ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)

суддів Великої Палати Верховного Суду

Д. А. Гудими, Н. П. Лященко, О. М. Ситнік

Справа № 804/2823/16

Провадження № 11-433апп19

(1) Короткий виклад історії справи

1. 19 травня 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася з позовом до Національного банку України (далі - НБУ), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - Національне агентство з питань запобігання корупції, в якому просила:

1.1. Визнати застосування з боку НБУ дискримінації (обмеження щодо статі, віку, освіти) до позивачки при проходженні та звільненні з державної служби на підставі Положення про формування кадрового резерву на посади державних службовців Національного банку України, затвердженого постановою Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96 (далі - Положення № 96).

1.2. Стягнути з НБУ на користь позивачки 325 920 грн (з подальшим коригуванням станом на дату ухвалення рішення суду) «матеріальних збитків унаслідок упущеної вигоди за наслідком дискримінації».

1.3. Стягнути з НБУ на користь позивачки 36 500 000 грн відшкодування моральної шкоди, завданої прямою дискримінацією та порушенням прав протягом тривалого часу.

2. Позивачка неодноразово уточнювала та змінювала позовні вимоги. 23 квітня 2018 року року вона востаннє змінила предмет позову, сформулювавши такі остаточні вимоги :

2.1. Визнати рішення та дії НБУ стосовно позивачки (незарахування її до кадрового резерву, відмову у переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад), вчинені на підставі Положення № 96, незаконними і дискримінаційними за ознаками статі, віку, освіти при реалізації позивачкою права на працю з порушенням приписів антидискримінаційного законодавства.

2.2. Визнати дискримінацію з боку НБУ стосовно позивачки за ознаками статі, віку, освіти тощо при проходженні та звільненні з державної служби на підставі Положення № 96.

2.3. Скасувати наказ НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про звільнення позивачки як такий, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII), частини другої статті 14 Закону України від 6 вересня 2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» (далі - Закон № 5207-VI) та положень Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

2.4. Поновити позивачку на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління Національного банку України в Дніпропетровській області (далі - Управління НБУ) або на посаді економіста в центральному апараті НБУ за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ.

2.5. Стягнути з НБУ на користь позивачки 5 990,51 грн (з подальшим коригуванням станом на дату ухвалення рішення суду) заробітної плати за час вимушеного прогулу з розрахунку середньомісячної заробітної плати.

2.6. Стягнути з НБУ на користь позивачки 325 920 грн (з подальшим коригуванням станом на дату ухвалення рішення суду) відшкодування «матеріальних збитків внаслідок упущеної вигоди за наслідком дискримінації».

2.7. Стягнути з НБУ на користь позивачки 38 000 000 грн відшкодування моральної шкоди, завданої прямою дискримінацією та порушенням прав протягом тривалого часу.

2.8. Допустити до негайного виконання рішення суду щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заробітної плати за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі.

3. Позов мотивувала такими обставинами :

3.1. Починаючи з березня 2006 року, НБУ «напряму дискримінував групу службовців (як жінок, так і чоловіків) по статі і віку» на підставі Положення № 96.

3.2. Позивачку «безпідставно, таємно» … «виключили з кадрового резерву» у 2008 році, коли позивачці було 46 років, і «тільки тепер» вона виявила факт такого виключення. До позивачки застосували «дискримінацію (на рівні нормативно-правового акта… у доступі до професії та посад, фактично заборонивши та обмеживши доступ (по статі і віку) до діяльності, професії, посади». Надалі під час реформування й оптимізації в «системі НБУ» позивачка вже не могла бути переведена до центрального апарату НБУ, тому що не перебувала у кадровому резерві та не могла бути зарахована до нього як жінка, якій уже виповнилося 50 років, і її п`ята категорія державного службовця не відповідала четвертій категорії державного службовця у центральному апараті НБУ. Такі дії НБУ відповідно до Закону України від 8 вересня 2005 року № 2866-IV «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» є дискримінаційними.

3.3. 20 квітня 2015 року НБУ звільнив позивачку з посади через скорочення штатів. НБУ не взяв до уваги, що позивачка мала переважне право на залишення на посаді, адже посади у новостворених структурних підрозділах НБУ запропонував працівникам, які мали нижчу кваліфікацію, ніж позивачка.

