264/6316/17

11-кп/804/265/20

264/6316/17

Категорія ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Головуючий у І інстанції: Іванченко А.М.

Доповідач: Топчій Т.В.

ВИРОК

іменем У к р а ї н и

2 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Топчій Т.В

суддів Куракової В.В., Свіягіної І.М.

секретаря Чепіги Н.В. Меркулової Я.О.

за участю прокурора Щербака Д.М., Сухаревої О.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Черкаса В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі в режимі відеоконференції з СІЗО м. Маріуполя апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Черкаса В.М. на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст Закарпатської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) 31.10.2011 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1,3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 05.12.2013 року на підставі ухвали Дзержинського районного суду Донецької області від 27.11.2013 року, умовно - достроково звільнився на невідбутий строк 1 рік 24 дня; 2) 17.04.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 3) 01.10.2014 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на З роки 4 місяці; 4) 24.12.2014 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнився 27.07.2017 року у зв`язку з відбуттям строку покарання, не маючого реєстрації, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ст. 289 ч.2 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за ст. 185 ч.3, ст. 289 ч.2 КК України за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

01.10.2017 року о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла вікна, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_17 , а саме: компресор чорного кольору з холодильника «Донбас» вартістю 400 грн., білий міксер «Domotec Germany» з двома насадками вартістю 250,83 грн., електричний подовжувач вартістю 106,67 грн., чотири стопки об`ємом 50 мл. загальною вартістю 14,85 грн. , шість чарок об`ємом 70 мл. загальною вартістю 66,66 грн., шість бокалів об`ємом 125 мл. загальною вартістю 83,34 грн., металеву кришку від холодильника «Донбас» вартість, якої визначити не вдалось, телевізор «Grundic GRST 29» вартістю 450 грн., після чого і місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_17 , матеріальний збиток на загальну суму 1372,35 грн.

Він же 04.10.2017 року о 21 годині 00 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_3 , а саме: перфоратор «Енхель Глобал» чорного кольору вартістю 450 грн., електролобзик «Phiolent ПМЗ-600» чорного кольору вартістю 300 грн., шуруповерт «Авангард» сірого кольору вартістю 300 грн., рубанок «Протон» зеленого кольору вартістю 350 грн., шліф машинку «Baumaster OS 8037 х» вартістю 500 грн., дриль «Sparky BR 101» вартістю 300 грн., пилу дискову «Штурм» СS 50186 вартістю 200 грн., пилу цепну «Штерн СS 405 YТ» темного кольору вартістю 250 грн., болгарку «Roteri RAG-750» білого кольору вартістю 300 грн., пульверизатор «Stern SG 80А» синього кольору вартістю 400 грн., шуруповерт «Рапід» вартістю 400 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_3 , матеріальний збиток на загальну суму 3750 грн.

Також, 22.10.2017 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, заволодів мопедом марки «VIPER STORM 150» 2007 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на території домоволодіння № 77 по вул. Сиваська в Кальміуському районі міста Маріуполя, що належить потерпілому ОСОБА_4 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 5100 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що санкцією ст. 289 ч.2 КК України, за яким ОСОБА_1 визнано винним передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за ст. 289 ч.2 КК України не зазначив про застосування або незастосування додаткового виду покарання. Зазначає, що беручи до увагу відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_1 вважає за необхідне застосувати відносно нього додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати та виправдати його за ст. 185 ч.3, ст. 289 ч.2 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що під час досудового розслідування до нього застосовувались незаконні методи ведення слідства. Інкриміновані йому злочини він взагалі не вчиняв, але суд не зважив на це. Вважає покази свідка ОСОБА_5 не належними доказами, оскільки на момент події правопорушення, останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. В рамках розслідування злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України впізнання за участю свідка ОСОБА_6 проходило під тиском правоохоронних органів, однак суд не надав даній обставині належної оцінки.

В своїй апеляційній скарзі, змінах та доповненнях до неї захисник Черкас В.М. посилаючись на не відповідність вироку фактичним обставинам кримінального провадження та порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів, захисник Черкас В.М. вказує, що висновки суду щодо показів свідка ОСОБА_5 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, крім того покази цього свідка ОСОБА_5 надані суду та висвітлені у вироку суду неправильно інтерпретовані, свідок не вказував, що саме ОСОБА_1 бачив вночі з мопедом. Захисник вважає, що висновки суду про винуватість обвинуваченого не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Під час судового розгляду в суді першої інстанції досліджені докази не давали достатньої доказової бази для встановлення вини ОСОБА_1 у зв`язку з чим справа відносно нього повинна була бути закрита згідно ст. 284 КПК України з виправданням обвинуваченого.

