Рішення

Іменем України

Справа № 712/156/20

Номер провадження 2-а/712/36/20

27 травня 2020 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м.Черкаси в складі:

головуючого-судді - Марцішевської О.М.,

за участю секретаря судового засідання Олефіренко В.В.

представника позивача адвоката Нестерка І.О.

представників відповідача Литвиненко І.М., Демідової Т.О.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Дяченка Валентина Васильовича про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

1.Описова частина

Короткий зміст вимог та аргументів учасників справи

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) звернувся до суду з позовом до відповідачів Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Дяченка Валентина Васильовича (м. Черкаси, вул.. Б.Вишневецького, 36) про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування вимоги вказує про те, що постановою по справі про адміністративне правопорушення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради № 55 від 26 грудня 2019 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 96-1 КУпАП та накладено штраф у розмірі 34 000,00 грн. Постановою встановлено, що за результатом розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акта перевірки № 172 від 20.02.2019 р., протоколу № 57 від 20.12.2019 р., припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 55 від 20.12.2019 установлено, що Артеменко ОСОБА_2 . директор Приватного підприємства «Дніпро-Інжиніринг» передав замовнику - Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації проектну документацію по вищевказаному об`єкту для виконання будівельних робіт та об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у томі числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення чим порушивабз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5., п. 12 ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження по вищевказаному об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 . Пастерівська, АДРЕСА_3 .

Позивач вважає, що постанова про адміністративне правопорушення є незаконною та підлягає до скасування з огляду на наступне.

05 вересня 2017 року між Приватним підприємством «Дніпро-Інжиніринг» та Департаментом містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації (далі Замовник) укладено договір № 18-17 на коригування проектно-кошторисної документації (далі Договір) щодо об`єкту будівництва «Реконструкція адмінбудівлі (літ.А''-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по АДРЕСА_2 .Пастерівськка, 102, м.Черкаси. Коригування.». 01.11.2017р. за результатами проведеної експертизи Черкаської філією ДП «Укрдержбудекспертиза» було складено позитивний експернтий звіт № 24-1164-17 щодо розгляду проектної документації. Факт передачі проектно-кошторисної документації оформлений накладними № 10\1 від 27.09.2017р. та № 15/2 від 14.12.2017р. та актом № ОУ-0000010 здачі-прийняття робіт (надання послуг» від 18.12.2017р. 07.03.2018р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради видано дозвіл на виконання робіт № ЧК 112180660380. ПП «Дніпро-інжиніринг» відповідно до Договору № 20а-17 від 23.12.2017р. здійснюється також авторський нагляд за будівництвом об`єкту. 28.03.2019р. ПП «Дніпро-інжиніринг» повідомлено Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради та Департамент містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації про виявлені відхилення від проектних рішень під час будівництва. Повторно про відхилення підприємством повідомлялось листами 15.11.2019р., 20.11.2019р., 21.11.2019р . Дізнавшись про призначення перевірки з листа замовника 04.12.2019р. ПП «Дніпро-інжиніринг» 04.12.2019р. звернулось з листом про залучення його до перевірки та 16.12.2019р. з листом про надання необхідних документів. Тому на переконання позивача проектна документація розроблена відповідно до основних складових вихідних даних та інших вихідних даних даних замоником для виконання проектних робіт, що також підтверджено отриманням позитивного звіту державної експертизи та отриманням дозволу на виконання будівельних робіт. Крім того, на момент передачі документації Закон «Про енергетичну ефективність будівель» не набрав чинності та акт перевірки позивачу не надсилався, що позбавило останнього права на надання зауважень, пояснень чи заперечень, як передбачено п.13,18 постанови КМУ № 553 від 23.05.2011р.

Також вказує, що при винесені спірної постанови був порушений процесуальний порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності - протокол складений у відсутність позивача, якому копія протоколу не вручена та не роз`яснювались процесуальні права, про розгляд справи 26.12.2019р. позивач був повідомлений тільки 27.12.2019р. та в цей день ним була отримана поштою копія протоколу про адміністративне правопорушення. Також вказує, що з часу передачі проектно-кошторисної документації 14.12.2017р. до моменту винесення спірної постнови сплинув строк для накладення адміністративного стягнення. Просить розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін, стягнути судові витрати, попередній їх розмір складає 840,80 грн. судового збору та 10000 грн. оплати на правничу допомогу адвокатом.

У відзиві на позов Управління архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради від 22.01.2020р. № 77 просить відмовити у позові у повному обсязі. В обгрунтування заперечень проти позову посилається на таке.

