Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 18 лютого 2019 року громадянину В`єтнаму NGUYEN NGOC SON, прийняте начальником 2-го відіпс впс «Бориспіль» (термінал D)» ОКПП «Київ» ДПС України майором ОСОБА_2 прийнято з порушенням норм чинного законодавства, адже відповідачем під час співбесіди з позивачем не забезпечено присутність перекладача з в`єтнамської мови в рамках процедури контролю другої лінії, ОСОБА_1 під час процедури контролю другої лінії були надані додаткові документи, що підтверджують мету перебування в Україні: паспорт громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам НОМЕР_2 , виданий 14.12.2018 року з діючою візою типу D №(М)Y05132118 для в`їзду в Україну у період з 14.02.2019 року по 14.05.2019 року, дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (бланк серії АА №017285) №4826, виданий Державною службою зайнятості 15.01.2019 року, гарантійний лист ТОВ «БМТ ПЛЮС» про фінансове забезпечення позивача, проект трудового договору від 22.01.2019 року між ТОВ «БМТ ПЛЮС» та позивачем, відповідачем даних фактів не спростовано, крім того, протиправна відмова позивачу в перетинанні кордону України завдала позивачу моральну шкоду, оскільки позивач не зміг реалізувати своє право на роботу в Україні, що мало наслідком значного ускладнення життєвих умов позивача та вплинуло на його сім`ю, був змушений докладати додаткових зусиль для організації свого життя, що є очевидними негативними наслідками для позивача, а його затримання у режимній зоні Міжнародного аеропорту «Бориспіль» протягом 2 діб без надання позивачу їжі, води та належних умов для відпочинку зумовило виникнення у позивача душевних страждань, нервового напруження, оскільки він знаходився в утриманні, в умовах, що порушували його гідність, йому не забезпечувалося спальне місце, прогулянки на свіжому повітрі, одяг, харчування чи питна вода, умови для гігієни, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення моральної шкоди є також обґрунтованими та підлягаю задоволенню.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам, що підтверджується нотаріально посвідченим перекладом паспорту НОМЕР_2 , який був виданий позивачу 14.12.2018 року (а.с.53).

18.02.2019 року під час здійснення прикордонного контролю пасажирів рейсу №272 сполученням «Бангкок-Київ» виявлено громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ).

18.02.2019 року заступником начальника відділу начальником 2-го відіпс впс «Бориспіль (термінал D)» майором ОСОБА_2 було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства, яким відмовлено у перетинанні державного кордону на в`їзд в Україну громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 на підставі частини першої статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль» у зв`язку із не підтвердженням мети запланованого перебування.

У спірному рішенні зазначено, що рішення оголошено в присутності перекладача англійської мови гр. України ОСОБА_4 , перепустка ДП МА «Бориспіль» №03904 (а.с.84).

Відповідно до акту про повернення пасажира № 814 від 20.02.2019 року авіакомпанії, яка здійснила переліт ОСОБА_1 , передано пасажира та надано вказівку відправити його з території України рейсом №271 сполученням «Київ-Бангкок», який вибуває 20.02.2019 року о 19 год. 55 хв. (а.с.154).

Директор ТОВ «БМТ Плюс» ОСОБА_5 звернулась до начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_6 зі скаргою, у якій просила скасувати спірне рішення. У скарзі директор товариства повідомила про те, що 18.02.2019 року ОСОБА_1 прибув в аеропорт «Бориспіль» за запрошенням ТОВ «БМТ Плюс» для роботи кухарем. ОСОБА_1 було надано всі документи, які підтверджують мету запланованого перебування в Україні. Зазначено, що ТОВ «БМТ Плюс» гарантує фінансове забезпечення позивача та отримало дозвіл на працевлаштування ОСОБА_1 в Україні. Відповідні документи були підставою видачі позивачу візи на в`їзд в Україну. Також у скарзі вказано про те, що ТОВ «БМТ Плюс» не знайшло в Україні кухаря, який має необхідні навички для виготовлення сиру тофу. У ресторанах В`єтнаму позивач набув необхідного досвіду, у зв`язку з цим його і було запрошено на роботу до України. У скарзі вказано про те, що під час співбесіди із позивачем не був присутній перекладач із в`єтнамської мови (а.с.21).

Зі скаргами аналогічного змісту на ім`я начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_6 звертались позивач та його представник адвокат Бондарчук В.О. (а.с.19 та 22).

Відповідач відповіді по суті на вказані скарги не надав.

Вважаючи такі дії відповідача та прийняте ним рішення протиправним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі Закон №3773) іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Частиною другою статті 9 Закону №3773 передбачено, що іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначені Законом України «Про прикордонний контроль» від 05 листопада 2009 року №1710-VI (далі Закон №1710, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №1710 прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону №1710 прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Частиною третьою статті 2 Закону №1710 визначено, що прикордонний контроль здійснюється щодо: 1) осіб, які перетинають державний кордон; 2) транспортних засобів, що перевозять через державний кордон осіб та вантажі; 3) вантажів, що переміщуються через державний кордон.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №1710 прикордонний контроль включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; 6) перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону №1710 прикордонний контроль і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів здійснюються: 1) у пунктах пропуску через державний кордон; 2) поза пунктами пропуску у випадках, передбачених частиною третьою цієї статті; 3) на території суміжних держав у порядку, передбаченому статтею 26 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону №1710 перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Згідно з частиною другою статті 6 Закону №1710 початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.

Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні (частина третя статті 6 Закону №1710).

Відповідно до частини п`ятої статті 6 Закону №1710 прикордонний контроль та пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів проводяться з урахуванням оцінки ризиків, що здійснюється за методиками, визначеними спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.

Згідно з частинами першою-третьою статті 7 Закону №1710 паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.

Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України з урахуванням результатів оцінки ризиків можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон.

Частиною першою статті 8 Закону №1710 визначено, що уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови:

1) наявності в нього дійсного паспортного документа;

2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну;

3) наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України;

4) підтвердження мети запланованого перебування;

5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Згідно з абзацом першим частини другої статті 8 Закону №1710 іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону №1710 прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Частиною другою статті 9 Закону №1710 передбачено, що процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: 1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; 2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в`їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.