На думку захисника суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, не зважив на критерії належності та допустимості доказів, закріплених ст. 84,86 КПК України, дав не правильну оцінку висновкам експертиз, проведених у даному кримінальному провадженні, не зваживши на те, що вони не відповідають ст. 101,102 КПК України щодо їх форми та змісту. Захисник піддає критиці висновок товарознавчої експертизи №1/20-449 від 02.11.2017 року з мотивів того, що відповіді на питання слідчого носять характер припущень, вважає, що обґрунтування обвинувального вироку суду таким висновком експерта не припустиме. Законом передбачена необхідність відповіді експертом на кожне питання, яке було поставлено на вирішення експертизи слідчим, проте у вказаному висновку експерт не дав відповіді на жодне з поставлених питань, перефразувавши їх.

Захисник наводить трактування понять доказів, предмета доказування у кримінальному провадженні, обов`язку доказування, який покладається на обвинувачення, передбачених ст. 84,86,91,92 КПК України, поняття експерта та спеціаліста як учасників кримінального провадження, закріплених в ст. 70,71 КПК України. З цього приводу захисник вказує на недопустимість як доказів довідок приватних підприємств, ТОВ «Технік-сервіс», ФОП ОСОБА_7 фахівця авто товарознавця № 520 від 31.10.17 року, зауважує, що ці довідки не можуть служити належними та допустимими доказами вартості викрадених речей та предметів, оскільки складені невідомими особами без визначення їх фаху та відношення до оцінки майна, тобто не є доказом виду та розміру матеріальної шкоди, завданої злочином. Не згоден з висновками суду про те, що захист повинен спростувати, відомості вказані в довідках, зауважує, що будь-які довідки не можуть бути доказами у кримінальному провадженні, у розумінні ст. 84 КПК України.

Захисник наводить положення КПК України, які регламентують права та обов`язки підозрюваного, обвинуваченого, захисника, потерпілого, представника потерпілого, передбачені ст. 42,45,46,55,56,58 КПК України. Наводить документи кримінального провадження, які підтверджують повноваження адвоката Похилька О.І. як представника потерпілого ОСОБА_17 Зауважує, що ОСОБА_8 під час досудового слідства був визнаний слідчим захисником потерпілого ОСОБА_17 , що діючим КПК України не передбачено.

З цього приводу, захисник вважає недопустимим доказом вини ОСОБА_1 протокол слідчого експерименту та фототаблицю до нього від 13.11.2017 р. за адресою АДРЕСА_5 , а також та протокол огляду місця події та фототаблицю до нього від 16.11.2019 р., оскільки були складені за наслідками проведення процесуальних дій за участю особи з процесуальним статусом не передбаченим кримінальним процесуальним законом, цій особі було роз`яснені не властиві їй процесуальні права, у вказаних протоколах не правильно визначений статус адвоката Похилько О.І як захисник потерпілого ОСОБА_17 , в той час як він є представником потерпілого. З цих підстав, на думку захисника, протоколи процесуальних дій є недопустимими доказами по справі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника Черкаса В.М. прокурор просить залишити її без задоволення, оскаржуваний вирок суду залишити без зміни. Спростовує апеляційні твердження захисту про суперечності у показах свідка ОСОБА_9 та відомостях, протоколу слідчого експерименту за участю цього свідка, вважає, що покази свідка є належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_1 у вчинені ним кримінального правопорушення, змістовних розбіжностей покази свідка не мають. Зазначає, що свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні чітко та послідовно вказував на обставини, що стались 22.10.2017 року, пояснював як ОСОБА_1 перекатував мопед, білого кольору з у бік території газової станції, де потерпілий пізніше його знайшов. Ці обставини, на думку прокурора, в повній мірі відповідають обставинам зафіксованим у протоколі слідчого експерименту за його участі.

Також не погоджується прокурор і з посиланням сторони захисту на

недопустимість доказів з огляду на таке.

Під час судового розгляду стороною захисту не було заявлено

клопотань, щодо проведення відносно викраденого майна експертиз та

встановлення вартості викраденого майна, а суд за ст. 242 КПК України

позбавлений можливості за власною ініціативою їх призначити та провести. Вважає, що наявні в матеріалах справи довідки про вартість викраденого майна

приватних підприємців не були спростовані стороною захисту. Вказує, що закон не має імперативної вимоги, щодо встановлення вартості майна

тільки шляхом проведення експертиз. Вартість оцінки викраденого майна в

даному кримінальному провадженні не впливає на кваліфікацію

інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушень.