На підставі повідомлення особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду та направлення № 172 від 05.12.2019р. здійснена позапланова перевірка об`єкту «Реконструкція адмінбудівлі (літ.А''-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівська, 102, м. Черкаси. Коригування.». За наслідками перевірки 20.12.2019 року складено акт перевірки № 172, внесено Припис № 55 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від20.12.2019 р., протокол № 57 від 20.12.2019 р. про адміністративне правопорушення, яке полягало упередачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, чим порушив абз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5., п. 12 ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження по вищевказаному об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 . Пастерівська, АДРЕСА_3 . Оскільки позивач чи його представник не з`явились на складання матеріалів перевірки, вказані матеріали були направлені позивачу поштою, 21.12.2019 р. позивачу надіслано повідомлення про дату і час розгляду справи про адміністративне правопорушення. 26.12.2019р. у приміщенні управління була розглянута справа та винесена постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, яка також була надіслана позивачу поштою.

Крім того, вказує, що проект затверджений в супереч містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки по АДРЕСА_4 Пастерівська АДРЕСА_3 , затвердженим наказом Департаменту архітектури та містобудування від 19.12.2016 року № 103 та Державним будівельним нормам, отже в супереч чинному законодавству України. Проектна документація розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, не зважаючи на завдання замовника, як зазначено у постанові Верховного Суду від 19.12.2019р. у справі № 712/11825/17.

Щодо порушення Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», вказаним Законом передбачено наявність в проекті будівництва енергетичного сертифіката та паспорта. Оскільки даний об`єкт перебуває у процесі будівництва, проект повинен коригуватись відповідно до чинного законодавства, про що ПП "Дніпро-Інжиніринг" зобов`язаний був повідомити замовника.

Щодо порушення п.5.5 ДБН В.2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди", даний ДБН передбачає у затвердженому проекті наявність та розміри (місткість) відкритих та критих ( у тому числі підземних) автостоянок будинків і комплексів та у разі реконструкції цілісного майнового комплексу не звільняє від необхідності визначених законодавством необхідних паркомісць. У разі реконструкції і добудови збільшується кількість відвідувачів, а отже виникає необхідність у додаткових паркомісцях.

Щодо порушення п.12 ДБН В.2.2-9-2009 "Громадські будинки та споруди", даний ДБН передбачає у затвердженому проекті врахування вимог, що стосується забезпечення маломобільних груп відвідувачів та у разі реконструкції цілісного майнового комплексу не звільняє від врахування визначених законодавством вимог.

Щодо порушення п.1 Містобудівних умов і обмежень, даний пункт передбачає гранично допустиму висоту будівель до 18 метрів, проте п.п.6 п.13 проекту передбачена умовна висота будівлі 21 м.

Стосовно експертної установи, яка надала позитивний експертний звіт проектно-кошторисній документації також в даний час здійснюється перевірка. Також вказали, що будівництво по даному об`єкту не завершено і здійснювалось відповідно до проекту, розробленого з порушенням чинного законодавства, а отже є триваючим порушенням, підтвердженням чого є висновки у постанові ВС від 19.12.2019р. у справі № 712/11825/17.

У відповіді на відзив позивач відхиляє доводи відзиву як необґрунтовані, посилаючись на те, що відповідач вийшов за межі своїх повноважень при проведенні перевірки, яка здійснювалась на підставі повідомлення ПП "Дніпро-Інжиніринг" з приводу відхилення від проектних рішень під час будівництва. На час розробки проекту, проведення державної експертизи та на момент отримання дозволу на виконання будівельних робіт, проектно-кошторисна документація відповідала нормам чинного законодавства та діючим нормативам і стандартам, що підтверджується видачею управлінням ДАБК Черкаської міської ради дозволу на виконання будівельних робіт. Експертна організація несе відповідальність згідно із законодавством за належну якість проведення експертизи, замовник несе відповідальність за достовірність документів, поданих для експертизи.

Відповідач у відзиві стверджує, що ОСОБА_1 затвердив дану проектну документацію, однак дане твердження не відповідає дійсності, оскільки проектно-кошторисна документація по об`єкту була затверджена замовником - Департаментом містобудування, архітектури будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації в установленому законом порядку відповідно до наказу № 51 від 07.12.2017.

Позиція відповідача щодо порушення Закону України «Про енергетичну ефективність будівель» не відповідає дійсності, оскільки даний закон визначає правові, соціально-економічні та організаційні засади діяльності у сфері забезпечення енергетичної ефективності будівель і спрямований на зменшення споживання енергії у будівлях. Також відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про енергетичну ефективність будівель» він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через 12 місяців з дня набрання чинності цим законом, крім частини першої та абзацу другого частини сьомої статті 7, абзацу четвертого частини першої статті 13 та частини четвертої статті 16 цього Закону, які вводяться в дію з 01 липня 2019 року.

Даний закон було опубліковано 22.07.2017 вгазеті «Голос України» за № 134, а же введено в дію 23.07.2018. У зв`язку з цим ПП «Дніпро-Інжиніринг» не могло застосовувати норми цього закону при розроблені проектної документації, а відтак і порушити їх, оскільки зроблена та передана Замовнику проектно-кошторисна документацію по об`єкту 14.12.2017 р.