3.4. Позивачку поновили на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ, проте 26 липня 2016 року її вдруге звільнили з посади через скорочення штату працівників.

3.5. Позивачка тривалий час позбавлена можливості працювати. Звільнення з роботи та тривалий розгляд справи у судах спричинили позивачці значну моральну шкоду. До позивачки «застосували всі форми дискримінації». Тому вона просить стягнути з відповідача 325 920 грн «матеріальних збитків унаслідок упущеної вигоди за наслідком дискримінації» та 38 000 000 грн відшкодування моральної шкоди, завданої прямою дискримінацією і порушенням прав протягом тривалого часу. Розрахунок «матеріальної шкоди» зроблений не з березня 2006 року («юридичного факту групової прямої дискримінації»), а з моменту «фактичної прямої дискримінації» стосовно позивачки.

4. 9 липня 2018 року Дніпропетровський окружний адміністративний суд ухвалив рішення, згідно з яким позов задовольнив частково: визнав протиправними дії НБУ «з припинення перебування» позивачки у кадровому резерві Управління НБУ, а у задоволенні решти позовних вимог відмовив.

5. Мотивував рішення так

5.1. Згідно з висновком Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 4 червня 2018 року, який наданий на виконання ухвали суду першої інстанції від 19 лютого 2018 року, незарахування позивачки до кадрового резерву НБУ, яке стало однією з підстав неможливості продовження роботи позивачки в системі НБУ, становить пряму дискримінацію за ознаками віку та статі.

5.2. Відповідно до особової справи (анкети щорічної оцінки) позивачки остання була зарахована до кадрового резерву на посаду головного економіста відділу банківського нагляду Управління НБУ у 2007 році, а у 2008 році її перебування у кадровому резерві було припинене. На час такого припинення позивачці було 46 років.

5.3. Оскільки однією з позовних вимог є визнання незаконними і такими, що завдали дискримінації за ознаками статі, віку, освіти при реалізації позивачкою права на працю з порушенням приписів антидискримінаційного законодавства, рішень і дій НБУ, вчинених стосовно позивачки на підставі Положення № 96 (незарахування її до кадрового резерву, відмови у переведенні до центрального апарату, незаконного звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад). «З матеріалів справи вбачається безпідставне припинення відповідачем» перебування позивачки у кадровому резерві. Тому можливо відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) вийти за межі позовних вимог у вказаній частині та визнати протиправними дії НБУ з «припинення перебування» позивачки у кадровому резерві Управління НБУ.

5.4. У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити, бо, порівнюючи штатний розпис Управління НБУ, який був чинним до прийняття Правлінням НБУ постанови від 15 січня 2015 року № 14 «Про удосконалення структури та затвердження граничної чисельності працівників територіальних управлінь Національного банку України», та штатний розпис, прийнятий на виконання цієї постанови, що був чинним на час звільнення позивачки, в Управлінні НБУ відбулося скорочення посад, а позивачка не мала переважного права на залишення на роботі. Для зайняття посади у центральному апараті НБУ позивачка мала взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад або перебувати в кадровому резерві, оскільки посада, яку вона займала, належала до п`ятої категорії, а у центральному апараті НБУ та ж посада належала до четвертої категорії.

6. 17 січня 2019 року Третій апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, згідно з якою рішення суду першої інстанції скасував й ухвалив нове:

6.1. Роз`яснивши позивачці право на звернення до суду за правилами цивільного судочинства, закрив провадження у справі за вимогами про:

6.1.1. Скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про звільнення позивачки як такого, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону № 1700-VII, частини другої статті 14 Закону № 5207-VI і КЗпП України;

6.1.2. Поновлення позивачки на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ або на посаді економіста в центральному апараті НБУ за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ;

6.1.3. Стягнення з НБУ на користь позивачки 5 990,51 грн (з подальшим коригуванням станом на дату ухвалення рішення суду) заробітної плати за час вимушеного прогулу з розрахунку середньомісячної заробітної плати.

6.2. Відмовив у задоволенні вимог про:

6.2.1. Визнання незаконними рішень і дій НБУ, вчинених стосовно позивачки на підставі Положення № 96 (незарахування її до кадрового резерву, відмови у переведенні до центрального апарату, незаконного звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад).