Прокурор також зазначає, що зауваження захисника щодо участі адвоката Похилько О.І. у якості захисника потерпілого ОСОБА_17, а не представника потерпілого за постановою слідчого, є лише технічною помилкою слідчого і ніяким чином не ставить під сумнів допустимість слідчого експеримента та фототаблицю до нього від 13.11.2017 р. де підозрюваний пояснює та показує на місці обставини вчинення ним крадіжки за адресою АДРЕСА_5 та протокол огляду місця події та фототаблицю до нього від 16.11.2019 р. за цією ж адресою, як доказів обвинувачення.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Вислухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти апеляції захисту, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Черкаса В.М., які підтримали апеляційну скаргу захисту, заперечувати проти апеляційних вимог обвинувачення, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисту задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Мотиви суду, положення кримінального та кримінально-процесуального закону якими він керувався.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів виходить з наступного.

Колегія суддів відкидає апеляційні твердження захисту, зокрема обвинуваченого ОСОБА_1 про не належність як доказу пояснень свідка ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_9 було допитано в суді безпосередньо, свідка було попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо не правдивих пояснень, в суді свідок давав пояснення, що викривають ОСОБА_1 в угоні транспортного засобу, пояснюючи, що 22.10.17 року вони спільно з обвинуваченим вживали алкогольні напої, вийшовши разом за пивом до ларька, він побачив, що ОСОБА_1 що перевозив мопед, який пізніше він перевіз до газової станції де і залишив. Такі пояснення свідка ОСОБА_9 повністю відповідають встановленим слідством обставинам, вчиненого ОСОБА_1 22.10.17 року кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч. 2 КК України, зокрема поясненнями цього ж свідка, наданими під час проведення слідчого експерименту від 08.11.17 року ( а/с - 161-165 т.1). Пояснення свідка ОСОБА_9 викладені у вироку відповідають його поясненням за змістом технічної фіксації судового процесу. Обставини, викладені в апеляції обвинуваченого про те, що свідок знаходився в стані алкогольного сп`яніння тому 22.10.17 року не міг усвідомлювати обставини, що відбувалися, колегія суддів відкидає, оскільки це твердження захисту є суб`єктивним ставленням обвинуваченого та обумовлено позицією захисту. Інших правових підстав, передбачених ст. 87 КПК України для визнання пояснень свідка ОСОБА_9 не належними доказами колегією суддів не встановлено.

Апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_1 у заперечення своєї провини в інкримінованих йому злочинах про застосування до нього не дозволених заходів ведення слідства з боку працівників поліції Центрального ВП ГУНП м. Маріуполя, зокрема при проведенні впізнання за участю свідка ОСОБА_6 колегія суддів вважає не обґрунтованими, оскільки про ці обставини обвинувачений наголошував під час судового розгляду, вони перевірялися судом, за повідомленням обвинуваченого були внесені відомості в ЄРДР 09.04.19 року за № 62019050000000412, за результатами проведеної перевірки постановою слідчого другого слідчого відділу Територіального управління ДБР про закриття кримінального провадження від 04.09.19 року вказане кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників поліції складу кримінального правопорушення.

Аналізуючи апеляційні доводи захисту про недопустимість процесуальних документів - слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 та фототаблицю до нього від 13.11.2017 р. (а/с - 173-183 т.1) де підозрюваний пояснює та показує на місці обставини вчинення ним крадіжки за адресою АДРЕСА_5 та протокол огляду місця події та фототаблицю до нього від 16.11.2019 р. за цією ж адресою, колегія суддів їх відкидає та виходить з наступного.

Протокол слідчого експерименту проведений за участю підозрюваного ОСОБА_1 було проведено слідчим з урахуванням положень ст. 104,223,240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. За ст. 240 КПК України слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