Проектно-кошторисна документація по об`єкту на виконання умов договору № 18-17 від 05 вересня 2017 року була розроблена та передана Замовнику 14.12.2017 р. Згідно акту № ОУ-0000010 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 18.12.2017 року сторони засвідчили, що роботи (послуги) надані якісно та в повному обсязі, претензій одна до одної сторони не мають. Договір № 18-17 від 05 вересня 2017 року припинив свою дію 31.12.2017 року. Проектною документацією по вказаному об`єкту визначено строк будівництва, який не має перевищувати 10 (десять) місяців. У паспорті будівництва об`єкту зазначено, що дата початку будівництва 23.12.2017, дата закінчення - грудень 2018 року. Станом на сьогодні, правовідносини, що регулюють права та обов`язки сторін щодо проектування відсутні, тому відповідач безпідставно стверджує, що ПП Дніпро-Інжиніринг» зобов`язане повідомляти замовника щодо коригування проектної документації.

Щодо порушення п. 5.5 ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди», оскільки, об`єкт реконструкції є цілісним майновим комплексом, який складається з будівель та споруд, де передбачено існуючий благоустрій території в тому числі існуючі в достатній кількості автостоянки для автомобілів, в`їзди і виїзди з них.Замовник у завданні на проектування (коригування) від 05.09.2017 не передбачив проектування додаткових відкритих та критих автостоянок, а отже в`їздів і виїздів з автостоянок, оскільки вони існують в достатній кількості визначеній ДБН 360, і реконструкція передбачає тільки збільшення площі для покращення навчально-тренувального процесу діючих учбових груп спортсменів та тренерського складу, тому дана норма не порушена у проектній документації по об`єкту.

Щодо порушення п. 12 ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди». Відповідно до витягу із технічного паспорту, Обласна спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа олімпійського резерву у м. Черкаси є цілісним майновим комплексом, який збудовано у 1970-х роках, до складу якого входять: спортивний комплекс, адмінбудівлі, зал силової підготовки, гаражі, сараї, навіс, майстерня, огорожа, замощення. Завданням на проектування (коригування) від 05.09.2017, передбачено тільки: 1)спортивна універсальна зала призначена для ручних спортивних ігор (баскетбол, волейбол), 2) спортивна тренувальна зала для занять східними єдиноборствами, 3)спортивна тренувальна зала для занять боксом.

Замовник у завданні не зазначив вимоги щодо створення доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, оскільки відповідно до абз. 2 п. 1 ДБН А.2.2.-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», додаткові вимоги до об`єктів галузевої специфіки встановлюються галузевими будівельними юрмами та нормативними документами, прийнятими відповідно до законодавства та визначено довідкою Комунального закладу «Обласна спеціалізована дитячо-юнацька школа олімпійського резерву» Черкаської обласної ради.

Відповідно до довідки Комунального закладу «Обласна спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа олімпійського резерву» Черкаської обласної ради, приватному підприємству «Дніпро-Інжиніринг» повідомлено, що при виконанні проектної кошторисної документації по об`єкту будівництва «Реконструкція адмінбудівлі (літ. А-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по АДРЕСА_2 . Пастерівська, 102 в м АДРЕСА_3 »» спортивні зали передбачити тільки для тренувань. Трибуни в спортивних залах передбачити тільки для тих, хто проходить тренування. Змагання, видовищні заходи та тренування маломобільних груп населення будуть відбуватися в існуючих, діючих спортивних залах дитячо-юнацькою спортивної школи олімпійського резерву по вул. Пастерівська, 102 в м. Черкаси.

Щодо порушення п. 1 Містобудівних умов та обмежень. 28.12.2019 Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної держаної адміністрації було направлено адвокатський запит № 91 про надання інформації щодо гранично допустимої висоти будівель двох кварталів, де розташовано об`єкт проектування, згідно із схемою, що додається.

Відповідно до відповіді № 1422/01-01-24 від 03.01.2020 р. на адвокатський запит слідує, що дана ділянка відноситься до зони громадської забудови та зони багатоповерхової житлової забудови.

У містобудівних умовах і обмеженнях, які видаються уповноваженими органами зазначається термін «гранична допустима висота будівлі». Конкретне визначення зазначеного терміну станом на сьогодні не врегульовано жодним нормативно-правовим актом.

Граничну висоту забудови даної території, слід приймати з урахуванням наявних 9-ти поверхових житлових будинків та 8-ми поверхових споруд громадського призначення

Таким чином, оскільки запроектована будівля є громадською, висота будівлі згідно завдання на проектування від 05.09.2017 р. становить 21 м., вона відноситься до багатоповерхової громадської забудови.