6.2.2. Визнання дискримінації стосовно позивачки з боку НБУ за ознаками статі, віку, освіти тощо при проходженні та звільненні з державної служби на підставі Положення № 96.

6.2.3. Стягнення з НБУ на користь позивачки 325 920 грн (з подальшим коригуванням станом на дату ухвалення рішення суду) відшкодування «матеріальних збитків унаслідок упущеної вигоди за наслідком дискримінації».

6.2.4. Стягнення з НБУ на користь позивачки 38 000 000 грн відшкодування моральної шкоди, завданої прямою дискримінацією та порушенням прав протягом тривалого часу.

7. Апеляційний суд мотивував постанову так :

7.1. 1 травня 2016 року набрав чинності Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII), згідно з приписами пункту 9 частини третьої статті 3 якого дія цього Закону не поширюється на службовців НБУ. Тому, починаючи з 1 травня 2016 року, позивачка, працюючи в Управлінні НБУ, втратила статус державного службовця, у зв`язку з чим спір про скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу не є публічно-правовим, а є трудовим спором, який слід розглядати за правилами цивільного судочинства.

7.2. Треба відмовити у задоволенні решти позовних вимог, оскількивимоги позивачки про визнання рішень і дій НБУ (незарахування її до кадрового резерву, відмови у переведенні до центрального апарату, незаконного звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад) незаконними та такими, що завдали дискримінації, стягнення відшкодування «матеріальних збитків внаслідок упущеної вигоди» та моральної шкоди пов`язані з проходженням позивачкою державної служби до 1 травня 2016 року.

7.3. Позивачка вже зверталася до суду з позовом про поновлення її на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ. У справі № 804/3325/17 суд касаційної інстанції встановив правомірність звільнення позивачки на підставі наказу НБУ від 17 квітня 2015 року № 282-п, що за встановлених обставин підтверджує відсутність підстав для визнання дискримінації через таке звільнення.

7.4. Доводи позивачки про протиправність приписів Положення № 96 і неможливість їх застосування з огляду на наявність дискримінаційних вимог до службовців, яких можна зарахувати до кадрового резерву, є помилковими, оскільки станом на час роботи позивачки Положення № 96 у судовому порядку не було скасоване чи визнане нечинним.

7.5. За змістом Положення № 96 позивачка не відповідала кваліфікаційним вимогам до працівників, які могли бути зараховані до кадрового резерву, що означає відсутність у діях відповідача протиправної бездіяльності із незарахування позивачки до такого резерву. До того ж, пункт 2.2 Положення № 96 встановлював граничний вік для службовців НБУ для зарахування до кадрового резерву вперше. З огляду на те, що позивачка була зарахована до кадрового резерву у 2007 році, вказаний пункт Положення № 96 у частині визначення граничного віку службовця НБУ для повторного зарахування позивачки до кадрового резерву не застосовувався.

7.6. Позивачку звільнили з посади на підставі наказу № 282-п від 17 квітня 2015 року через скорочення штату працівників, а цю обставину, як і вищезазначені обставини Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, вирішуючи питання про дискримінацію позивачки, не враховував, не надавав відповідної юридичної оцінки. Тому висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 4 червня 2018 року не може вважатись доказом. А крім того, згідно з цим висновком у матеріалах справи № 804/2823/16 були зафіксовані й інші причини відмови у зарахуванні позивачки до кадрового резерву, зокрема рівень її освіти.

8. Позивачка подала касаційну скаргу на постанову апеляційного суду та рішення суду першої інстанції. Просить їх скасувати й ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Мотивувала касаційну скаргу так:

8.1. Спір у частині позовних вимог про скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к і поновлення на роботі є публічно-правовим, а вимоги про стягнення відшкодування шкоди є такими, що заявлені в одному провадженні з вимогами вирішити публічно-правовий спір.

8.2. Апеляційний суд застосував приписи нечинного Положення № 96, не дослідив обставин справи, які мають суттєве значення для її вирішення, не надав юридичної оцінки доказам на підтвердження обставин, не вказав, чому не застосував норми права, які просила застосувати позивачка, знехтував установленими у висновку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини фактами про пряму дискримінацію за ознаками статі та віку відносно позивачки у діях і рішеннях НБУ, що стали підставою її звільнення.