До участі у слідчому експерименті за участю ОСОБА_1 від 13.11.2017 р. (а/с - 173-183 т.1) проведеному з метою уточнення пояснень підозрюваного про вчинення крадіжки за адресою АДРЕСА_5 слідчим було залучено двох понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 з дозволу якого було проведено цю слідчу дію у дворі, у будинку та представника потерпілого адвоката Похилька А.І. У вступній частині протоколу слідчий помилково вказав Похилька А.І. у якості захисника замість представника потерпілого. Апеляційні доводи захисника Черкаса В.М. про те, що представнику потерпілого були роз`яснені не ті процесуальні права, не правильно визначений його статус, колегія суддів відкидає та виходить з того, що Похилько А.І. є юридично обізнаною особою, має свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, є професійним адвокатом, тому вважає, що незважаючи на помилку слідчого, представник потерпілого Похилько А.І. був обізнаний про свої права передбачені ст. 58 КПК України, був ознайомлений та підписав протокол слідчого експерименту від 13.11.17 року разом з потерпілим ОСОБА_12 без будь-яких зауважень. До того ж сам потерпілий ОСОБА_12 та його представник Похилько А.І. ніяким чином не зауважували ні під час слідства ні в суді на порушенні своїх прав. Помилка слідчого при оформленні протоколу слідчого експерименту, на якій наголошує захисник Черкас В.М. в апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, ніяким чином не звужує обсяг прав підозрюваного ОСОБА_1 ні під час слідства, ні в суді. Аналізуючи протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_1 від 13.11.17 року з точки зору належності та допустимості доказу, колегія суддів вважає, правових підстав, передбачених ст. 87 КПК України або істотних порушень вимог КПК України при проведенні цієї слідчої дії чи оформленні процесуального документу, які б давали можливість вважати його недопустимим доказом у судовому засіданні не встановлено.

За правовим змістом протоколу огляду місця події та фото таблицею до нього від 16.11.2019 року, складеному слідчим в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , за участю потерпілого ОСОБА_17 та його представника - адвоката Похилько О.І. було оглянуто сховище будинку за адресою: АДРЕСА_5 , де відбулася крадіжка 01.10.17 року, в протоколі зафіксований опис помешкання та перелічені виявлені у сховищі предмети - дрель та білий подовжувач, каструлі, миски та відро (а.с.193-195 т.1). З аналізу змісту цього доказу, який відповідає положенням ст. 223,237 КПК України, колегія суддів вважає, що помилка слідчого у зазначенні представника потерпілого Похилько А.І. у графі захисник не тягне за собою правових наслідків визнання цього протоколу недопустимим доказом з аналогічних підстав.

Вирішуючи питання за апеляційними вимогами захисту про не допустимість доказів зібраних обвинуваченням на підтвердження виду та розміру заподіяних збитків колегія суддів виходить з наступного.

За положеннями ст. 242, 243 КПК України, якими регламентовані підстави проведення експертизи та порядок залучення експерта вбачається, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи крім інших підстав і в разі необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.

У висновках об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.19 року у справі № 420/1667/18 провадження № 51-10433 за результатами перегляду кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ст. 185 ч.2 ст15 ч.2 КК України з метою врегулювання існуючої правозастосовчої практики з питань визначення розміру завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди міститься положення про те, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

У даному кримінальному провадженні вартість викрадених речей, завданої матеріальної шкоди за двома епізодами крадіжок та угону транспортного засобу визначена висновком експерта № 1/20-449 від 02.11.2017 року, за яким ринкова вартість речей наданих на експертизу станом на 01.10.2017 року становить: бувшого у використанні компресора з холодильника «Донбасс» могла становити 400 грн., бувшого у використанні міксеру торгівельної марки «Domotec Germani» з двома насадками могла становити 250,83 грн., бувшого у використанні електричного подовжувача могла становити 106,67 грн., бувших у використанні чотирьох стопок об`ємом 50мл. могла становити 14,85 грн., бувших у використанні шістьох чарок об`ємом 70мл. могла становити 66,66 грн., бувших у використанні шістьох бокалів об`ємом 125мл. могла становити 83,34 грн.,металевої кришки від холодильника «Донбасс» не представляється можливим, у зв`язку з відсутністю цінових пропозицій в торгівельно-роздрібній мережі та на вторинному ринку на об`єкт дослідження (а.с.97-106 т1);

довідкою вартості ТОВ «Технік-сервіс» вартість колишнього у використанні кольорового телевізора Grundic GRST 29 станом на 01.10.2017 року складає 450 грн. (а.с.107 т1);

довідкою наданою ФОП ОСОБА_7 , про вартість викраденого майна станом на 04.10.2017 року вартість бувших у використанні: перфоратора «Енхель Глобал» чорного кольору складає 450 грн., електролобзика «Phiolent ПМЗ-600» чорного кольору складає 300 грн., шуруповерта «Авангард» сірого кольору складає 300 грн., рубанку «Протон» зеленого кольору складає 350 грн., шліф машинки «Baumaster OS 9083х» складає 500 грн., дрелі «Sparki BR 101» складає 300 грн., пили дискової «Штурм» CS50186 зеленого кольору 200 грн., цепної «Штерн CS405YT» темного кольору 250 грн., болгарки «Roteri RAG білого кольору складає 300 грн., пульверизатора «Stern SG 80A» синього кольору складає 400 грн., мережевого шуруповерта «Рапід» помаранчевого кольору складає 400 грн. (а.с.127-128 т1);