У запереченні на відповідь на відзив від 05.02.2020 року відповідач заперечував доводи відповіді на відзив як необґрунтовані, посилаючись на ті обставини які були зазначені у відзиві. Також посилається на те, що відповідно до п.15.5 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерством регіонального розвитку , будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. № 45 на об`єкти будівництва, проектна документація яких зативерджена у відповідності до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ від 11.05.2011р. № 560, підлягає коригуванню у зв`язку з введенням в дію нових нормативних документів, якщо щодотаких об`єктів не отримано документи, які дають право на виконання підготовчих і будівельних робіт. Також вказується, що про розгляд справи позивач повідомлявся згідно телефонограми спеціаліста управління ОСОБА_3 Н.А.

У поясненні на заперечення на відповідь на відзив від 20.02.2020 р. позивач заперечував доводи відповідача як необґрунтовані, повторно наводить свої аргументи та надає правове обґрунтування правової позиції.

В судовому засіданні представник позивача адвокат Нестерко І.О. підтримав позовні вимоги та просив їх задовльнити у повному обсязі з підстав, викладених у позові, відповіді на відзив та письмових поясненнях, також просив стягнути з відповідача судові витрати по оплаті судового збору та правничої допомоги адвокатом в сумі 10 000 грн., до закінчення розгляду справи подав заяву про вирішення питання щодо розподілу витрат на правничу допомогу у порядку, встановленому відповідно до ч.7 ст.139 КАС України. Додатково пояснив, що позивач як керівник не є суб`єктом адміністративної відповідальності за диспозицією ст.96-1 КУпАП. Щодо вивлених у акті перевірки порушень зазначив, що проект відповідав вимогам ДБН, чинних на момент його затвердження, тоді як в акті вказані порушення ряду нормативних актів, які набрали чинності вже після затвердження проекту. Стосовно врахування у проекті потреб маломобільних груп населення, при проектуванні враховувалось, що вхід до приміщення, до якого згідно проекту здійснювалась добудова, обладнаний пандусом, також добудова згідно проекту здійснюється спортивних залів для тренувань. Щодо п.1 Містобудівних умов і обмежень вказав, що вказані умови мають відповідати плану зонування території, згідно з яким земельна ділянка відноситься до зони громадської забудови та зони багатоповерхової житлової забудови, а тому п.1 Містобудівних умов та обмежень по вказаному об`єкту не порушено. Також вказував про те, що стосовно розробленого ПП "Дніпро-Інжиніринг" проекту був наданий позитивний експертний висновок, який не був визнаний не відповідним закону на час перевірки, про що свідчить відмітка у акті перевірки, також на підставі даного проекту відповідачем у 2018 році був наданий дозвіл на проведення будівельних робіт, який надається за результатами перевірки проекту вимогам чинного законодавства, будівельним нормам. Крім того, розгляд справи відповідачем проведено за відсутності позивача, який не був повідомлений про час та місце розгляду справи та не отримував завчасно до розгляду справи копію протоколу про адміністративне правопорушення, а тому не зміг реалізувати процесуальні права на захист шляхом доведення відсутності підстав для притягнення його до відповідальності.

Представники відповідача Литвиненко І.М., Демідова Т.О. в судовому засіданні просили відмовити у позові в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві, запереченні, письмових поясненнях, додатково пояснили, що позивач як керівник є суб`єктом адміністративної відповідальності за диспозицією ст.96-1 КУпАП. Щодо вивлених у акті перевірки порушень зазначали, що затверджений у 2017 році проект мав коригуватись відповідно до змін ДБН та Закону "Про енергетичну ефективність будівель", які набрали чинності після його затвердження, також в акті перевірки вказані також і ДБН, які були чинними на момент затвердження проекту. Оскільки у проекті відсутній розділ щодо врахування потреб маломобільних груп населення, повністю порушений п.12 ДБН В 2.2-9:2009, тоді як добудованими спортивними залами для тренувань можуть користуватись маломобільні групи населення. Щодо п.1 Містобудівних умов і обмежень вказали, що з приводу приведення у відповідність даних умов плану зонування території, позивач мав звернутись у встановленому порядку, однак цього не зроблено. Також вказували, що з приводу позитивного висновку експерта щодо розробленого ПП "Дніпро-Інжиніринг" проекту була проведена первірка та притягнуто до адміністративної відповідальності особу, яка його надала, а відмітка у акті перевірки про відповідність вказаного експертного висновку вчинена внаслідок помилки, також щодо законних підстав надання відповідачем у 2018 році дозволу на проведення будівельних робіт буде проводитись перевірка. Крім того, вказували, що хоча розгляд справи відповідачем проведено за відсутності позивача, останній був повідомлений про час та місце розгляду справи телефонограмою, також йому завчасно поштою були надіслані копія протоколу про адміністративне правопорушення та повідомлення.

Заслухавши сторони, допитавши свідка, дослідивши матеріали справи, суд доходить таких висновків.

