ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 743/389/20 Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київської області до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання,
В С Т А Н О В И В :
19 березня 2020 р. ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому ставилось питання про продовження строку затримання останнього строком на 6 місяців.
Необхідність продовження строку затримання іноземця обґрунтована тим, що строк затримання іноземця закінчується 30.03.2020 року. Однак у вказаний строк відсутня можливість забезпечити примусове видворення іноземця, оскільки відсутня співпраця збоку відповідача, а тому не можливо провести його ідентифікацію.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19.03.2020 року позов Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області задоволено частково. Продовжено строк затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 19 вересня 2020 року включно в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, представником відповідача подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції під час прийняття рішення порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки не враховано, що відповідач має посвідчення біженця УВКБ ООН. Також представник відповідача посилається на те, що під час затримання відповідача та складення протоколу про адміністративне затримання перекладач не залучався, що вчинено з порушенням його прав.
Отже, представник відповідача вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 11, ч. 13 ст. 289 КАС України та помилково вказано про неможливість ідентифікації відповідача, що є самостійною підставою для продовження строку затримання.
Позивачем відзиву на апеляційну скаргу подано не було. Зважаючи на те, що подання відзиву на апеляційну скаргу є правом, а не обов`язком учасника справи, беручи до уваги те, що в матеріалах справи наявні докази, які дозволяють розглянути апеляційну скаргу, а позивач мав достатньо часу для його подання, а також те, що його явка в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів не вбачає перешкод для розгляду апеляційної скарги.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України).
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.07.2019 р. представництвом в Україні Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців на ім`я громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 видано посвідчення біженця УВКБ ООН №2018/224.
03.09.2019 р. уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, було виявлено громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебував на території України без документів, які дають право законно перебувати в Україні; притягнуто громадянина Народної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення встановленого порядку перебування іноземців в Україні та прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у термін до 28.09.2019 року.
30.09.2019 р. уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було піддано адміністративному затриманню, на підставі ч. 2 ст. 263 КУпАП та було прийнято рішення про поміщення громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 поміщено до Чернігівського ПТПІ.
30.09.2019 р. громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства, передано до Чернігівського ПТПІ.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02.10.2019 р., яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2019 р., затримано громадянина Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням останнього до ПТПІ на 6 місяців, до 30.03.2020 р. включно та примусово видворено громадянина Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України;.
Згідно Листів Чернігівського ПТПІ № 09-02/87 від 16.01.2020 р., № 09-02/251 від 07.02.2020 р., № 09-02/265 від 10.02.2020 р., актів про відмову вчинити певні дії від 29.01.2020 р. та від 07.02.2020 р., громадянин Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не здійснює співпрацю під час процедури його ідентифікації, оскільки відмовлявся, з особистих міркувань, від заповнення анкет на Посольство Федеративної Республіки Сомалі.
16.01.2020 р. представництвом в Україні Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців на ім`я громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 видано посвідчення біженця УВКБ ООН №2020/239 та лист щодо сприяння звільненню останнього з ПТПІ.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем вживалися неодноразові дії з метою ідентифікації відповідача, який не співпрацював у питанні своєї ідентифікації, що є підставою для продовження його затримання строком до 19.09.2020 року.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року N 3773-VI (надалі - Закон N 3773-VI).
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Частиною 1 ст. 26 Закону N 3773-VI закріплено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
За приписами ч. 2 ст. 26 Закону N 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства може супроводжуватись забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.
З огляду на вказане, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не є обов`язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб. Водночас передбачене право на прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства свідчить про наявність дискреційних повноважень органу державної міграційної служби за належної оцінки обставин справи.
При цьому, в силу положень ч. 5 ст. 26 вказаного Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно ч. 1 ст. 30 Закону N 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.
Як свідчать матеріали справи, відповідач перебуває на території України з 2014 року, з порушенням правил перебування іноземців в Україні, тобто знаходиться без документів на право проживання в Україні.