довідкою фахівця-автотоварознавця № 520 від 31.10.2017 року, що середня ринкова вартість мопеда Viper Storm 150, 2007 року випуску станом на 22.10.2017 року становить 5100 грн.(а.с.158-159 т.1);

Колегія суддів виходить з того, що судова товарознавча експертиза № 1/20-449 від 02.11.2017 року за епізодом крадіжки 01.10.17 року у потерпілого ОСОБА_17 проведена уповноваженим професійним експертом експертного закладу Донецького НДКЦ, експертне дослідження проведено в порядку ст. 242 КПК України, висновки експерта стосовно вартості речей, посуду, побутової техніки, бувших у використанні, викрадених у потерпілого ОСОБА_17 дійсно містить вислів «вартість могла становити», але враховуючи наведені в мотивувальній частині експертного дослідження методики та характеристики розрахунків вартості речей, наданих експерту для дослідження, конкретні переліки та підгрупи до яких відносяться досліджувані експертом речі, викрадені 01.10.17 року з будинку потерпілого ОСОБА_17 , їх опис з урахуванням дати виготовлення, потужності та інших характеристик, колегія суддів вважає, що експертне дослідження було проведено щодо вартості конкретних речей, які і були предметом крадіжки, тому не можна зробити висновок, що висновки експерта щодо вартості цих речей носять характер припущень, як вказує сторона захисту.

Відповідно до положень ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Стосовно довідок ТОВ «Технік-сервіс», ФОП ОСОБА_7 , фахівця-автотоварознавця № 520 від 31.10.2017 року про середню ринкову вартість мопеда Viper Storm 150, 2007 року випуску, колегія суддів також вважає їх допустимими засобами доведення вартості викраденого майна, оскільки імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер і не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. Колегія суддів виходить з того, що працівники ТОВ «Технік-сервіс», ФОП ОСОБА_7 здійснюють торгівлю аналогічними речами, побутовою технікою, будівельними інструментами, спеціаліст фахівець-автотоварознавець ОСОБА_16 має право на проведення оцінки транспортних засобів, вони цілком обізнані про вартість таких речей, потерпілі по справі ОСОБА_17 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час слідства та суду не заперечували вартість речей, викрадених у них, встановлену слідством на підставі відповідних довідок торгівельних підприємств, а також спеціалістом авто товарознавцем ОСОБА_16 , тому колегія суддів вважає, що у даному випадку розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо було встановити без спеціальних знань, а достатньо загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків, виходячи з наданих довідок, які слід вважати доказами - документами в розумінні ст. 84, 99 КПК України.

За вимогами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд за результатами оцінки доказів прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у двох епізодах таємного викрадення чужого майна (крадіжках) вчинених повторно, поєднаних з проникненням у житло та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України.

Відомостей, які б давали можливість суду прийти до висновків про виправдання обвинуваченого, закриттям провадження в порядку ст. 284 КПК України або для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції передбачених ст. 412,415 КПК України апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не містять.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Виходячи з положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. За ч 2 цієї статті КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України.

За ст. 289 ч.2 КК України у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_1 визнано винним передбачена альтернатива застосування чи не застосування судом додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що суд при постановленні вироку цих положень кримінального закону не додержався, мотивувальна частина вироку не містить висновків суду щодо доцільності чи не доцільності застосування до ОСОБА_1 додаткового покарання за ст. 289 ч.2 КК України в виді конфіскації майна та відповідно застосування такого покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 ч.1 КК України.

За вимогами ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів виходить з того, що, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий корисливий злочин за ст. 289 ч.2 КК України у сукупності з вчиненням інших крадіжок, раніше засуджувався за вчинення аналогічних корисливих злочинів (а/с - 197-212 т.1), тому вважає, доводи прокурора про застосування до обвинуваченого додаткового покарання за ст. 289 ч.2 КК України в виді конфіскації майна обґрунтованими, що є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання з ухваленням апеляційними судом свого вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 405,407,420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Черкаса В.М. - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 - скасувати в частині призначеного покарання.

За ст. 185 ч.3 КК України ОСОБА_1 призначити покарання в виді 3 років позбавлення волі; за ст. 289 ч.2 КК України в виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили в день проголошення та може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді:

Топчій Т.В. Куракова В.В. Свіягіна І.М.