Хід розгляду справи

Ухвалою суду від 14.01.2020 р. відкрито провадження у справіта визначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін в судовому засіданні 23.01.2020р.. Встановлено відповідачам п`ятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадженнядля подання відзиву на позову з доданням доказів, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем; а також документів, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Ухвалою суду від 05.03.2020 року відмовлено у клопотанні відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду Черкаським окружним адміністративним судом справи № 580/109/20 за позовом приватного підприємства «Дніпро-Інжиніринг» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Дяченка Валентина Васильовича про визнання протиправним та скасування припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради №55 від 20.12.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; визнання протиправною та скасування постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради №54/1348 від 26.12.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Ухвалою суду від 14.04.2019 року витребувано від позивача ОСОБА_1 копії матеріалів проектно-кошторисної документації об`єкту «Реконструкція адмінбудівлі (літ.А''-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по АДРЕСА_3 .» в частині дотримання п. 12 ДБН В.2.2-9:2009 щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення. Строк подання доказів встановлено до 27 квітня 2020 року.

14.04.2020р. та 27.04.2020р. задоволені клопотання відповідача про відкладення судових засідань у зв`язку з запровадженням карантину на території України Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

2.Мотивувальна частина

Фактичні обставини, встановлені судом

05 вересня 2017 року між Приватним підприємством «Дніпро-Інжиніринг» та Департаментом містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації (далі Замовник) укладено договір № 18-17 на коригування проектно-кошторисної документації (далі Договір) щодо об`єкту будівництва «Реконструкція адмінбудівлі (літ.А''-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул.Пастерівськка, 102, м.Черкаси. Коригування.».

01.11.2017р. за результатами проведеної експертизи Черкаської філією ДП «Укрдержбудекспертиза» було складено позитивний експернтий звіт № 24-1164-17 щодо розгляду проектної документації.

Факт передачі проектно-кошторисної документації оформлений накладними № 10\1 від 27.09.2017р. та № 15/2 від 14.12.2017р. та актом № ОУ-0000010 здачі-прийняття робіт (надання послуг» від 18.12.2017р.

07.03.2018р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради видано дозвіл на виконання робіт № ЧК 112180660380.

На підставі листа про відхилення від проекту, надісланого 15.11.2019р. Головним інженером проекту ПП "Дніпро-інжиніринг" Грициною С.М. та особою, яка здійснює авторський нагляд В.Г.Кальницьким, відповідачем відповідно до направлення від 05.12.2019р. № 172 було проведено перевірку об`єкта «Реконструкція адмінбудівлі (літ.А''-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівськка, 102, м.Черкаси. Коригування.» щодо дотримання на об`єкті вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності Замовником - Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 40422357), проектувальником - Приватним підприємством "Дніпро-інжиніринг" (код ЄДРПОУ 38909708), підрядною організацією ТОВ "ПМ-Арсенал".

04.12.2019р. ПП «Дніпро-інжиніринг» звернулось з листом про залучення його до перевірки та 16.12.2019р. з листом про надання необхідних документів.

Відповідно до наказу № 166 від 17.12.2019 р. строк перевірки продовжений до 20 грудня 2019 року.

За наслідками перевірки 20.12.2019 року головним спеціалістом Волковою Н.А. складений акт перевірки № 172, припис № 55 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від20.12.2019 р., а також протокол № 57 від 20.12.2019 р. про адміністративне правопорушення. У акті перевірки вказано, що експертиза проекта проведена у відповідності до постанови КМУ від 11.05.2011р. № 560 "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи". При цьому в акті також вказано про виявлене порушення, яке полягає у передачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, чим порушив абз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5., п. 12 ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження по вищевказаному об`єкту за адресою: АДРЕСА_3 .

Протокол про адміністративне правопорушення № 57 від 20.12.2019р. складений про те, що директор ПП "Дніпро-Інжиніринг" ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, яке полягає у передачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, чим порушив абз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5., п. 12 ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження по вищевказаному об`єкту за адресою: АДРЕСА_3 .

Протокол був складений у відсутність позивача, згідно відмітки у протоколі, останній на вручення протоколу не з`явився.

21.12.2019 року позивачу надіслано копію протоколу та повідомлення про розгляд адміністративної справи 26.12.2019р. о 10 год. Повідомлення трек-номер № 1800101280160 надіслано 21.12.2019 р. та згідно трекінгу відправлень було вручено 27.12.2019 р.

Також згідно з витягом з журналу обліку телефонограм, про розгляд справи 26.12.2019р. позивач повідомлявся 21.12.2019р. згідно телефонограми спеціаліста ОСОБА_4 .

Згідно з показів допитаної в якості свідка головного спеціаліста ОСОБА_4 , вона особисто телефоном повідомила позивача про час та місце розгляду адміністративної справи, з занесенням даних про телефонограму до журналу обліку телефонограм, крім того повідомлення було надіслано поштою з копією протоколу про адміністративне правопорушення. Також ствердила, що 26.12.2019р. позивач приходив до приміщення управління та спілкувався з його керівником, однак відмовився від отримання спірної постанови, тому її було надіслано поштою. Крім того, зазначала, що в ході перевірки нею оглядався об`єкт. На вході приміщенні, до якого здійснюється добудова об`єкта встановлений пандус, який має бути обладнаний поручнями.