03.09.2019 р. відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 03.09.2019 р. громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено примусово повернути до країни походження, зобов`язати покинути його територію України в термін до 28.09.2019 та заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки до 03.09.2022.
При цьому, при вирішенні питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства колегією суддів враховано, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуація міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року N 3671-VI (надалі - Закон N 3671-VI) оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, статус біженця - визнання центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, іноземця або особи без громадянства біженцем.
УВКБ ООН - Управління Верховного Комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців (п. 23 цієїє статті).
Відповідно до ч. 12 ст. 7 Закону N 3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:
реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи;
ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України;
заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник;
заповнює інші необхідні документи;
оформлює особову справу;
роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги;
заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Відповідно до ч.ч. 1, 4-5 ст. 8 Закону N 3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
У разі прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.
Згідно із ч. 6, ч. 7 цієї статті, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.
У разі відсутності у заявника документів, що посвідчують особу, або якщо такі документи є фальшивими, для встановлення особи заявника центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з відповідними органами Служби безпеки України згідно із законодавством проводиться ідентифікація особи.
Частинами 5, 6 ст. 10 Закону N 3671-VI передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Іноземець або особа без громадянства визнаються біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, та вважаються такими, які постійно проживають в Україні з моменту прийняття рішення про визнання їх біженцями або які безстроково на законних підставах перебувають на території України.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом 15 робочих днів з дня прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оформлює та видає кожній особі, яка досягла шістнадцятирічного віку, посвідчення біженця чи посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту (ч. 8 цієї статті).
Посвідчення біженця чи посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, видається строком на п`ять років (ч. 11 ст. 10 Закону N 3671-VI).
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону N 3671-VI Україна співпрацює з іншими державами, Управлінням Верховного Комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, іншими міжнародними організаціями з метою усунення причин виникнення проблеми біженців, поліпшення їх матеріального становища і вдосконалення правового статусу, а також повернення біженців у країну їх громадянської належності (підданства) або попереднього постійного проживання, а також у разі потреби їх переселення до інших країн у разі наявності відповідних міжнародних договорів.
Україна в 2002 році приєдналася до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що Україна надає захист іноземним громадянам і особам без громадянства, які його шукають на території України шляхом: визнання біженцем; визнання особою, яка потребує додаткового захисту; визнання особами, які потребують тимчасового захисту.
У такому випадку іноземний громадянин або особа без громадянства звертається з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до територіального органу Державної міграційної служби України. Така заява подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником особисто за місцем тимчасового перебування заявника.
Основною формою надання захисту іноземним громадянам в Україні є визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту не може бути вислана або примусово повернута до країни, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до відповідного територіального органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За результатами розгляду заяви Центральним органом міграційної служби приймається рішення про визнання особою біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або приймається рішення про відмову у його наданні.
Натомість, одним із обов`язків Представництва УВКБ ООН в Україні є надання безоплатних правових та соціальних послуг особам, які бажають подати заяву на отримання захисту в Україні, тоді як виключно Центральний орган міграційної служби може надавати статус біженця чи статус особи, яка потребує додаткового захисту, і, таким чином, надати законні права особі, яка потребує захисту, в Україні.
Так, під час судового засідання в суді першої інстанції відповідач повідомив, що має статусу біженця.
У той же час, до апеляційної скарги представником громадянина Сомалі ОСОБА_1 надано копію посвідчення біженця УВКБ ООН №2020/239 від 16.03.2020 р. та заповнену заяву-анкету про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Однак, до вказаних документів колегія суддів відноситься критично, оскільки вказане посвідчення не є належним доказом у розумінні вимог статей КАС України, так як останнє не засвідчено у визначеному законом порядку та видане на ім`я заявника - громадянина Сомалі - ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) у той час як відповідачем по справі є громадянин Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ).
При цьому, копію посвідчення біженця видано не Центральним органом міграційної служби, а Представництвом в Україні Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, яке не є офіційним документом в розумінні закону, що підтверджує статус біженця, а тому не має для суду імперативного значення.