9. 1 квітня 2020 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргу залишила без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін (далі - постанова). Мотивувала постанову так:

9.1. Перебуваючи у трудових відносинах з Управлінням НБУ, позивачказ 1 травня 2016 року втратила статус державного службовця, не здійснювала службову діяльність у розумінні статті 19 КАС України, а тому її посада не належить до посад публічної служби (пункт 49 постанови).

9.2. Спір, що виник у зв`язку зі звільненням працівника з посади, трудова діяльність на якій не пов`язана з проходженням публічної служби, треба вирішувати за правилами цивільного судочинства. Тому правильним є висновок суду апеляційної інстанції про закриття провадження у справі за позовними вимогами про: скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про звільнення позивачки як такого, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону № 1700-VII, частини другої статті 14 Закону № 5207-VI та КЗпП України; поновлення позивачки на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ або на посаді економіста в центральному апараті НБУ за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ; стягнення з НБУ на користь позивачки заробітної плати за час вимушеного прогулу з розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 5 990,51 грн (з подальшим коригуванням станом на дату ухвалення рішення суду) (пункти 51-52 постанови).

9.3. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 14 листопада 2018 року у справі № 804/3325/17 вказав, що станом на час звільнення - 20 квітня 2015 року - позивачка не відповідала вимогам Кваліфікаційних характеристик професій працівників Національного банку України, затверджених постановою Правління НБУ від 22 квітня 1998 року № 158 (зі змінами, затвердженими постановою Правління НБУ від 30 вересня 2010 року № 447). Крім того, у позивачки не було переваг у рівні продуктивності праці перед іншими працівниками у ліквідованому відділі: на підставі порівнянні анкет щорічного оцінювання позивачки й інших працівників, які були переведені на посади «в системі НБУ», суди встановили, що позивачка має найнижчий відсотковий рівень виконання покладених на неї обов`язків і завдань. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду визнав обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідач довів неможливість переведення позивачки на іншу роботу, оскільки після скорочення чисельності та штату працівників не було вільних посад, які би відповідали її кваліфікації, та про відсутність підстав для поновлення позивачки в Управлінні НБУ, а за відсутності у ньому вакантних посад - і в у центральному апараті НБУ. Позивачка мала найнижчий відсотковий рівень виконання покладених на неї обов`язків та завдань (пункти 68, 71 постанови).

9.4. Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачка не відповідала кваліфікаційним вимогам працівників, які могли бути зараховані до кадрового резерву відповідно до Положення № 96, що означає відсутність у діях відповідача протиправної бездіяльності щодо незарахування позивачки до такого резерву (пункт 74 постанови).

9.5. Стосовно доводів позивачки про дискримінаційний характер пункту 2.2 Положення № 96 за ознаками статі та віку і звільнення позивачки з дискримінаційних підстав, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що згідно з вказаним пунктом кандидат на зарахування до кадрового резерву повинен був мати, зокрема, граничний вік для зарахування до кадрового резерву вперше: для жінок - 50 років, чоловіків - 55 років. Відтак, вказаний пункт встановлював граничний вік для службовців НБУ для зарахування до кадрового резерву вперше. Проте, як установив апеляційний суд, позивачка вже була зарахована до кадрового резерву на посаду головного економіста відділу банківського нагляду Управління НБУ у 2007 році, а у 2008 році її перебування у кадровому резерві припинене. Тому з огляду на наявність факту зарахування позивачки до кадрового резерву в 2007 році пункт 2.2 Положення № 96 у частині граничного віку службовця НБУ не був застосовним до позивачки для визначення питання про її повторне зарахування до кадрового резерву. До того ж, апеляційний суд звернув увагу і на те, що наказ Управління НБУ від 17 квітня 2015 року № 282-п про звільнення позивачки був виданий у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (пункт 75 постанови).

9.6. Правильним є аргумент апеляційного суду про те, що висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 4 червня 2018 року не може вважатися доказом за змістом приписів статей 73-76 КАС України, оскільки зазначені вище обставини (найнижчий відсотковий рівень виконання покладених на позивачку обов`язків та завдань; невідповідність позивачки кваліфікаційним вимогам, необхідним для зарахування до кадрового резерву; підстава для звільнення позивачки) «при вирішенні питання щодо дискримінації … за віком не враховувались, тому як останнім не надавалась відповідна правова оцінка». А крім того, згідно з цим висновком Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини у матеріалах справи № 804/2823/16 були зафіксовані й інші причини відмови у зарахуванні позивачки до кадрового резерву, зокрема рівень її освіти. (пункт 76 постанови).