Постановою № 55 по справі про адміністративне правопорушення від26.12.2019р. директора ПП «Дніпро-Інжинирінг» ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 96-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34 000 грн. Правопорушення, за яке позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності згідно з вказаними протоколом та постановою полягало упередачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, чим порушив абз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5., п. 12 ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження по вищевказаному об`єкту за адресою: АДРЕСА_3 . Згідно відмітки у спірній постанові, позивач з`явився на її винесення та відмовився отримувати копію.

Відповідно до направлення від 13.01.2020р. проведена перевірка філії ДП "Укрдержбудекспертиза".Постановою від 30.01.2020р. на ДП "Укрдержбудекспертиза" накладений штрафу за порушення у сфері містобудівної документації. Відповідно до висновку експерта від 24.01.2020р.свідоцтво Центральної експертно-кваліфікаційної комісії від 09 червня 2009 року) проектно-кошторисна документація об`єкту «Реконструкція адмінбудівлі (літ.А''-1) обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з надбудовою другого поверху та добудовою спортивних залів по вул. Пастерівська, 102, м. Черкаси. Коригування.» відповідає нормативним актам, вказаним у дослідницькій частині.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

За положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до п.п. 1, 3, 8 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 31Закону України«Про регулюваннямістобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Частинами першою та другою статті 7КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КУпАП передача замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів, будівельних норм, стандартів і правил, у тому числі щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, передбачення приладів обліку води і теплової енергії, а також заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта тягнуть за собою накладення штрафу на головного архітектора проекту, головного інженера проекту, експерта, інших відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.245КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення єсвоєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

За змістом частини першої і другої статті 254 КУпАП, пунктів 9, 10 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року №244, зокрема про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності керівник структурного підрозділу інспекції, його заступники, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, або головний державний інспектор (далі - уповноважена посадова особа інспекції) складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно вимог статті 256КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбаченістаттею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Системний аналіз норм ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП дає підстави для висновку, що протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, тобто є джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, і повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд. З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

За визначенням, наведеним у статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічнихприладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною першою статті 277КУпАП визначено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до ст.278КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Статтею 280КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.283КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.

Постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

З матеріалів справи слідує, що підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності стало порушення ним вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно складеного протоколу про адміністративне правопорушення від 20.12.2019р. та постанові від 26.12.2019р. про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96-1 КУпАП директор Приватного підприємства «Дніпро-Інжиніринг» ОСОБА_1 визнаний винним з накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 34000 грн. за вчинення правопорушення, яке полягало у передачі замовнику - Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації проектну документацію по вищевказаному об`єкту для виконання будівельних робіт та об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у томі числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення чим порушив абз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5., п. 12 ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження по вищевказаному об`єкту за адресою: АДРЕСА_3 .

Як вбачається зі змісту диспозиції статті 96-1 КУпАП, вказаною нормою передбачено накладення щтрафу на головного архітектора проекту, головного інженера проекту, експерта, інших відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Позивач обіймає посаду керівника приватного підприємства, отже не відноситься до переліку суб`єктів адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96-1 КУпАП, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Доводи відповідача про те, що позиваач як керівник ПП "Дніпро-Інжиніринг" затвердив проектну документцію не спростовують висновку про те, що у спірній постанові не мотивовано віднесення директора Приватного підприємства «Дніпро-Інжиніринг» як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96 КУпАП до переліку осіб, який передбачений диспозицією даної статті - головного архітектора проекту, головного інженера проекту, експерта, інших відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Крім того, у порушення ст.256,284КУпАП успірній постановіта протоколіпро адміністративнеправопорушення,напідставі якоговинесена спірнапостанова невстановлено часувчинення адміністративногоправопорушення.

Доводи відповідача про те, що час вчинення позивачем адміністративного правопорушення у спірній постанові та протоколі не вказано, оскільки дане порушення є триваючим, суд вважає такими, що не обґрунтовують заперечення проти позову, оскільки вимоги ст.256, 284 КУпАП про встановлення часу вчинення адміністративного правопорушення є категоричними і встановлення часу вчинення діяння чи діянь, які мають ознаки адміністративного правопорушення є необхідним для вирішення питання дотримання строку накладення адміністративного стягнення.

Згідно абз. 1 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Як вбачається зі змістустатті 38 КУпАП, початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень.

КУпАПне містить визначення поняття «триваюче правопорушення». Проте, як зазначено у листі Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/11, в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його не повністю чи неналежним чином.