Згідно з частиною третьою статті 9 Закону №1710 процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з`ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення для перебування в Україні, транзитного проїзду через територію України та виїзду за її межі, а також його розмір визначаються Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення контролю другої лінії може проводитися в окремому приміщенні пункту пропуску через державний кордон.

Іноземцям та особам без громадянства, щодо яких проводиться процедура здійснення контролю другої лінії, надається інформація про мету такої перевірки українською та англійською мовами або мовою держави, що межує з Україною, із зазначенням права іноземця або особи без громадянства звертатися з проханням назвати прізвища або службові особисті номери уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які проводять додаткові перевірки, назву пункту пропуску через державний кордон і дату перетинання державного кордону (частини четверта та п`ята статті 9 Закону №1710).

Порядок відмови у перетинанні державного кордону іноземцям, особам без громадянства та громадянам України встановлений статтею 14 Закону №1710.

Так, відповідно до частини першої статті 14 Закону №1710 іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Частиною другою статті 14 Закону №1710 передбачено, що форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.

Відповідно до частини четвертої статті 14 Закону №1710 у разі відмови іноземцю, особі без громадянства у перетинанні державного кордону на в`їзд в Україну візу у його паспортному документі може бути скасовано за наявності однієї з таких підстав: 1) рішення відповідного державного органу України про заборону в`їзду в Україну; 2) обґрунтованих підстав вважати візу отриманою у незаконний спосіб. Неподання іноземцем або особою без громадянства під час в`їзду в Україну одного чи кількох підтверджуючих документів щодо мети та умов перебування в Україні не є підставою до скасування візи.

Скасування візи здійснюється уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону шляхом проставлення на ній відтиску штемпеля, форма якого встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. Про скасування візи зазначається у рішенні про відмову у перетинанні державного кордону.

Згідно з частиною п`ятою статті 14 Закону №1710 у разі якщо іноземці, особи без громадянства, яким відмовлено у перетинанні державного кордону при в`їзді в Україну, були привезені в пункт пропуску через державний кордон перевізником, уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону: 1) наказує перевізникові вивезти іноземців, осіб без громадянства в державу, з якої їх було привезено, або в державу, яка видала паспортний документ, або знайти інший спосіб вивезення зазначених осіб за межі території України; 2) до подальшого вивезення іноземців, осіб без громадянства, яким було відмовлено у перетинанні державного кордону при в`їзді в Україну, вживає належних заходів щодо запобігання їх незаконному перетинанню державного кордону.

Частиною першою статті 17 Закону №1710 передбачено, що перетинання державного кордону громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, які здійснюють переліт авіаційним транспортом, дозволяється в аеропортах (на аеродромах), відкритих для міжнародного повітряного сполучення.

Отже, з вищенаведених положень Закону №1710 вбачається, що підставою відмови іноземцю у перетинанні державного кордону є невідповідність умовам в`їзду в Україну, зокрема у зв`язку з не підтвердженням мети запланованого перебування в Україні.

У спірному рішенні зазначено, що підставою відмови позивачу в перетинанні державного кордону є не підтвердження мети запланованого перебування.

Стаття 1 Закону №1710 містить визначення поняття «підтверджуючих документів», під якими розуміються документи, що підтверджують факт туристичного обслуговування, навчання, стажування, працевлаштування, лікування в Україні, бронювання або оплату житла, харчування в Україні та повернення до держави свого громадянства або постійного місця проживання, або до третьої держави (у разі необхідності - інші документи, що підтверджують мету та умови перебування в Україні).

Разом з тим, суд наголошує, що Закон №1710 не містить чітко визначеного переліку документів, які мають бути надані іноземцем під час проходження прикордонного контролю при в`їзді в Україну для підтвердження мети перебування в Україні.

В свою чергу, згідно з частиною першою статті 15 Закону №3773 в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється, зокрема: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України; іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв`язку з працевлаштуванням, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання.

При цьому у вказаних нормативно-правових актах не визначено, що саме запрошення від роботодавця є тим документом, який підтверджує, що метою прибуття іноземця в Україну є саме працевлаштування.

З метою визначення механізму проведення процедури контролю другої лінії іноземців та осіб без громадянства в пунктах пропуску через державний кордон наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.05.2018 №392, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 липня 2018 р. за № 869/32321, затверджено Порядок проведення підрозділами органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України процедури здійснення контролю другої лінії іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну (далі Порядок №392).

Відповідно до пункту першого розділу ІІ Порядку №392 процедура контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо у службової особи виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, в разі:

спрацювання визначених індикаторів ризиків відповідно до Інструкції з проведення аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 грудня 2017 року № 1007, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 22 січня 2018 року за № 91/31543;

наявності сумнівів щодо дійсності паспортного документа іноземця або приналежності відповідній особі;

наявності зовнішніх ознак підроблення в`їзної візи та сумнівів щодо її отримання законним способом;

відсутності належно оформлених документів на право в`їзду в Україну, передбачених частиною першої статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

наявності в паспортному документі іноземця скасованих українських віз, відміток «Заборонено в`їзд в Україну терміном на …» або «Відмовлено у в`їзді в Україну»;

наявності письмової інформації уповноважених державних органів - правоохоронних, розвідувальних органів або Державної міграційної служби України про виконання термінового доручення, передбаченого Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280;

наявності сумнівів щодо достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України;

наявності інформації щодо невиконання стороною, що приймає іноземця (запросила іноземця), взятих на себе зобов`язань зі сплати всіх витрат особи, пов`язаних з її перебуванням на території України та виїздом з України (зокрема, якщо подібні випадки з боку цієї приймаючої сторони мали місце раніше).

Відповідно до пункту восьмого розділу ІІ Порядку №392 контроль другої лінії щодо іноземців проводиться шляхом:

перевірки наявності належно оформлених документів на право в`їзду в Україну, передбачених частиною першою статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

перевірки за базами даних і банками даних правоохоронних органів України;

перевірки наявності інших підстав для заборони в`їзду іноземців в Україну, визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

встановлення місць відправлення та призначення, підтвердження мети запланованого перебування іноземця на території України;

проведення з іноземцями співбесіди;

перевірки наявності в іноземця достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження чи транзиту до третьої держави або можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України, що передбачено Порядком підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в`їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2013 року № 884;

перевірки дотримання іноземцями встановлених законодавством правил і строків перебування в Україні відповідно до вимог, визначених пунктом 3 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20 липня 2015 року № 884, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05 серпня 2015 року за № 944/27389.