Відповідно до ст. 16 Закону N 3773-VI паспортний документ іноземця це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Таким чином, документом, який надає право іноземцю на виїзд є паспортний документ іноземця, виданий уповноваженим органом іноземної держави та визнається Україною.
Стаття 30 вказаного Закону регламентує, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців (ч. 4).
Згідно пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Згідно п. 164 рішення Європейського суду з прав людини в справі "А. та інші проти Сполученого Королівства" (A. and Others v. the United Kingdom) будь-яке позбавлення свободи у відповідності до другої частини пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим лише до тих пір, поки йде процес депортації або екстрадиції. Якщо така процедура не виконується з належною ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим відповідно до пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Згідно ч.ч. 11, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Виходячи з правового аналізу ст. 289 КАС України можна стверджувати, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом у разі наявності альтернативних умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, якими є: 1) або відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, 2) або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. При цьому, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
П.1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22.01.2018 р. № 38/77) передбачає, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Системний аналіз даних норм свідчить, що анкета визначеного зразка, заповнена іноземцем, є необхідною складовою для проведення процедури ідентифікації іноземця, так як без заповненої іноземцем анкети не можливо направити запити до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця, у відповідності до вказаної Інструкції.
Виходячи з того, що позивачем вживалися неодноразові дії з метою ідентифікації особи громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який, однак, не співпрацював у питанні своєї ідентифікації, що підтверджується листами Чернігівського ПТПІ № 09-02/87 від 16.01.2020 р., № 09-02/251 від 07.02.2020 р., № 09-02/265 від 10.02.2020 р., актів про відмову вчинити певні дії від 29.01.2020 р. та від 07.02.2020 р., тобто в даному випадку йде процес примусового видворення з належною ретельністю, суд приходить до висновку про доведеність такої умови, за якої неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, як відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, що є самостійною підставою для продовження строку затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 19.09.2020 року включно в Чернігівському ПТПІ, з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, що еквівалентно 6 місяцям з часу винесення даного судового рішення, задовольнивши позов частково.
Доводи представника відповідача про те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не було запрошено перекладача, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки даній обставині була надана оцінка в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2019 р. у справі № 743/1824/19.
У вищевказаній постанові суд зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення від 03.09.2019 містить записи про роз`яснення відповідачу його права на перекладача, а також інформацію про відмову від перекладача, про що маються його особисті підписи.
При цьому, перебуваючи на території України з 2014 року, відповідач із заявою та необхідними документами для легалізації перебування на території України до ДМС України або її територіальних підрозділів не звертався.
Відтак, з огляду на тривалий час проживання в Україні без реєстрації, та довготривалі соціальні зв`язки в україномовному середовищі, колегія суддів приходить до висновку, що громадянин Сомалі ОСОБА_1 мав можливість використовувати українську мову під час спілкування, добре розумів та правильно сприймав дії міграційної служби при винесенні постанови про накладення на нього адміністративного стягнення та у подальшому рішення про примусове повернення до країни походження.
Законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства свідчить про те, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
Крім того, право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
З матеріалів справи вбачається, що під час складання рішення від 03.09.2019 про примусове повернення до країни походження та протоколу № 000005 від 30.09.2019 про адміністративне затримання, громадянином Сомалі ОСОБА_1 вказано, що він не потребує послуг перекладача та розуміє українську мову.
Враховуючи вищенаведене, а також встановлений факт порушення громадянином Сомалі ОСОБА_1 встановленого порядку перебування іноземних громадян на території України, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні, факт невиконання рішення позивача про примусове повернення за межі України, а також існування ризиків того, що відповідач може ухилятись від примусового видворення за межі України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність затримання громадянина Сомалі ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та примусового його видворення з України.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Ріпкінського районного суду Чернігівської області від 19 березня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина
Судді: Л.О.Костюк
О.Є. Пилипенко