Як видно з диспозиції ч. 1 ст. 96 -1 КУпАП України, вона передбачає відповідальність саме за передачу замовнику проектної документації, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів, будівельних норм, стандартів і правил. Об`єктивна сторона цього складу правопорушення, полягає у передачі проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, яка не відповідає встановленим вимогам. Передача документації - це дія, яка відбувається одноразово. Навіть тоді, коли передача документації відбувається поетапно, можна встановити час передачі кожної частини документів. З моменту передачі документації правопорушення є закінченим.Отже, саме передача проектної документації, яка не відповідає вимогам Закону, замовнику, обумовлює порушення, що завершене, воно не призводить до тривалого та безперервного невиконання винною особою будь-яких своїх обов`язків, та не зумовлює тривалого наявного протиправного стану. Таким чином, передбачене ч. 1 ст.96-1КУпАП правопорушення є разовим та відповідальність за нього має бути застосована протягом двох місяців з моменту його вчинення, щод узгоджується з правовим висновком Верховного Суду у постанові від 05 вересня 2018 року у справі №569/15894/15-а.

Згідно з пунктом 7статті 247 КУпАПпровадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбаченихстаттею 38 КУпАП.

Передача проектно-кошторисної документації здійснювалась на підставі акту від 18.12.2017р. Натомість, спірна постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1ст. 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, складена 26 грудня 2019 року - через більш ніж три місяці після передачі проектно-кошторисної документації. Отже, відповідачем не дотримано строк притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Суд також виходить з того, що відповідачем у протоколі та постанові за результатами розгляду адміністративної справи не встановлені конкретні обставини, тобто суть адміністративного правопорушення, яке передбачено диспозицією ч.1 ст.96-1 КУпАП.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ по справі «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Як вбачається зі змісту спірної постанови, відповідачем зазначені нормативні акти та державні будівельні норми - абз.1 ч. І ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про енергетичну ефективність будівель», ДБН В.2.6-31:2018., ДСТУ БА.2.2-8:2010., ДБН В.2.2-40:2018.,п.5.5ДБН В.2.2-9:2009., ДБН В.2.3-15:2007 п.1, п.9, п. 11 Містобудівні умови та обмеження, однак не вказано, в чому конкретно виявились дані порушення у співвідношенні до обставин, встановлених під час розгляду справи.

Фактично конкретизація вказаних у спірній постанові порушень норм і правил аргументувалась відповідачем вже під час розгляду даної справи, зокрема у відзиві на позов та поясненнях представниками відповідача наголошувалось, що проектом не було передбачено необхідної кількості паркомісць, також мало місце порушення вимог п.1 Містобудівних умов і обмежень щодо гранично допустимої висоти будівель до 18 метрів, тоді як у проекті передбачена умовна висота будівлі до 21 м., щодо порушення Закону України «Про енергетичну ефективність будівель» та окремих ДБН, які набрали чинності після затвердження проекту вказували, що позивач був зобов`язаний коригувати затверджену проектну документацію відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. № 45.

Разом з тим, вказані аргументи щодо паркомісць, граничної висоти, обов`язку коригування проекту згідно з Порядком розроблення проектної документації на будівництво об`єктів - не були зазначені відповідачем у спірній постанові про притягнення позивача до відповідальності, разом з тим після розгляду справи відповідач в ході судового розгляду не вправі змінювати чи доповнювати зміст спірної постанови, в тому числі щодо її додаткового обґрунтування.

Стосовно зазначення у спірній постанові порушення п. 12 ДБН В.2.2-9:2009 щодо не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, суд виходить з такого.

Як вбачається зі змісту п. 12 ДБН В.2.2-9:2009, вказаний пункт містить значний перелік вимог (підпунтків) щодо конструктивних вимог до влаштування пандусів, дверних прорізів, підйомників, тощо, які є самостійними вимогами та їх невиконання становить самостійне правопорушення, однак у спірній постанові не вказано, які конкретно підпункти п. 12 ДБН В.2.2-9:2009 порушені при затвердженні проектної документації, тобто у чому конкретно полягає не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення.

З огляду на викладене, суд вважає, що оскаржувана постанова не містить повного опису обставин, установлених під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, часу та суті адміністративного правопорушення, що свідчить про недотримання під час винесення вказаної постанови ч. 2 ст. 283 КУпАП.

Крім того, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно позивача відповідач дійшов висновку про наявність підстав для його притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96-1КУпАП фактично за відсутності належних доказів на підтвердження наявності його вини.

У акті перевірки вказано, що експертиза проекта проведена у відповідності до постанови КМУ від 11.05.2011р. № 560 "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", тобто стосовно розробленого ПП "Дніпро-Інжиніринг" проекту перед його затвердженням у встановленому законом порядку був наданий позитивний висновок державної експертизи, який не був визнаний не відповідним закону на час проведення перевірочного заходу та розгляду адміністративної справи.

Також на підставі даної проектної документації 07.03.2018р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради видано дозвіл на виконання робіт № ЧК 112180660380 на підставі проектної документації, який надається за результатами перевірки проекту вимогам чинного законодавства, будівельним нормам.