Пункт 10 розділу ІІ Порядку №392 визначає перелік документів, які можуть бути підтвердженням мети запланованого перебування в Україні для ділових поїздок; для поїздок з метою отримання освіти або інших видів навчання; для поїздок туристичного або приватного характеру; для поїздок з метою участі в заходах політичного, наукового, культурного, спортивного чи релігійного характеру або з інших причин.

Зокрема, підтвердженням мети запланованого перебування в Україні для ділових поїздок згідно з пунктом 10 розділу ІІ Порядку №392 можуть бути такі документи:

запрошення з боку підприємства або органу державної влади для участі в засіданнях, конференціях чи заходах комерційного, промислового або професійного характеру;

інші документи, які свідчать про наявність комерційних або професійних відносин;

запрошення на ярмарки і для участі у конгресах.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, Порядок №392 також не визначає виключного переліку тих документів, які мають бути надані іноземцем під час проходження прикордонного контролю для підтвердження мети запланованого перебування, зокрема у зв`язку з працевлаштуванням в Україні.

Так, у пункті 10 розділу ІІ Порядку №392 вказані лише можливі, але не обов`язкові до надання в контрольно-пропускних пунктах документи для підтвердження мети ділових поїздок.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем під час проходження прикордонного контролю були надані такі документи: паспорт громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам НОМЕР_2 , виданий 14.12.2018 р. з діючою візою типу D №(М)Y05132118 для в`їзду в Україну у період з 14.02.2019 р. по 14.05.2019 р. (а.с.14-15), дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (бланк серії АА №017285) №4826, виданий Державною службою зайнятості 15.01.2019 р. (а.с.13), гарантійний лист ТОВ «БМТ ПЛЮС» про фінансове забезпечення позивача (а.с.25), проект трудового договору від 22.01.2019 р. між ТОВ «БМТ ПЛЮС» та позивачем.

Позивач повідомив, що вказаний дозвіл він отримав від ТОВ «БМТ Плюс» засобами поштового зв`язку.

Так, з дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства від 15.01.2019 року №4826, виданого Київським обласним центром зайнятості громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 , вбачається, що роботодавцем позивача є ТОВ «БМТ Плюс» (код за ЄДРПОУ 38933395), посада - кухар. Термін дії дозволу до 15.01.2020 року (а.с.13).

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 1 Закону №3773 дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства - документ, який надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця або особи без громадянства у порядку, встановленому законодавством України.

Представник відповідача, під час судового розгляду в суді першої інстанції підтвердив, що позивач надав для огляду під час проходження прикордонного контролю дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Відсутність запрошення ТОВ «БМТ Плюс» про працевлаштування, адресованого позивачу, на переконання колегії суддів, не свідчить про непідтвердження позивачем мети запланованого перебування в Україні, оскільки під час контролю другої лінії позивачем було надано дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства від 15.01.2019 року №4826, в якому вказано роботодавця позивача.

Крім того, з листа Міністерства закордонних справ України від 06.08.2019 р. №71/ВВ/19-91-1205 вбачається, що для оформлення визи типу D-04 для в`їзду іноземцеві подаються до уповноваженого органу такі документи, зокрема, документ, який підтверджує мету запланованого перебування іноземця в Україні. Для іноземців та осіб без громадянства, працевлаштування яких здійснюється без дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, замість такого дозволу подається трудовий договір (контракт) (а.с.200).

Отже, Міністерство закордонних справ України у вказаному листі визначило, що саме дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства є документом, який підтверджує мету запланованого перебування іноземця в Україні, а не запрошення від підприємства як зазначає відповідач.

Крім того, під час контролю другої лінії позивачем було надано співробітникам Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України проект трудового договору, який був надісланий позивачу Товариством з обмеженою відповідальністю «БМТ Плюс» по пошті.

Так, за умовами п.1.1 проекту трудового договору від 22.01.2019 року, цей контракт є строковим трудовим договором, позивач приймається на посаду кухаря (а.с.27).

За виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, працівнику встановлюється щомісячний посадовий оклад в розмірі 41730 грн., згідно з штатним розкладом. Робочий час: повний робочий день, 40-годинний робочий тиждень (пункт 3 проекту трудового договору).

Контракт вступає в силу з моменту підписання та діє впродовж терміну дії дозволу на застосування праці іноземців (пункт 6.1 проекту трудового договору).

Як вбачається з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.11.2016 р., основним видом господарської діяльності ТОВ «БМТ Плюс» (ідентифікаційний код 38933395, місцезнаходження: 03162, м. Київ, вулиця Зодчих, будинок 44, керівник Нгуєн Тхі Оань) за КВЕД 2010 є код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (а.с.26).

Отже, матеріали справи підтверджують, що прибуття ОСОБА_1 в Україну було зумовлено його працевлаштуванням кухарем в закладі харчування ТОВ «БМТ Плюс».

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем, під час проходження прикордонного контролю було надано необхідні документи, зокрема, дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, та проект трудового договору, які підтверджують мету запланованого перебування позивача в Україні.

Щодо дотримання порядку проведення співробітниками Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України прикордонного контролю, варто зазначити наступне.

Статтею 1 Закону №1710 передбачено, що контроль першої лінії - заходи щодо перевірки в мінімально необхідному обсязі з метою визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами та переміщення через нього вантажів;

контроль другої лінії - заходи щодо додаткового вивчення наявності законних підстав для перетинання державного кордону України (далі - державний кордон) особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №392 процедура контролю другої лінії (далі - контроль другої лінії) проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо у службової особи виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, в разі, зокрема, спрацювання визначених індикаторів ризиків відповідно до Інструкції з проведення аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 грудня 2017 року № 1007, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 22 січня 2018 року за № 91/31543.

Так, пунктом 2 розділу І Інструкції з проведення аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.12.2017 №1007 профіль ризику - документ, що відображає сукупність інформації про загрозу, індикатори ризику та визначає порядок дій службових осіб Держприкордонслужби у разі їх виявлення.

