519/20

Номер справи місцевого суду: 523/12328/19

Головуючий у першій інстанції Сувертак І. В.

Доповідач Ващенко Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2020 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Ващенко Л.Г.

суддів Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,

у порядку ст. 369 ЦПК України, розглянула апеляційні скарги ОСОБА_1 іпредставника приватногоакціонерного товариства«Видавничий дім«Одеса» нарішення Суворовськогорайонного судум.Одеси від27січня 2020року (одноособовосуддя СувертакІ.В.)у цивільнійсправі запозовом ОСОБА_1 доприватного акціонерноготовариства«Видавничийдім «Одеса»,третяособа,якане заявляєсамостійних вимогна предметспору настороні відповідачагенеральнийдиректор приватногоакціонерноготовариства«Видавничий дім«Одеса» ОСОБА_2 простягнення середньогозаробіткуза часзатримкивиконання рішенняпропоновлення нароботітавідшкодування моральноїшкоди,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

07.08.2019року ОСОБА_1 звернувсяізпозовом доприватногоакціонерного товариства«Видавничий дім«Одеса» (далі-Товариство),третя особа,що незаявляє самостійнихвимог напредмет споруна сторонівідповідача генеральнийдиректор приватногоакціонерного товариства«Видавничий дім«Одеса» Сваволя ОСОБА_3 (далі- ОСОБА_2 ) простягнення середньогозаробітку зачас затримкивиконання рішенняпропоновлення нароботі тавідшкодування моральноїшкоди,а саме:стягнути зТовариствасередній заробіток за час затримки виконання рішення суду від 23.06.2018 року в частині негайного поновлення на роботі у розмірі 48 593,92 гривень, а також моральну шкоду у розмірі 128 000 гривень.

Позов обґрунтовано наступним.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2018 року частково задоволено позов ОСОБА_1 .. Суд: визнав звільнення ОСОБА_1 з посади начальника охорони Товариства на підставі наказу ОСОБА_2 від 05.07.2017 року № 05-К,- незаконним; поновив ОСОБА_4 на посаді начальника охорони Товариства; зобов`язав Товариство внести запис в трудову книжку ОСОБА_1 про поновлення на посаді начальника охорони Товариства зі скасуванням попереднього запису про звільнення на підставі наказу від 05.07.2017 року № 05-К; стягнув з Товариства середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34 792,35 гривень і моральну шкоду у розмірі 4 000 гривень; допустив негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника охорони Товариства, а також в частині стягнення середньомісячного заробітку у розмірі 3210 гривень за один місяць.

03.07.2018 року, постановою старшого державного виконавця Другого Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області, відкрито виконавче провадження №56678958 про примусове виконання виконавчого листа №523/11422/17 від 26.06.2018 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника охорони Товариства.

30.05.2018 року Товариство змінило повне та скорочене найменування на ПрАТ «Видавничий дім «Одеса» (далі-Товариство).

Постановою від 24.07.2018 року державний виконавець закінчив виконавче провадження №56678958 та направив подання про вчинення кримінального правопорушення №09.28078/В від 24.07.2018 року до органу досудового розслідування для відкриття кримінального провадження за ч.1 ст. 382 КК України.

Постановою Одеського апеляційного суду від 11.06.2019 року рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2018 року в резолютивній частині залишено без змін, з 11.06.2019 року судові рішення набрали законної сили.

03.07.2019 року позивач отримав поштовим зв`язком копію наказу № 6-заг. від 12.06.2019 року про поновлення на роботі ОСОБА_1 і скасування наказу № 5-К від 05.07.2017 року про звільнення ОСОБА_1 04.07.2019 року ОСОБА_1 прибув до Товариства з метою виконання рішення про поновлення на роботі та початку праці.

На момент подачі позовної заяви до суду відповідач не виплатив позивачу середній заробіток за час затримки виконання рішення суду від 23.06.2018 року. Оскільки рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі не було негайно виконано, позивач просив стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки виконання судового рішення у розмірі 48 593,92 гривень. Зазначав, що він зазнав моральних страждань у зв`язку з невиконанням рішення суду (500 гривень за кожний день затримки, що загалом склало 256 днів), тому на відшкодування моральної шкоди просив стягнути 128 000 гривень.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач просив позов задовольнити.