9.7. Вища освіта та її вид (спеціальність) безпосередньо пов`язані з характером роботи, яку має виконувати особа. Це підтверджує «неможливість здійснення дискримінації» за вказаною ознакою. Тому твердження позивачки про її дискримінацію за ознакою освіти є безпідставними (пункт 79 постанови).

(2) Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

(2.1) Щодо юрисдикції суду за вимогами, за якими апеляційний суд закрив провадження у справі

10. Вважаємо, що з огляду на обставини справи № 804/2823/16 її слід було в цілому розглядати за правилами адміністративного судочинства, оскільки спір пов`язаний з юридичними фактами, що мали місце до 1 травня 2016 року, коли позивачка перебувала на публічній службі, і коли розпочалася процедура її звільнення з посади. Переконливих підстав для висновку про те, що спір за вимогами позивачки про скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку необхідно розглядати за правилами цивільного судочинства, не було.

11. Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.

12. Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК України) у редакції, чинній на час звернення з позовом до суду, передбачав, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають, із цивільних, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства (частина перша статті 15). Аналогічний припис є у частині першій статті 19 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду.

13. Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа-учасник приватноправових відносин. Отже, у порядку цивільного судочинства зазвичай можна розглядати будь-які справи, в яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесене до інших видів судочинства. Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення, як правило, майнового приватного права чи інтересу.

14. КАС України у редакції, чинній на час звернення з позовом до суду, встановлював юрисдикцію адміністративних судів у вирішенні спорів, зокрема, з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження та звільнення з публічної служби (пункт 2 частини другої статті 17). Аналогічний припис передбачає КАС України у редакції, чинній на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду (пункт 2 частини першої статті 19).

15. Зміст поняття «публічна служба» охоплює, зокрема, державну службу (пункт 15 частини першої статті 3 КАС України у редакції, чинній на час звернення з позовом до суду; пункт 17 частини першої статті 4 КАС України у редакції, чинній на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду).

16. Службовці НБУ є державними службовцями, і до них застосовуються приписи Закону України «Про державну службу», якщо Закон України № 679-XIV від 20 травня 1999 року «Про Національний банк України» не встановлює іншого (частина четверта статті 64 Закону № 679-XIV, що була чинною до 30 квітня 2016 року включно).

17. У постанові від 1 квітня 2020 року Велика Палата Верховного Суду правильно вказала на те, що з 1 травня 2016 року позивачка втратила статус державного службовця, не здійснювала службову діяльність, а тому її посада не належала до посад публічної служби. Проте для визначення юрисдикції адміністративних судів за пунктом 2 частини другої статті 17 КАС України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року (за пунктом 2 частини першої статті 19 КАС України, у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) поняття «спір з приводу проходження громадянами публічної служби» охоплює питання реалізації правового статусу державного службовця від прийняття на державну службу до її припинення (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 310/66/14-ц (пункт 33)). Крім того, навіть якщо подання позову відбувається після звільнення з державної служби, однак спір пов`язаний із питаннями реалізації правового статусу особи, яка перебувала на посаді публічної служби (від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби), такі спори треба розглядати за правилами адміністративного судочинства (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 818/1688/16 (пункт 50), від 12 грудня 2018 року у справі № 804/285/16, від 30 січня 2019 року у справі № 810/2610/16, від 4 вересня 2019 року у справі № 127/7858/18, від 16 жовтня 2019 року у справі № 1.380.2019.001198 (пункт 34)).

18. Суди у справі № 804/2823/16 встановили такі обставини:

18.1. 17 квітня 2015 року Управління НБУ видало наказ № 282-п, згідно з яким звільнило позивачку з 20 квітня 2015 року у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

18.2. Позивачка оскаржила це звільнення за правилами адміністративного судочинства (справа № 804/7487/15) та просила суд: 1) поновити її на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ, а за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ - у центральному апараті НБУ; 2) стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу та 100 окладів державного службовця, який позивачка отримувала на момент звільнення; 3) стягнути 9 000 000 грн відшкодування моральної шкоди.

18.3. 28 січня 2016 року Дніпропетровський окружний адміністративний суд прийняв у справі № 804/7487/15 постанову, згідно з якою у задоволенні позову відмовив.