Згідно з п.2 розділу V вказаної Інструкції профілювання ризиків включає заходи щодо: обробки інформації стосовно можливих загроз у сфері безпеки державного кордону шляхом виявлення індикаторів ризиків або характерних (типових) ознак правопорушень, протидію яким віднесено до компетенції Держприкордонслужби; проведення додаткових форм контролю - здійснення процедури контролю другої лінії в пунктах пропуску через державний кордон (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду) або перевірки відповідних документів, огляду транспортних засобів поза пунктами пропуску через державний кордон (пунктами контролю, контрольними пунктами в`їзду-виїзду) в межах прикордонної смуги, контрольованих прикордонних районів, а також вжиття інших заходів, передбачених законодавством України; порядку дій прикордонних нарядів за результатами профілювання ризиків, у тому числі і з урахуванням застережень щодо характеру і ступеня небезпеки в разі позитивного прояву загрози під час її ідентифікації.

Заходи з профілювання ризиків здійснюються безпосередньо під час служби прикордонних нарядів відповідно до покладених на них завдань та визначених повноважень. Деталізована інформація щодо заходів з профілювання ризиків визначається в профілях ризиків і доводиться визначеними посадовими особами Держприкордонслужби під час підготовки прикордонних нарядів до несення служби (п.3 розділу V вказаної Інструкції).

Згідно з п.2 розділу ІІ Порядку №392 контроль другої лінії здійснюється у терміни, необхідні для проведення перевірки виконання іноземцем умов в`їзду в Україну, але які не перевищують часу стоянки транспортних засобів закордонного прямування, передбаченого розкладом руху, а в разі прямування особистим транспортом або в пішому порядку - не більше 3 годин з моменту прийняття посадовою особою рішення про проведення контролю другої лінії. Забороняється застосовувати процедуру контролю другої лінії щодо іноземців, які не досягли вісімнадцятирічного віку.

Пунктами 3-4 розділу ІІ Порядку №392 визначено, що для проведення контролю другої лінії залучаються службові особи: підрозділів органу охорони державного кордону - визначені наказом органу охорони державного кордону; оперативно-розшукових підрозділів - визначені наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України або регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Усі службові особи, які залучаються для проведення контролю другої лінії, проходять додаткову підготовку.

Контроль другої лінії здійснюється у складі не менше двох службових осіб.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №392 загальне керівництво проведенням контролю другої лінії здійснюється старшим зміни прикордонних нарядів або старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску (далі - старший прикордонних нарядів).

Згідно з п.6 розділу ІІ Порядку №392 службова особа, яка здійснює контроль другої лінії, повинна відрекомендуватися та надати іноземцю інформацію про: мету контролю другої лінії в письмовій формі українською або зрозумілою іноземцю мовою (англійською або мовою держави, що межує з Україною); прізвища службових осіб, які проводять контроль другої лінії, або номери їх представницьких карток, назву пункту пропуску через державний кордон і дату перетинання державного кордону (на прохання іноземця); право відмовитися від надання пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів під час проведення співбесіди, крім питань, пов`язаних з дотриманням іноземцем умов перетинання державного кордону України.

У разі якщо іноземець не володіє англійською або мовою держави, що межує з Україною, посадові особи на безоплатній основі залучають фахових перекладачів з Довідково-інформаційного реєстру перекладачів Державної міграційної служби України.

Відповідно до п.8 розділу ІІ Порядку №392 контроль другої лінії щодо іноземців проводиться шляхом, зокрема перевірки наявності належно оформлених документів на право в`їзду в Україну, передбачених частиною першою статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»; проведення з іноземцями співбесіди; перевірки наявності в іноземця достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження чи транзиту до третьої держави або можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України, що передбачено Порядком підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в`їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2013 року № 884.

Пунктом 11 розділу ІІ Порядку №392 встановлено, що співбесіда з іноземцями проводиться з метою: уточнення правдивості відомостей, які подавалися іноземцем для отримання в`їзної візи України; отримання інформації про спроби незаконного переміщення через державний кордон осіб, транспортних засобів і вантажів.

Співбесіда має на меті отримання відповідей на поставлені іноземцю запитання, вивчення підтвердних документів.

Під час співбесіди перевіряються або уточнюються усі пояснення особи щодо правових підстав перетинання державного кордону.

Проведення співбесіди фіксуються на засоби відео- або аудіодокументування (за згодою).

Під час співбесіди службова особа з урахуванням даних про іноземця, які можуть свідчити про справжні наміри особи, що в`їжджає в Україну, спостерігає за поведінкою опитуваної особи з метою виявлення змін у її поведінці, що можуть давати підстави для додаткової перевірки наданої іноземцем інформації.

Під час співбесіди в рамках процедури контролю другої лінії службові особи опитують родичів та знайомих іноземця, які присутні в пунктах пропуску і висловлюють бажання надати додаткові пояснення щодо в`їзду та перебування іноземця на території України.

Згідно з п.13 розділу ІІ Порядку №392 за результатами контролю другої лінії посадові особи, які його проводили, приймають рішення щодо наявності чи відсутності законних підстав для перетинання державного кордону України іноземцями.

Отже, одним із заходів проведення прикордонного контролю ІІ лінії є проведення співбесіди із іноземцем, під час якої здійснюється перевірка та уточнення пояснень особи щодо правових підстав для з`ясування мети в`їзду та перебування іноземця на території України.

При цьому, у тому випадку якщо іноземець не володіє англійською або мовою держави, що межує з Україною, посадові особи на безоплатній основі залучають фахових перекладачів з Довідково-інформаційного реєстру перекладачів Державної міграційної служби України.

У позовній заяві позивач зазначав, що він не володіє англійською та українською мовами, а під час співбесіди з ним перекладач не був присутній. Так, спілкування із перекладачем під час співбесіди з позивачем здійснювалось у телефонному режимі.

У спірному рішенні зазначено, що рішення оголошено у присутності перекладача Пелипенко А.В., перепустка ДП МА «Бориспіль» №3904.

Відповідно до листа Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 16.05.2019 р. №35-22-219 перекладач з англійської мови громадянка України ОСОБА_4 (перепустка №03904) 18.02.2019 р. о 18:11:39 зайшла на територію Державного підприємства «міжнародний аеропорт «Бориспіль» через КПП-8, 19.02.2019 р. о 10:31:56 залишила територію Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» через службові двері зони видачі багажу пасажирів міжнародних рейсів (а.с.109).