У судовому засіданні в суді першої інстанції 27.01.2020 року позивач позов підтримав, представник відповідача заперечувала проти задоволення позову.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 27.01.2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково, суд стягнув з Товариства на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 8000 гривень, а в іншій частині позову відмовив. З Товариства на користь держави суд стягнув судовий збір у розмірі 768,40 гривень.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Позивач ОСОБА_1 не погодився із рішенням суду від 27.01.2020 року, подав апеляційну скаргу в якій просить змінити мотивувальну частину рішення суду, відповідно до змісту його апеляційної скарги, змінити резолютивну частину рішення суду шляхом стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду у розмірі 11741,03 гривень, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

В апеляційній скарзі представник Товариства просить рішення суду від 27.01.2020 року в частині стягнення моральної шкоди скасувати, постановити нове рішення про відмову у відшкодуванні моральної шкоди позові, зазначаючи про порушення судом норм матеріального та процесуального права.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 зазначає:

В оскаржуваному рішенні деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовані норми матеріального права. Суд вважав, що оскільки наказ №6-заг. про поновлення ОСОБА_1 виданий 12.06.2019 року, середній заробіток повинен рахуватися по 12.06.2019 року, що не відповідає Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до ст.65 Закону України «Про виконавче провадження», рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному ст.63 цього Закону.

Затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати не видання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення та не вчинення інших дій відповідно до законодавства. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 року у цивільній справі № 6-435цс15 та постанові Верховного Суду від 19.01.2018 року у цивільній справі № 524/415/16-ц.

Датою поновлення позивача на роботі є 04.07.2019 року, момент передачі

трудової книжки позивача відповідачу. Обставини передачі трудової книжки 04.07.2019 року підтверджується листом Головного управління Держпраці в Одеській області від 27.09.2019 року № 15-1-1319/03-13-8733, який ОСОБА_5 отримав після проголошення оскаржуваного рішення, в якому встановлений факт порушення відповідачем Інструкції ведення трудових книжок. Отже, середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі має стягуватись з моменту ухвалення рішення суду від 23.06.2018 року та на момент поновлення ОСОБА_6 04.07.2019 року (256 робочих днів (132 в 2018 році та 124 в 2019 році).

В рішенні суду викладені висновки, які не відповідають обставинам справи, а саме: «Всього ПрАТ «ВД «Одеса» відповідно до статі 236 Кодексу Законів про працю України повинно нарахувати ОСОБА_7 середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення у розмірі 45779 грн. 36 коп. (сорок п`ять тисяч сімсот сімдесят дев`ять гривень 36 копійок) за формулою 23664 грн. 96 коп. + 22114 грн. 40 коп. (а.с. 78). Зазначена сума середнього заробітку, а саме 45779 грн. 36 коп. - обчислена згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, згідно якого усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки та інше.». «02 жовтня 2019 року ПРАТ «ВД «Одеса» утримано та перераховано військовий збір з середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення у розмірі 686,69 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 430 від 02 жовтня 2019року. (а.с. 80). 02 жовтня 2019 року ПРАТ «ВД «Одеса» утримано та перераховано податок з доходів фізичних осіб з середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення у розмірі 8240,28 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 431 від 02 жовтня 2019року. (а.с. 81). Таким чином, ПрАТ «ВД «Одеса» виплатило ОСОБА_5 середній заробіток за час затримки виконання судового рішення у повному обсязі, із відрахуванням сум обов`язкових податків, тому підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_6 в частині стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, не має.».

В даному випадку судом неправильно застосовані норми матеріального права та не врахована правова позиція Верховного Суду, чим порушена норма процесуального права (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

Судом не враховане коригування на коефіцієнт підвищення середньої заробітної плати. Рішенням суду від 23.06.2018 року встановлено, що середньоденний заробіток ОСОБА_6 на 23.06.2018 року склав 152,86 гривень, а середній заробіток за час вимушеного прогулу34792,35 гривень. З моменту ухвалення рішення суду від 23.06.2018 року, відповідно до ст. 3 Закону України «Про оплату праці», мінімальна заробітна плата в Україні підвищена у декілька разів на момент поновлена позивача на роботі (04.07.2019 року), а тому середній заробіток підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення заробітної плати (аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 22.05.2019 року по цивільній справі № 572/2429/15-ц).

Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» встановлена мінімальна заробітна плата з 1.01.2018 року у розмірі 3723 гривні (22,41 гривні за годину). Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» встановлена мінімальна заробітна плата з 1.01.2019 року у розмірі 4173 гривні (25,13 гривні за годину). Тобто, з 23.06.2018 року середній заробіток ОСОБА_6 за час затримки виконання судового рішення коригується на коефіцієнт підвищення заробітної плати, а саме: у 2018 році середній заробіток за час затримки виконання рішення суду склав: 23664,96 гривень за формулою: 132 робочі дні*8 годин роботи за робочий день*22,41 гривні за годину. У 2019 році 24928,96 гривень за формулою: 124 робочі дні *8 годин роботи за робочий день *25,13 гривні за годину. Всього, Товариство, відповідно до ст. 236 КЗпП України, повинно виплатити ОСОБА_7 середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення у розмірі 48593, 92 гривень за формулою 23 664,96+ 24928,96.

Враховуючи, що відповідач виплатив ОСОБА_7 частину середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення у розмірі 36 852, 89 гривень,

Товариство повинно виплатити позивачу ще 11 741,03 гривень.

Законодавством не передбачено зменшення суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення.

Відповідно до правової позиції, викладеній у рішенні ЄСПЛ від 29.06.2004 року у справі «Жовнер проти України», заява № 56848/00: Право на судовий розгляд, гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, також захищає і виконання остаточних та обов`язкових судових рішень, які у країні, яка поважає верховенство права, не можуть залишатися невиконаними, завдаючи шкоди одній із сторін (правова позиція рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Homsby с. Grece) від 19 березня 1997 року, Збірник рішень 1997-И, с. 510-511, параграф 40; рішення у справі "Бурдов проти Росії" (Bourdov с. Russie), N 59498/00, параграф 34, від 7 травня 2002 року; рішення у справі "Ясіун`єне проти Литви" (Jasiuniene с. Lituanie), N 41510/98, параграф 27, від 6 березня 2003 p.; та рішення по справі "Руйану проти Румунії" (Ruianu с. Roumanie), N 34647/97, від 17 червня 2003 року).

Крім того, ЄСПЛ вважає, що якщо можна допустити, що держави втручаються у процедуру виконання судового рішення, таке втручання у результаті може перешкоджати, унеможливлювати чи надмірно затягувати виконання, ні, тим більше, нівелювати саму суть рішення (див. "Іммобіліаре Саффі проти Італії" (Immobiliare Saffi с. Italie), рішення від 28 липня 1999 року, Збірник постанов і рішень 1999-V, параграфи 63 і 66; "Сатка та інші проти Греції" (Satka et autres с. Grece), N 55828/00, параграф 57, 27 березня 2003 року).

Отже, сума середнього заробітку, встановлена судом, не може бути зменшена, оскільки це є неправомірним втручанням держави в процедуру виконання судового рішення, що перешкоджає виконанню всього рішення, нівелює суть останнього.

Мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні в редакції, викладеній позивачем відповідно до змісту апеляційної скарги.

Апеляційна скарга представника Товариства зазначає:

Суд першої інстанції вважав, що оскільки Товариство не виконало рішення суду №523/11422/17 від 23.06.2018 року про поновлення ОСОБА_6 на посаді начальника охорони Товариства вчасно, котре підлягало негайному виконанню, це призвело до порушення звичайного способу життя позивача, він був позбавлений можливості отримувати заробітну плату, утримувати свою сім`ю, у зв`язку з чим частково задовольнив вимоги про стягнення моральної шкоди. Дане твердження не може братися до уваги, адже судом першої інстанції не повно були досліджені докази по справі та не визначено, якої саме моральної шкоди зазнав ОСОБА_5 , суд не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують моральну шкоду ОСОБА_8 .

Суд не обґрунтував підстави для частково задоволення позову ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди у розмірі 8000 гривень, також не зрозуміло з якого розрахунку виходив суд першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди. Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_5 дійсно зазнав моральної шкоди.

Згідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно до абз.2 п. 5 постанови, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України у цивільній справі №6-54цс11, «у разі допущення власником або уповноваженим ним органом порушення законних прав працівника, якщо такі призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від працівника додаткових зусиль для організації свого життя, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок відшкодувати працівнику завдану моральну шкоду».