18.4. 4 квітня 2016 року Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у справі № 804/7487/15 прийняв постанову, згідно з якою скасував постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2016 року, а позов задовольнив частково: поновив позивачку на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ з 20 квітня 2015 року; стягнув з НБУ за час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2015 року до 4 квітня 2016 року включно середню заробітну плату в розмірі 70 717,24 грн і відшкодування моральної шкоди у розмірі 6 000 грн (разом - 76 717,24 грн).

18.5. На виконання постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 4 квітня 2016 року у справі № 804/7487/15 позивачку поновили на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ.

18.6. За наказом від 26 липня 2016 року № 3202-к позивачку звільнили з цієї посади з 26 липня 2016 року через скорочення чисельності та штату працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України на підставі попередження про звільнення від 11 лютого 2015 року (з доповненням), постанови Правління НБУ від 15 січня 2015 року № 14, наказу Управління НБУ від 21 січня 2015 року № 12-п «Про скорочення штату та чисельності працівників управління».

18.7. Згідно з актами Управління НБУ від 26 липня 2016 року позивачка ознайомилась із доповненням до попередження про звільнення, залишила його копію у себе, відмовилась дати згоду на переведення на запропоновані посади, а також ознайомилась із наказом НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про її звільнення, отримала його копію та відмовилась від підпису про ознайомлення з ним.

18.8. 10 травня 2017 року Вищий адміністративний суд України постановив ухвалу, згідно з якою постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2016 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 4 квітня 2016 року у справі № 804/7487/15 скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Остаточне рішення у цій справі, якій був присвоєний новий номер - 804/3325/17, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив 14 листопада 2018 року: залишив без змін постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 5 липня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 3 жовтня 2017 року про відмову у задоволенні позову.

19. Тобто, незважаючи на те, що наказ НБУ № 3202-к про звільнення позивачки виданий 26 липня 2016 року, тобто після того, як вона припинила перебування на публічній службі, вимога скасувати цей наказ як такий, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону № 1700-VII, частини другої статті 14 Закону № 5207-VI і КЗпП України, пов`язана з юридичними фактами, які мали місце під час проходження публічної служби, а саме зі звільненням позивачки вперше (з 20 квітня 2015 року) та визначенням підставами для звільнення в обох наказах (№ 282-п і № 3202-к) попередження про звільнення від 11 лютого 2015 року, постанови Правління НБУ від 15 січня 2015 року № 14 і наказу Управління НБУ від 21 січня 2015 року № 12-п «Про скорочення штату та чисельності працівників управління».

20. Отже, як вимога про скасування наказу НБУ № 3202-к від 26 липня 2016 року про звільнення позивачки, так і вимоги про її поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку безпосередньо стосуються проходження позивачкою публічної служби у 2015 році, коли процедура звільнення лише розпочалася та коли позивачка 20 квітня 2015 року вперше була звільнена. Спір за всіма цими вимогами був пов`язаний із питаннями реалізації позивачкою правового статусу державного службовця, який у неї був до 30 квітня 2016 року включно. А відтак, спір у цілому слід було вирішувати за правилами адміністративного судочинства, незважаючи на те, що позивачка звернулася до суду у травні 2016 року, тобто після припинення її перебування на публічній службі.

21. Таке тлумачення відповідало би як наведеній вище практиці Великої Палати Верховного Суду, так і практиці адміністративних судів, які розглядають спори, пов`язані зі звільненням працівників НБУ, якщо спірні правовідносини виникли до 1 травня 2016 року, незалежно від дати подання позову та дати звільнення з роботи:

№ 826/27246/15: позов поданий у червні 2016 року, а дата звільнення - 17 листопада 2015 року;

№ 821/1678/16: позов поданий у жовтні 2016 року, а спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 грудня 2015 року і до 24 вересня 2016 року включно;

№ 820/2894/16 - позов поданий у травні 2016 року, а спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 4 серпня 2015 року до 6 жовтня 2015 року включно.