На підтвердження залучення до співбесіди перекладача відповідачем було додано до матеріалів справи копію договору про надання послуг з перекладу іноземних мов від 18.03.2019 р. №К-1/1303219у/29-19, підписаного між Військовою частиною НОМЕР_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київське обласне бюро перекладів», за умовами якого останнє зобов`язалось за замовленням Військової частини НОМЕР_1 надавати послуги з усного покладу текстів за кодом Державного класифікатора продукції та послуг ДК 021:2015-79540000-1 (а.с.215-218).

Відповідно до Додатку №1 (Специфікації) до вказаного договору усні переклади текстів здійснюється з таких мов: азербайджанська, англійська арабська, вірменська, грузинська, іврит, іспанська, італійська, китайська, німецька, польська, російська, турецька, французька, чеська та інші мови (а.с.219).

З метою встановлення дотримання посадовими особами Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України процедури проведення співбесіди із позивачем, у тому числі, в частині забезпечення ОСОБА_1 перекладачем з в`єтнамської мови, ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.03.2019 року було витребувано від відповідача відеозапис співбесіди з позивачем 18.02.2019 року.

З наданої суду службової записки начальника відділу начальника зв`язку відділу зв`язку з інформаційних систем штабу підполковника Тютюника О. від 11.06.2019 року, в якій зазначено про те, що відповідно до п.1 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України «Про зберігання інформації в підсистемах відеоспостереження «Гарт-1/ВС» №46 від 23.05.2017 р., зберігання інформації в підсистемах відеоспостереження забезпечується не менш як 15 діб.

Відеозапис проведення процедури контролю другої лінії щодо ОСОБА_1 , паспортний документ С6450139Ю здійснено 18.02.2019 року. Відеозапис процедури контролю другої лінії щодо ОСОБА_1 видалений у зв`язку із закінченням терміну зберігання (а.с.125).

Як вбачається з рішення суду першої інстанції, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, у судовому засіданні 06.08.2019 року в якості свідка був допитаний ОСОБА_1 за згодою.

Позивач, як свідок, повідомив суду, що під час співбесіди він спілкувався із перекладачем по телефону в режимі «гучного зв`язку». Перекладачем була жінка, яка не представилась і яка вільно володіла в`єтнамською мовою. Під час співбесіди у позивача запитували про мету його приїзду в Україну, звідки він приїхав, скільки у нього із собою грошей, склад його сім`ї, те, на яку роботу він приїхав. Свідок зазначив, що під час співбесіди він повідомив про те, що він буде працювати кухарем в ТОВ «БМТ Плюс». Під час співбесіди разом були присутні три особи разом із ОСОБА_1 . На запитання суду про те, який досвід роботи має ОСОБА_1 і як саме йому була запропонована робота в Україні, свідок повідомив про те, що він 10 років працював по спеціальності в провінції ОСОБА_7 . Про ТОВ «БМТ Плюс» він дізнався через мережу Інтернет, коли знайшов сайт вказаного підприємства. Після цього ТОВ «БМТ Плюс» запропонувало позивачу роботу та направило на його адресу поштою дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства. Позивач повідомив, що під час співбесіди він показав посадовим особам прикордонної служби дозвіл на працевлаштування в Україні, проект трудового договору та гарантійний лист ТОВ «БМТ Плюс», складені українською мовою. Більше ніяких документів не запитували. Позивач зазначив, що в аеропорту його зустрічали директор, адвокат та перекладач. На питання про заклад, до якого приїхав позивач він зрозумів, що мова йде про компанію і тому назвав ТОВ «БМТ Плюс». Після проведення співбесіди свідка попросили почекати, а після цього попросили підписати документ. Не розуміючи змісту документу, який підписав позивач, оскільки перекладач з в`єтнамської мови не був присутнім під час проходження контролю, позивач думав, що підписує дозвіл на в`їзд в Україну, але згодом зрозумів, що йому було пред`явлено рішення про відмову в перетинанні державного кордону України. Після цього позивачу зателефонував перекладач і повідомив про те, що йому відмовлено у в`їзді в Україну.

Позивач зазначив, що про причини прийняття спірного рішення йому не було повідомлено. Надалі позивача відвели у місце, де він провів 2 ночі і 1 день. Їжу та воду йому ніхто не пропонував, а в місці, в якому він перебував, не було де купити будь-яку їжу. Він просто сидів на металевому стільці, на якому й спав. Позивач повідомив, що за час перебування у відповідній зоні аеропорту з ним спілкувався лише його адвокат, у той час як співробітники Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України не звертали на нього увагу та не спілкувались з ним.

У судовому засіданні 28.05.2019 року в якості свідка був допитаний ОСОБА_2 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_2 повідомив суду, що він є заступником начальника відділу начальником 4 відділення інспекторів Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України та має військове звання майора. Досвід роботи в органах ДПС з 2004 року, на вказаній посаді з жовтня 2018 року. Свідок ОСОБА_2 повідомив суду, що він не пригадує обставин, які пов`язані із прийняттям спірного рішення. Зазначив, що 18.02.2019 р. він був старшим зміни прикордонних нарядів пункту пропуску «Бориспіль». В наряді в середньому 58 військовослужбовців. Свідок повідомив, що в середньому за зміну, яка триває з 08:00 год. до 19:00 год. прикордонний контроль проходять від 1 до 25 іноземців. Свідок підтвердив, що спірне рішення відписував він, а пропозиції по рішенню надходили від підлеглих. Свідок ОСОБА_2 пояснив, що він не може давати вказівки оперативним працівникам і йому невідомо чи має обов`язок особа, що проводить співбесіду чи оперативний працівник опитувати запрошуючу сторону, якщо іноземець висловив бажання щоб опитали запрошуючу сторону і надав номер телефону відповідних осіб, що присутні в пункті пропуску. На запитання суду про порядок проведення співбесіди другої лінії прикордонного контролю, свідок зазначив, що за результатами проведення співбесіди складається довідка про контроль другої лінії, яку складає особа, що проводила співбесіду. Також в день повернення іноземця в країну, з якої він приїхав, складається акт повернення.