Що стосується посилання представників відповідача на те, що у січні 2020 року експерт був також притягнутий до адміністративної відповідальності, при вирішенні позову суд дає оцінку правомірності спірного рішення, виходячи з підстав та обгрунтувань, наявних на момент ухваленння. Надання оцінки доказам, які не були предметом розгляду адміністративної справи, виходить за межі предмету доказування у справі про оскарження рішення про притягнення до адміністративної відповідальності. З цих же міркувань суд також не бере до уваги наданий позивачем висновок експерта від 24.01.2020р.

Наведене вище свідчить, що при прийнятті оскаржуваної постанови відповідачем не дотримано вимоги ст. 280 КУпАП, а саме не встановлено: чи винний позивач у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.96-1 КУпАП, чи підлягає він адміністративній відповідальності, а також не з`ясовано інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що оскаржувану постанову винесено з порушенням вимог ст.ст.256, 283 КУпАП.

Крім того, відповідачем був порушений порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Враховуючи зазначені вище правові положення Кодексу Українипро адміністративніправопорушення, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст.96-1 КУпАПрозпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як за три доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності має право користуватися правами передбаченими статтею 268 КУпАП.

Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.

Як встановлено судом, складення протоколу про адміністративне правопорушення відбулося за відсутності позивача, що відповідачем не заперечується.

Матеріали справи також не містять належних та допустимих доказів завчасного до розгляду адміністративної справи отримання відповідачем позивачу копії цього протоколу, а також доказів повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи.

Покази свідка ОСОБА_4 про повідомлення позивача телефонограмою 21.12.2019р. про час та місце розгляду справи суд вважає такими, що не обґрунтовують дотримання порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення, оскільки на момент розгляду справи у відповідача було відсутнє підтвердження вручення позивачу перед розглядом справи 26.12.2019р. копії протоколу про адміністративне правопорушення, фактично копія протоколу вручена позивачу поштою тільки 27 грудня 2019 року вже після розгляду справи, що об`єктивно позбавило позивача можливості реалізувати надані йому права, які передбачені статтею 268 КУпАП в ході провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст.96-1 КУпАП.

В своїй прецедентній практиці даючи тлумачення Конвенції Європейський Суд неодноразово повторював, що з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у присутності особи, яка притягається до відповідальності з наданням достатньої і належної можливості спростувати такі докази під час розгляду справи. Із цього природно випливає, що в разі, якщо особа, що притягається до відповідальності, не мала можливості ефективно здійснювати процесуальні права з отриманням правничої допомоги за її клопотанням, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними. Обвинувачення не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на доказах, які сторона захисту не мала можливості спростувати (пункт 41 справи «Олег Колесник проти України» , пункт 54 Рішення Європейського Суду у справі «Корнєв і Карпенко проти України»).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про порушення права на захист позивача під час розгляду адміністративної справи, оскільки останньому під час розгляду адміністративної справи не було надано можливість завчасно отримати копію протоколу про адміністративне правопорушення, отже позивач був позбавлений можливості ефективно здійснювати передбачені законом процесуальні права.

Наявність процедурних порушень є беззаперечною підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, що узгоджується з висновком Верховного Суду у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 405/7568/16-а (2-а/405/219/16).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: залишити рішення субєкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; скасувати рішення субєкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); скасувати рішення субєкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин факт вчинення позивачем правопорушення є не доведеним, тому підлягають до задоволення позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради. В частині вимог до начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Дяченка Валентина Васильовича позов не підлягає до задоволення, оскільки при розгляді справи про адміністративні правопорушення вказана посадова особа відповідного органу діяв не як самостійний суб`єкт владних повноважень, а від імені суб`єкта владних повноважень.Отже, начальник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради не може виступати самостійним відповідачем у судових справах, оскільки належним відповідачем є саме відповідний орган, як суб`єкт владних повноважень на який положеннямиКУпАПпокладаються повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення.

Як вбачається з квитанції від 03.01.2020 року, позивачем за подання позову сплачено судовий збір у розмірі 840, 80 грн.

Згідно із ч. 1ст. 139 КАС Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність відшкодувати позивачу судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради.

Вирішення питання про судові витрати позивача на правничу допомогу згідно його заяви підлягає вирішенню відповідно до ч.7 ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 241-246, 286, 293 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради задоволити.

Скасувати постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради від 26 грудня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст.96-1 КУпАП та закрити справу про адміністративне правопорушення.

В частині позовних вимог ОСОБА_1 до начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Дяченка Валентина Васильовича у задоволенні позову відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене у відповідності до ч.4 ст.286 Кодексу адміністративного судочинства України протягом десяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Київського апеляційного адміністративного суду. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через суд першої інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано або за результатом розгляду справи судом апеляційної інстанції.

ГОЛОВУЮЧИЙ:

Дата виготовлення повного тексту рішення 27 квітня 2020 року.

Веб-адреса рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень http://reyestr.court.gov.ua

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради код ЄДРПОУ 40950336, м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,36.

Відповідач: Начальник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,36