Крім того, розгляд справи № 804/2823/16 у цілому за правилами адміністративного судочинства відповідав би і практиці загальних судів, які розглядають за правилами цивільного судочинства спори щодо роботи в НБУ та у його структурних підрозділах, якщо спірні правовідносини виникли після 1 травня 2016 року. Для прикладу, суди розглянули за правилами цивільного судочинства справу № 757/49347/17-ц про визнання незаконними звільнення та наказу про звільнення позивача від 28 липня 2016 року, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. А у справі № 369/10046/18 спір стосувався стягнення звільненим 13 жовтня 2016 року позивачем різниці між сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку суд стягнув згідно з рішенням від 31 січня 2018 року у справі № 761/40914/16-ц, і тією сумою середнього заробітку, яку позивач заявив до стягнення у тій же справі.

(2.2) Щодо доводів і вимог позивачки про її дискримінацію

22. Вважаємо, що у справі № 804/2823/16 слід було скасувати постанову апеляційного суду і щодо решти позовних вимог.

23. Позивачка стверджувала про те, що рішення та дії НБУ щодо її незарахування до кадрового резерву, відмови в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад є дискримінаційними за ознаками статі, віку, освіти. Окрім того, позивачка просила визнати її дискримінацію з боку НБУ за захищеними ознаками статі, віку, освіти тощо при проходженні та звільненні з державної служби. Тобто, позивачка вважала, що зазнала дискримінації як під час проходження державної служби в НБУ, так і під час звільнення, коли відповідна посада вже не належала до посад державної служби.

24. Вважаємо, що висновки Великої Палати Верховного Суду не дають змоги стверджувати про відсутність дискримінації за ознаками віку та статі у незарахуванні позивачки до кадрового резерву.

25. По-перше, у постанові Велика Палата Верховного Суду, підтримавши висновки апеляційного суду, вказала на відсутність дискримінації не тільки з огляду на те, що позивачка мала найнижчий відсотковий рівень виконання покладених на неї обов`язків і завдань та не відповідала кваліфікаційним вимогам до працівників, які могли бути зараховані до кадрового резерву, але й на те, що законність першого звільнення позивачки 20 квітня 2015 року підтвердив у справі № 804/3325/17 суд.

25.1. У постанові від 14 листопада 2018 року у справі № 804/3325/17 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, відхиляючи довід касаційної скарги позивачки про дискримінаційний характер приписів Положення № 96 «у частині встановлення граничного віку для перебування у кадровому резерві НБУ» (а такий вік слугував підставою для незарахування позивачки до цього резерву), вказав на те, що предметом доказування у справі № 804/3325/17 є правомірність звільнення позивачки з роботи та припинення внаслідок цього її публічної служби, а не відмова у зарахуванні до кадрового резерву НБУ та у прийнятті на іншу посаду з резерву. Тому доводи про дискримінацію позивачки виходять за межі предмета спору та не впливають на правильність вирішення заявлених позовних вимог. Такі доводи слід з`ясовувати за окремим позовом про «оскарження незаконної відмови у прийнятті до кадрового резерву».

25.2. Тобто, суд касаційної інстанції у справі № 804/3325/17 висновки щодо наявності чи відсутності дискримінації позивачки не робив, так само як і суди першої й апеляційної інстанцій, рішення яких Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду залишив без змін. Тому чинність вказаних судових рішень не могла бути підставою для відхилення судами у справі № 804/2823/16 доводів позивачки щодо її дискримінації. Більше того, у цій справі відсутній документ, в якому була б зафіксована «відмова у прийнятті до кадрового резерву», про яку зазначив Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 14 листопада 2018 року у справі № 804/3325/17, а факт наявності такого документа суди у жодній з цих справ не встановили.

25.3. У справі № 804/2823/16 позивачка стверджувала про те, що НБУ «безпідставно, таємно» виключив її з кадрового резерву, однак, сформулювала вимогу про визнання дій НБУ щодо її незарахування до кадрового резерву незаконними та дискримінаційними за ознаками статі, віку, освіти. Те, що у справі № 804/3325/17 суди визнали законним перше звільнення позивачки 20 квітня 2015 року, не обмежувало суди у справі № 804/2823/16 у можливості підтвердити чи спростувати аргументи позивачки стосовно її дискримінації через незарахування до кадрового резерву.

26. По-друге, Велика Палата Верховного Суду у постанові погодилася і з твердженням апеляційного суду про те, що висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини не може вважатись доказом у розумінні приписів статей 73-76 КАС України. Вважаємо, що юридичних підстав для такої згоди не було.