У судовому засіданні 04.07.2019 року в якості свідка була допитана ОСОБА_8 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_8 пояснила суду, що є інспектором прикордонної служби І категорії групи аналітичного відділу Військової частини НОМЕР_1 . Працює з жовтня 2017 року. Свідок зазначила, що до кола її обов`язків входить проведення співбесід з іноземцями, які прибули в Україну і щодо яких є сумніви про мету їх прибуття. ОСОБА_8 зазначила, що сертифікованих спеціалістів з в`єтнамської мови в Окремому контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 ДПС України немає. Такі перекладачі забезпечуються, про що свідок доповідає старшому зміни. Свідок повідомила, що вона не пам`ятає як саме проходила співбесіда із позивачем, але пояснила, що без перекладача не має права проводити співбесіду. В даному разі перекладача з в`єтнамської мови. Перекладач повинен бути особисто присутнім під час співбесіди. Свідок повідомила, що вона повідомляє старшому зміни інформацію, яка стала відома під час проведення співбесіди з іноземцем. Зазвичай для мети ділової поїздки надається робочий контракт, дозвіл на працевлаштування, запрошення від приймаючої сторони. Під час співбесіди зазвичай запитується в іноземця, чи володіє людина інформацією про мету приїзду. Довідок чи письмових документів за результатами контролю другої лінії не складає, а старший зміни дивиться інформацію з картки системи «Гарт» на комп`ютері інспектора. Виконує обов`язки секретаря. Записує інформацію, яку вважає за необхідне. Свідок ОСОБА_8 пояснила, що запитує, які документи може надати іноземець та пропонує подати документи, яких на її думку не вистачає. Пояснила, що у разі відсутності необхідних документів про це зазначається в картці системи ПС «Гарт-1/КДЛ». Свідок інспектор ОСОБА_8 пояснила, що разі необхідності підтвердження мети поїздки документами, оперативний працівник може отримати ці документи від зустрічаючої сторони. На питання суду щодо заповнення картки в системі ПС «Гарт-1/КДЛ» контролю другої лінії свідок повідомила, що дату та час дезактивації у картці свідок не заповнює. Індекс доручення: пропуск або не пропуск свідок заповнює на підставі усного рішення старшого зміни. Свідок зазначила, що причини не пропуску вона також заповнює зі слів старшого зміни. Свідок пояснила, що інформація в розділі «Додаткова інформація» картки в системі ПС «Гарт-1/КДЛ» заповнюється свідком особисто і зазначені в картці слова «назву закладу не знає» необхідно розуміти так, що не знає назву фірми, яка запросила іноземця. Свідок повідомила, що з моменту виведення пасажира із загального пасажиропотоку надається 3 години для вручення прийнятого рішення щодо пропуску або не пропуску іноземця. ОСОБА_8 зазначила, що запрошення від приймаючої сторони необхідно робити від юридичної особи, яке має бути обов`язково. Також обов`язково має бути наданий дозвіл на працевлаштування. Під час співбесіди зі слів іноземця встановлюється інформація про номер телефону зустрічаючої сторони. Конкретних обставин проведення співбесіди з позивачем свідок не пригадує.

У судовому засіданні 06.08.2019 року в якості свідка був допитаний ОСОБА_9 , який є оперуповноваженим 1 відділу 2 центру Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України.

Свідок повідомив, що він не був присутній під час співбесіди із ОСОБА_1 . Свідка було залучено майором ОСОБА_10 , який попросив дізнатись про те, хто саме зустрічає позивача і чи є підтверджуючі документи. Майор ОСОБА_10 не говорив свідку, які документи необхідно було отримати від зустрічаючої сторони. ОСОБА_9 повідомив, що він має право бути присутнім під час співбесіди. Свідок зазначив, що він виходив на зустріч із директором ТОВ «БМТ Плюс» в зону прильоту аеропорту «Бориспіль», це була жінка, з нею був адвокат та перекладач. Зустрічаюча сторона надала свідку папку з документами, в папці містилися документи про товариство та посвідка на проживання директора. Директор українською мовою не спілкувалася. Свідок зазначив, що дозвіл на працевлаштування у позивача був. ОСОБА_9 повідомив, що він зафіксував документи на свій власний мобільний телефон та передав їх старшому зміни майору ОСОБА_2 , можливо відправив по WhatsApp. Свідок пояснив, що під час співбесіди переклад відбувається за участю перекладача, якщо такий є, або по телефону. Свідок пояснив, що зателефонував зустрічаючій стороні, але не пригадує, чи спілкувався він з адвокатом. ОСОБА_9 повідомив, що він не побачив підтвердження мети поїздки, оскільки вважає, якщо позивач познайомився з роботодавцем через інтернет, відповідно запрошуючій стороні не було відомо який ОСОБА_1 фахівець у своїй справі. При цьому ОСОБА_9 пояснив, що не задавав запрошуючій стороні питання де ОСОБА_11 працював у В`єтнамі, а лише запитав чи знайомі особисто і як познайомилися. ОСОБА_9 зазначив, що ТОВ «БМТ Плюс» повинно було запросити позивача на практику на невеликий період, або відвідати країну з якої запрошують і підібрати з декількох осіб, якщо директор фірми зацікавлений щоб її страви були смачні і користувалися попитом. Свідок зазначив, що не пам`ятає чи зустрічався він особисто із адвокатом ОСОБА_12 . По телефону зустрічаюча сторона підтвердила мету приїзду позивача для працевлаштування.