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

У відзиві на скаргу ОСОБА_1 представник Товариства зазначає:

Товариство у добровільному порядку 12.06.2019 року видало наказ №6- заг. про поновлення ОСОБА_6 на роботі (що не заперечується апелянтом) та було готове до допущення його до роботи. Незважаючи на те, що ОСОБА_5 був під час проголошення рішення суду, проте 12.06.2019 року він не з`явився на робоче місце. Товариство, на виконання рішення суду від 12.06.2019 року, ввело до штату посаду начальника охорони і 12.06.2019 року видало наказ № 6-заг. про поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Відповідно до п.34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

ОСОБА_5 , який знаходився у залі суду під час проголошення рішення суду, цією можливістю не скористався і з`явився на роботу лише 04.07.2019 року. Постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили (в частині негайного виконання) є обов`язковою для осіб, які участь у справі, тобто і для ОСОБА_1 , який теж повинен був негайно виконати рішення суду, з`явившись на робоче місце наступного дня, але цього не зробив. Тому наказ №6 заг. про поновлення від 12.06.2018 року направлено позивачу поштовим засобом зв`язку, що було доброю волею роботодавця.

03.07.2019 року ОСОБА_1 отримав наказ, що підтвердив, а 04.07.2019 року прибув до Товариства, поважних причин відсутності на роботі з 12.06.2019 по 03.07.2019 не вказав і документів не надав. Положення КЗпП не вимагають від роботодавця повідомляти поновленому працівнику про видання наказу. У разі, якщо працівник не з`явився на роботі, роботодавець не несе жодної відповідальності за нез`явлення працівника на робочому місці. Твердження ОСОБА_1 , що датою поновлення на роботі є момент передачі трудової книжки відповідачу є помилковими. Це особиста думка апелянта, з якою відповідач не згоден. В справі поновлення на роботі роботодавець не може бути поставлений у залежність від дати надання працівником трудової книжки. Трудове законодавство визначає момент поновлення виданням наказу, що зроблено 12.06.2019 року, а посилання на Закон України «Про виконавче провадження» є помилковим.

Стосовно листа Головного управління Держпраці в Одеській області від 27.09.2019 року № 15-1-1319/03-13-8733 слід зазначити, що при дослідженні трудової книжки ОСОБА_6 інспектором Головного управління Держпраці в Одеській області порушень та помилок у записах в трудовій книжці не виявлено. Зазначено, що ОСОБА_1 не ознайомлено під підпис в особовій картці ф.№П-2 із записами, які внесені до трудової книжки та дублюються в такій картці, що на суть спору не впливає.

Судом першої інстанції досліджені наявні в матеріалах справи документи та правильно визначено дату поновлення ОСОБА_6 - 12.06.2019 року, тому немає підстав для донарахування будь-яких сум.

ОСОБА_5 вважає, що середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі має стягуватись з 23.06.2018 року по 04.07. 2019 року і йому слід виплатити середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення у розмірі 11741, 03 гривень (48 593,92-36 852,89), Товариство вважає таку позицію апелянта помилковою. Твердження позивача, що розрахунок проведено без коригування на коефіцієнт підвищення середньої заробітної плати не відповідає дійсності, оскільки кількість робочих днів у 2019 році складає 110 робочих днів (з 01.01.2019 року по дату поновлення 12.06.2019 року), а не 124, як вказує позивач.

Сума середнього заробітку (45 779,36 гривень), обчислена згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі-Порядок). Товариство перевело на банківську картку ОСОБА_6 36 852,39 гривень (що підтверджується апелянтом), а решта коштів була утримана та перерахована, як обов`язкові податки, які відповідач здійснює як податковий агент. Позивач вважає, що податки платити не потрібно і надає розрахунок, у якому від суми нарахованого середнього заробітку (тобто з податками та зборами) 48 593,92 гривень віднімається заробіток до виплати (тобто з утриманими податками та зборами) 36 852,89 гривень, що робити не можна, оскільки це суперечить чинним нормам бухгалтерського та податкового обліку. До того, сума 48 593,92 гривень обчислена невірно: 132 робочі дні в 2018 році та 124 робочі дні в 2019 році (як рахує апелянт), проти 132 робочих дні в 2018 році та 110 робочих дні в 2019 році.

Виплата за затримку виконання судового рішення проведена у повному обсязі, згідно до норм чинного податкового законодавства та законодавства про працю. Відповідно до п.п. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 ПК України, дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні. При цьому, відповідно до п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в ст.167 ПК України.

Доводи скаржника щодо зменшення суми середнього заробітку із посиланням на певні рішення ЄСПЛ є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції сума середнього заробітку не була зменшена, навпаки, обчислена відповідно до Порядку.