26.1. Статті 73-76 КАС України визначають принципи належності, допустимості, достовірності та достатності доказів. У чому полягає одночасно неналежність, недопустимість, недостовірність і недостатність висновку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини для підтвердження факту дискримінації позивачки за ознаками статі та віку, не пояснили ні суд апеляційної, ні суд касаційної інстанції.

26.2. Крім того, Уповноважений Верховної Ради України з прав людининалежить до суб`єктів, наділених повноваженнями щодо запобігання та протидії дискримінації (абзац третій частини першої статті 9 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»). І одним із таких повноважень є надання висновків у справах про дискримінацію за зверненням суду (абзац восьмий частини першої статті 10 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»). Отож, вочевидь, не може бути неналежним доказом, тобто таким, який не містить інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 73 КАС України), висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 4 червня 2018 року, в якому підтверджений факт дискримінації позивачки за ознаками статі та віку, на що вона, зокрема, скаржилася до суду.

26.3. В ухвалі від 19 лютого 2018 року суд першої інстанції вказав, що оскільки за відсутності висновку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини подальший розгляд справи може бути необ`єктивним, то з урахуванням принципу змагальності сторін, диспозитивності й офіційного з`ясування всіх обставин у справі, необхідно витребувати такий висновок. З огляду вже навіть на вказане суд апеляційної інстанції та Велика Палата Верховного Суду не мали підстав вважати висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 4 червня 2018 року недопустимим доказом, тобто таким, який одержаний з порушенням встановленого законом порядку (частина перша статті 74 КАС України).

26.4. У згаданому висновку Уповноважений Верховної Ради України з прав людини вказав, зокрема, на таке: незарахування позивачки до кадрового резерву НБУ, яке стало однією з підстав неможливості продовження роботи позивачки «в системі» НБУ, становить пряму дискримінацію за ознакою віку та статі; позивачка втратила змогу потрапити до кадрового резерву НБУ, а відтак, - можливість переведення на посади у новостворених департаментах без проведення конкурсу, зокрема і через встановлення граничного віку для зарахування до кадрового резерву, який є відмінним для чоловіків і жінок;? відповідно до матеріалів справи № 804/2823/16 встановлені й інші причини відмови у зарахуванні до кадрового резерву позивачки, зокрема рівень освіти. З огляду на це незрозуміло, на якій підставі Велика Палата Верховного Суду погодилася з апеляційним судом у тому, що висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини не є достовірним і достатнім доказом (статті 75-76 КАС України). Те, що Уповноважений Верховної Ради України з прав людини визначив незарахування позивачки до кадрового резерву НБУ лише однією з підстав неможливості продовження нею роботи, не нівелює встановленого у висновку факту прямої дискримінації позивачки за ознакою віку та статі.

26.5. Зрештою, у цій справі обов`язок щодо доказування правомірності рішення, дії чи бездіяльності покладався на НБУ, а не на позивачку (частина друга статті 77 КАС України). НБУ заперечувало проти вимоги позивачки щодо її дискримінації насамперед тим, що ця вимога є безпідставною на необґрунтованою, не підтвердженою жодними доказами (заперечення проти адміністративного позову - т. 2, а. с. 18-22; відзив на адміністративний позов - т. 3, а. с. 173-177). А вже у відзиві на апеляційну скаргу НБУ стверджувало про те, що зарахування до кадрового резерву є не обов`язком, а правом роботодавця, який не зарахував позивачку до кадрового резерву саме через низький рівень виконання нею обов`язків, а не через дискримінацію за віком (т. 5, а. с. 14-17) (заперечень щодо скарг на дискримінацію за ознакою статі НБУ не наводив). Проте, на нашу думку, у Великої Палати Верховного Суду не було підстав вважати, що такими доводами НБУ виконав припис частини другої статті 77 КАС України та довів відсутність дискримінації позивачки. Навпаки, незважаючи на твердження відповідача про те, що саме позивачка не підтвердила вимогу щодо її дискримінації жодними доказами, НБУ ніяк не спростував доводи, викладені у висновку Уповноваженого Верховної раді України з прав людини від 4 червня 2018 року.

ІІ. Висновки

27. З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2019 року та передати справу повністю на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Судді Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима Н. П. Лященко О. М. Ситнік