У судовому засіданні 06.08.2019 року в якості свідка був допитаний ОСОБА_12 , який повідомив про те, що він разом із директором ТОВ «БМТ Плюс» та перекладачем з в`єтнамської мови зустрічали позивача в аеропорту. Свідок зазначив, що директору ТОВ «БМТ Плюс» зателефонував ОСОБА_9 . Під час телефонної розмови ОСОБА_9 запитував про те, де раніше працював позивач, посилання на ресторан та фотографії ресторану, де раніше працював позивач. Надалі ОСОБА_9 були надіслані копії документів. Ніхто із зустрічаючих особисто не зустрічався із ОСОБА_9 . Свідок повідомив, що йому не були відомі результати співбесіди, а тому ОСОБА_12 сам через певний час зателефонував ОСОБА_9 , який повідомив про те, що рішення по ОСОБА_1 приймає старший зміни. ОСОБА_12 зазначив, що пізніше він поїхав з аеропорту, а через деякий час на його телефон надійшла копія спірного рішення. На наступний день він приїхав в аеропорт та подав заяву від свого імені як адвокат та від імені ТОВ «БМТ Плюс» щодо невідкладного вирішення питання про недопуск до іноземця. У канцелярії повідомили про те, що вказані заяви зареєстровані. Свідок зазначив, що у телефонному режимі він домовився про те, що він укладе з позивачем договір про надання правової допомоги, проте його не допустили до ОСОБА_1 . Працівник Державної прикордонної служби України запевнила про те, що у позивача буде їжа та вода, проте до ОСОБА_1 ніхто не підходив і не пропонував йому їжу та воду. Свідок зазначив, що відповідь на заяву ТОВ «БМТ Плюс» так і не отримало, а на заяву свідка, в якості представника, по суті питання відповіді не надано. ОСОБА_12 зазначив, що він подав письмову заяву до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" про те, щоб його допустили до позивача, проте свідка не допустили і згодом надали відповідь і запропонували отримати згоду фіскальної служби та аеропорту. Свідок зазначив, що надалі його також не допустили до позивача, а тому він купив білет на літак і зайшов в режимну зону аеропорту, в якій зустрівся з позивачем, передав йому їжу, поспілкувався з ним за допомогою телефонного перекладача та записав відео звернення позивача. Позивач перебував в окремому крилі залу. Він не знав, чого він там сидить і не знав чи можна йому переміщатись територією аеропорту. Біля ОСОБА_1 чергували 2 співробітника прикордонної служби. Пізніше позивача повернули до В`єтнаму. Коли ОСОБА_1 виводили, ОСОБА_12 написав йому, щоб позивач показав скаргу співробітнику прикордонної служби, який його виводив на посадку на зворотній рейс.

Отже, з показань свідків вбачається, що співбесіда із позивачем проходила за відсутності перекладача з в`єтнамської мови, що є порушенням Порядку №392.

Так, з наданих позивачем показань вбачається, що спілкування ОСОБА_1 із перекладачем відбулось виключно по телефону, а свідок ОСОБА_9 підтвердив про здійснення перекладу за допомогою перекладача по телефону, якщо під час співбесіди немає відповідного перекладача.

З відповіді Державної міграційної служби України на запит представника позивача, направленої на електронну адресу представника позивача, без номеру і без дати, вбачається, що залучення перекладачів відбувається на умовах договору між замовником перекладу та перекладачем. У листі вказано, що у ДМС відсутня інформація щодо залучення перекладачів працівниками Державної прикордонної служби України в Міжнародному аеропорту «Бориспіль». Водночас, в Довідково-інформаційному реєстрі перекладачів відсутня інформація про перекладачів, які володіють в`єтнамською мовою (а.с.178).

Згідно із листом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 13.07.2019 №23/Б-6144 здійснення перекладу по телефону Порядком проведення підрозділами органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України процедури здійснення контролю другої лінії іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну не передбачено (а.с.114).

Відповідачем не надано доказів про присутність перекладача з в`єтнамської мови під час співбесіди з позивачем 18.02.2019 року в рамках здійснення другої лінії прикордонного контролю у відповідності до Порядку №392, не надано таких доказів й до суду апеляційної інстанції.

При цьому, відповідно до розділу 2 п. 2.3 наказу МВС від 11.03.2013 р. № 228, яким затверджено ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, передбачено внесення до зазначеного реєстру перекладачів прізвища, ім`я, по батькові перекладача, а не відомостей про юридичну особу.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що співробітниками Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України не було забезпечено позивача перекладачем з в`єтнамської мови під час проведення з ним співбесіди в рамках здійснення другої лінії прикордонного контролю у відповідності до Порядку №392, що є порушенням процедури проведення співбесіди та свідчить про безпідставність прийняття спірного рішення.

Пояснення представника відповідача про неподання позивачем під час співбесіди дозволу на працевлаштування не підтверджені доказами та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_12 , а також письмовими доказами, наявними в матеріалах справи.

Таким чином, матеріали справи та показання свідків свідчать про те, що позивачем під час проходження прикордонного контролю було надано дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, який є документом, що підтверджує заплановану мету перебування ОСОБА_1 в Україні, проте, співробітники Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України не надали належної оцінки вказаному документу, а також тим поясненнях, які були надані як самим позивачем, так і особами, які його зустрічали в аеропорті, із якими відбувалось спілкування в телефонному режимі, що зумовило помилкові висновки щодо не доведення позивачем запланованої мети перебування в Україні.

Як вірно наголошено судом першої інстанції, зазначення відповідачем у відзиві та свідченнях інспектора ОСОБА_8 вимоги щодо обов`язкового подання позивачем запрошення від приймаючої сторони не відповідає вимогам законодавства, оскільки, таке запрошення не вимагається для оформлення візи типу «D», по якій позивач прибув в Україну, а також законодавством не передбачено обов`язкового подання такого запрошення іноземцями, що прибувають в Україну для працевлаштування на підставі відповідного дозволу.

Із змісту показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що рішення про відмову у в`їзді ОСОБА_1 в Україну було прийнято відповідачем на підставі суб`єктивної думки відповідача, а не встановленого факту не підтвердження позивачем мети поїздки, назви зустрічаючої сторони, заробітної плати та іншої інформації, що може свідчити про справжні наміри особи, що в`їжджає в Україну.

Крім того, з матеріалів справи та показань свідків вбачається недотримання відповідачем процедури прикордонного паспортного контролю, передбаченої Порядком №392.

Із змісту наданого відповідачем скріншоту картки в системі ПС «Гарт-1/КДЛ» вбачається, що позивачем під час співбесіди було надано інформацію про мету прибуття в Україну, посаду, зарплату, номер телефону зустрічаючої сторони, а також підтверджено фінансове забезпечення. В зазначеному скріншоті в розділі «Віза» вказані реквізити приймаючої сторони, а розділ «Рішення щодо ФДЛ» (фігурант другої лінії) не заповнено (а.с.124).