Апелянт посилається на ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», яка визначає, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному ст. 63 цього Закону, тобто рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача. Однак, норми ЗУ «Про виконавче провадження» не можуть бути застосовані, оскільки йде мова про оскарження рішення суду від 27.01.2020 року, яким позовні вимоги ОСОБА_6 задоволені частково, суд стягнув моральну шкоду у розмірі 8000 гривень, а в іншій частині позову відмовлено.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

Рішенням Суворовського районного суду міста Одеси від 23.06.2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Суд: визнав звільнення ОСОБА_1 з посади начальника охорони Товариства на підставі наказу генерального директора Товариства Сваволі В.П. від 05.07.2017 року № 05-К,- незаконним; поновив ОСОБА_1 на посаді начальника охорони Товариства; зобов`язав Товариство внести запис в трудову книжку ОСОБА_1 про поновлення на посаді начальника охорони Товариства зі скасуванням попереднього запису про звільнення на підставі наказу від 05.07.2017 року № 05-К; стягнув з Товариства на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34 792,35 гривень і моральну шкоду у розмірі 4 000 гривень; допустив до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника охорони Товариства, а також в частині стягнення середньомісячного заробітку у розмірі 3 210 гривень за один місяць (а.с. 10-14).

03.07.2018 року постановою старшого державного виконавця Другого Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Костіна В.В. відкрито виконавче провадження №56678958 про примусове виконання виконавчого листа №523/11422/17 від 26.06.2018 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника охорони Товариства (а.с.15).

30.05.2018 року Товариство змінило повне та скорочене найменування на ПрАТ «Видавничий дім «Одеса» (далі-Товариство, а.с.16-18).

24.07.2018 року в.о. начальника Другого Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області направив подання №09.28078/В від 24.07.2018 року до органу досудового розслідування про вчинення боржником кримінального правопорушення, передбаченого ст. 382 КК України (а.с.19).

Постановою Одеського апеляційного суду від 11.06.2019 року рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 23.06.2018 року змінено в частині мотивів та підстав, а в резолютивній частині залишено без змін. (а.с. 20-26).

На виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2018 року і постанови Одеського апеляційного суду від 11.06.2019 року, Товариство, 12.06.2019 року видало наказ № 6-заг. щодо скасування наказу від 05.07.2017 року №5-К про звільнення ОСОБА_1 , повідомлення ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення і внесення виправлень до особової картки та трудової книжки ОСОБА_1 12.06.2019 року затверджено посадову Інструкцію начальника служби охорони Товариства. З посадовою Інструкцією і наказом №6-заг.від 12.06.2019 року ОСОБА_1 ознайомився 04.07.2019 року (а.с. 27-30).

07.08.2019 року ОСОБА_1 надіслав Товариству заяву про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди, поновлення на посаді шляхом видання наказу, а також виплату середнього заробітку за час затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі в період з 23.06.2018 року по 04.07.2019 року у розмірі 48593,92 гривень (а.с.31-34).

Платіжним дорученням №433 від 02.10.2019 року Товариство перерахувало на картку ОСОБА_1 у банківській установі середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі в період з 23.06.2018 року по 12.06.2019 року у розмірі 36 852,39 гривень із загальної суми 45779,36 гривень. Крім того, Товариство утримало та перерахувало військовий збір у розмірі 686,69 гривень із суми 45779,36 гривень на підставі платіжного доручення № 430 від 02.10.2019 року і податок з доходів фізичних осіб у розмірі 8240,20 гривень із суми 45779,36 гривень, на підставі платіжного доручення №431 від 02.10.2019 року (а.с. 79-81).

Між сторонами виникли правовідносини з приводу стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі та моральної шкоди у зв`язку із порушення трудових прав, які регулюються нормами КЗпП України.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першоїінстанції,відмовляючи упозові простягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі виходив з того, що Товариство добровільно виплатило вказану суму з відрахуванням сум обов`язкових податків, а тому відсутні підстави для задоволення позову про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі (а.с.105).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції у цій частині з таких підстав.

У разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки (ст. 236 ч.1 КЗпП України).

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Суворовського районного суду міста Одеси від 23.06.2018 року визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади начальника охорони Товариства на підставі наказу від 05.07.2017 року № 05-К, ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника охорони Товариства, суд також допустив до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника охорони Товариства.

12.06.2019 року Товариство видало наказ № 6-заг. про скасування наказу від 05.07.2017 року №5-К про звільнення ОСОБА_1 і цього ж дня Товариство затвердило посадову Інструкцію начальника служби охорони Товариства

07.08.2019року ОСОБА_1 звернувсяв суд із позовом до Товариства про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення пропоновлення на роботі від 23.06.2018 року в частині негайного поновлення на роботі за період з 23.06.2018 року по 04.07.2019 року у розмірі 48 593,92 гривень.