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що нею особисто заповнюється картка в системі ПС «Гарт-1/КДЛ». Із змісту показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що позивач назвав назву закладу, в який його було запрошено кухарем, оскільки ця назва, зі слів свідка, є назвою юридичної особи роботодавця. Невідповідність між показаннями свідка щодо розуміння свідком словосполучення «назва закладу» і зазначення в картці системі ПС «Гарт-1/КДЛ» слів «назви закладу не знає» дає підстави вважати, що це зумовлено порушенням Порядку №392 щодо обов`язкової участі перекладача з в`єтнамської мови під час співбесіди з позивачем в рамках процедури контролю другої лінії та поверхневим дослідженням наданих документів та проведенням співбесіди.

Зважаючи на встановлений судом факт відсутності перекладача з в`єтнамської мови під час співбесіди позивача 18.02.2019 в рамках процедури контролю другої лінії, суд вважає, що заповнення картки в системі ПС «Гарт-1/КДЛ» здійснено з порушенням Порядку №392, оскільки надання позивачем відповідей через перекладача по телефону законодавством не передбачено.

У п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 (заява №63566/00) "Проніна проти України" зазначено, що п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до частин 1-2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем під час розгляду справи ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції не було надано належних та допустимих доказів, які б спростовували встановлені судом обставини.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь громадянина В`єтнаму ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 ) заподіяної йому моральної шкоди в розмірі 61400,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (Військова частина НОМЕР_1 ), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Неналежне виконання органами державної влади чи місцевого самоврядування своїх повноважень, що призвело до порушення прав людини, свідчить про невиконання державою в особі відповідного органу її головного обов`язку перед людиною утверджувати та забезпечувати її права.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимога ефективності судового захисту перегукується з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі Юрій Миколайович Іванов проти України (заява N 40450/04, п. 64, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 року у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п.52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).

Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

Обґрунтовуючи вказану позовну вимогу, позивач зазначив про те, що у період з 18.02.2019 року по 20.02.2019 року він був обмежений у пересуванні та перебував у режимній зоні терміналу D в Міжнародному аеропорту «Бориспіль».

Позивач зазначив, що за увесь цей йому не було створено належних умов для перебування, оскільки його не було забезпечено їжею та водою та місцем для нормального сну.

Так, позивач зазначив, що два дні він сидів на стільці під наглядом співробітників Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України, ніхто з ним не спілкувався та не пропонував їжу і воду.

Крім того, позивач наголосив на тому, що представники ТОВ «БМТ Плюс» звертались до співробітників Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України з проханням та скаргами, в яких просили створити для ОСОБА_1 належні умови для перебування в режимній зоні. Проте, жодних дій співробітниками прикордонного контролю вчинено не було.

На думку позивача, така бездіяльність з боку відповідача зумовила приниження його гідності та завдала моральних страждань.

Також позивач зазначив про те, що протиправне прийняття відповідачем спірного рішення унеможливило працевлаштування позивача в Україні в ТОВ «БМТ Плюс», що в свою чергу, завдало значних фінансових складнощів ОСОБА_1 та його сім`ї.

Позивач зазначив, що вся ця ситуація з прилітом до України, дводенним очікуванням в аеропорті без належних умов для перебування, а також 12- годинний переліт назад до Бангкоку зумовило виникнення у позивача стресу, стану тривоги та нестабільного стану здоров`я.

Відповідач у поясненнях від 08.08.2019 року заперечував проти задоволення вказаної вимоги, з огляду на її недоведеність позивачем.

Разом з тим, відповідачем не було надано доказів, які б спростовували пояснення позивача, зокрема, в частині створення належних умов для перебування позивача в режимній зоні, а саме забезпечення їжею чи можливістю її придбання, питною водою та умовами для сну.

Колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 750/6330/17, відповідно до якої виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

При цьому слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам (ст. 3. 19 Конституції України) і завжди викликає у людини негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу ст. 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

З огляду на характер правовідносин між людиною і державою (в особі органу державної влади чи органу місцевого самоврядування), з метою забезпечення реального та ефективного захисту прав людини, у справах адміністративного судочинства саме на суб`єкта владних повноважень-відповідача покладається тягар спростування факту заподіяння моральної шкоди та доведення неадекватності (нерозумність, несправедливість) її розміру, визначеного позивачем.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що протиправна відмова позивачу в перетинанні кордону України завдала останньому моральну шкоду, оскільки позивач не зміг реалізувати своє право на роботу в Україні, що мало наслідком значного ускладнення життєвих умов позивача та вплинуло на його сім`ю, був змушений докладати додаткових зусиль для організації свого життя, що є очевидними негативними наслідками для позивача, а його затримання у режимній зоні Міжнародного аеропорту «Бориспіль» протягом 2 діб без надання позивачу їжі, води та належних умов для відпочинку зумовило виникнення у позивача душевних страждань, нервового напруження, оскільки він знаходився в утриманні, в умовах, що порушували його гідність, йому не забезпечувалося спальне місце, прогулянки на свіжому повітрі, одяг, харчування чи питна вода, умови для гігієни.

Щодо заявленого позивачем розміру моральної шкоди суд зазначає, що практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що порушення прав заявника, який зазнав моральної шкоди, не може бути виправленою шляхом лише констатації судом факту порушення. Європейський суд з прав людини у справі «Артур Іванов проти Росії» (заява № 62798/09) в своєму рішення від 05.06.2018 року зазначив, що призначена державою компенсація не повинна бути необґрунтованою у порівнянні з призначеними Судом компенсаціями у аналогічних випадках (§31).

Відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди також повинні застосовувати практику Європейського суду з прав людини як джерело права та ураховувати положення частини другої статті 6 КАС України.

У справі «Амур проти Франції» (заява № 19776/92) Суд зробив висновок, що на міжнародні зони аеропортів поширюється юрисдикція держави, а також те, що затримання в транзитній зоні аеропорту є позбавленням волі, до якого повинні бути застосовані відповідні стандарти захисту прав затриманого (гідні умови утримання, доступ до правових процедур і їх швидкість).

Врахувавши глибину, характер та тривалість моральних страждань позивача суд вважає, що вимога щодо стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 61400,00 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню, відповідачем не надано належного обґрунтування в апеляційній скарзі відсутності завданої моральної шкоди чи неспіврозмірність суми такого відшкодування.

Інші доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у спірному рішенні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: О.О.Беспалов

Л.Т.Черпіцька

Повний текст виготовлено 02 червня 2020 року.