ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Житомир справа № 240/3119/20

категорія 113050000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Попової О. Г.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування припису та постанови,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась ФОП ОСОБА_1 з позовом до Житомирського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області (правонаступником якого є Головне управління Держпродспоживслужби в Житомирській області), в якому просить:

- визнати протиправними дії Житомирського міського управління Головного управління Держпрожспоживслужби в Житомирській області, що виразились у внесенні до Акту перевірки за результатами планового заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин, проведеного №04/2020 від 24.01.2020 року відомостей, що не відповідають дійсності та нормам чинного законодавства.

- визнати протиправними дії Житомирського міського управління Головного управління Держпрожспоживслужби в Житомирській області щодо складення Протоколу про порушення Закону України «Про державний контролі за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукті та корми від 28 січня 2020 року з відмінними, ніж в Акті перевірки порушеннями.

- визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми від 7 лютого 2020 року за №04/20.

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 28.01.2020 року за №/03/2020.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає про те, що 24 січня 2020 року за результатами планового заходу державного контролю додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин, проведеного відповідачем було складено Акт №04/2020 та протокол про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми від 28 січня 2020 року. Вказує, що Акт перевірки від 24.01.2020 року за №04/2020 та Протокол про порушення від 28.01.2020 року містять різні порушення. Крім того, відповідачем було винесено Постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про харчові продукти та корми від 07 лютого 2020 року за №04/20 на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 6 мінімальних заробітних плат на суму 28 338,00 грн, а також винесено Припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 28.01.2020 року за №/03/2020, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявлені порушення.

Позивач вважає, що Акт перевірки від 24.01.2020р., Протокол від 28.01.2020р., Припис від 28.01.2020р. та Постанова про накладення штрафу від 07.02.2020р. прийняті з порушенням норм чинного законодавства.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 02 квітня 2020 року.

Через відділ документального забезпечення суду 16.04.2020 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування якого зазначив, що виявлені під час перевірки ФОП ОСОБА_1 порушення не узгоджуються з вимогами: ч.8 ст.20, ст.22, ч.1,2 ст.32, п.1-5, п.7, п.8 ч.1 ст.43, п.1-3 ч.1 ст.45, п.1 ч.1 ст.48, п.1-5 ч.1 ст.49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та створюють загрозу для життя та здоров`я людей. Посилається на неправильне застосування норм ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» не спростовує самого факту допущених порушень та створення антисанітарних умов, що чітко та безспірно підтверджено матеріалами відеозйомки, яка здійснювалась під час проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю). Формальна описка в номері статті Закону не спростовує факту допущеного порушення. Відповідач вважає, що виявлені порушення не спростовані позивачем, а отже є реальними та несуть потенційну загрозу для життя та здоров`я всіх споживачів, які придбавають продукцію у кіоску ФОП ОСОБА_1 - усунення їх є необхідністю, а припис є законним, так як винесений на законних підставах.

14.05.2020 року позивачем до суду подана письмова відповідь на відзив, в якій зазначає, що доводи ГУ Держпрожспоживслужби в Житомирській області є безпідставними та необґрунтованими.

У чергове підготовче судове засідання призначеного на 19.05.2020 року об 10:00 год. представник позивача та представник відповідача не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представником позивача подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження без участі позивача за наявними матеріалами справи.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року закрито підготовче провадження. Вирішено перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження.

21.05.2020 року до суду від представника від ГУ Держпродспоживслужби в Житомирській області надійшло письмове заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначено, що матеріали відеофіксації є допустимим доказом, який отримано законним шляхом. Представник вказує, що планові та позапланові заходи державного нагляду щодо додержання законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров"я та благополуччя тварин здійснюється без попередження (повідомлення) оператора ринку. Просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

У відповідності до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 24.01.2020 року посадовими особами Житомирського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області проведено плановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання - ФОП " ОСОБА_1 " вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я га благополуччя тварин.

За результатами перевірки посадовими особами відповідача складені:

- акт №04/20 від 24 січня 2020 року (а.с.12-34), в якому зафіксовано порушення позивачем:

- протокол про порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", законодавства про харчові продукти та корми від 28.01.2020 року;

- припис №03/2020 від 28.01.2020 року;

- постанова про накладення штрафу за порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" №04/20 від 07.02.2020 року, якою на позивача накладений штраф у розмірі 28338,00 грн, за правопорушення, передбачене пунктом 1 частини 1 статті 65 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", а саме: порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, що створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини.

В ході здійснення перевірки посадовими особами відповідача встановлено порушення, а саме:

1. Стаття 22 ЗУ №771, частина 8 статті 20 ЗУ № 771, стаття 18 3У №2639, Частина друга пункт 7, статті 37 ЗУ №771 (Проводилась реалізація м`ясної продукції загальною вагою-101 кг. а саме: фарш курячий в пачках - 6.2кг, шиї - 5,5кг, хвости індичі - 1.6кг, стегно індиче -1,5кг, крило індиче - 1,1кг, гомілка індича - 2.2кг.Філе індиче, 2.2кг, кури смалені - 3.0 кг, філе кур - 18.7 кг, печінка свинна - 3.4 кг, лапи курячі - 7.5 кг, голови курячі - 1.5 кг, шиї курячі - 6.5 кг, та ММО - 12 кг, корпус курячий -1.1кг, без супровідних документів, які дають змогу встановити операторів ринку які постачають ці харчові продукти, терміни придатності вжити до та умови зберігання, та встановити, що харчові продукти отримані з потужностей, що пройшли державну реєстрацію або отримали експлуатаційний дозвіл, (система простежуваності відсутня).

2. Частини перша, друга статті 37 ЗУ № 771 (Вимоги до обігу об`єктів санітарних заходів не дотримуються, так як не можливо встановити, що харчові продукти м`ясо курчат бройлерів та печінки ВРХ, отримано з потужностей які отримали експлуатаційний дозвіл).

3. Пункт 1 частини п`ятої статті 40 ЗУ №771 (У оператора ринку відсутні записи про заходи, що вживаються для управління небезпечними факторами, які мають зберігатися протягом трьох місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні).

4. Пункт 1 частини першої статті 41 ЗУ №771 (Потужність має не належний ветеринарно-санітарний стан, підлога кіоску містить значне нагромадження затоптаного бруду, на підлозі знаходяться ящики з продукцією, в яких знаходиться м`ясо курчат бройлерів, та печінка ВР, на ящиках наявна велика кількість запліснявілих решток м`ясної продукції, що свідчить про тривалий характер не дотримання належного ветеринарно-санітарного стану. Робочий інвентар (ножі), мають пошкоджені ручки, які обмотані клейкою стрічкою та знаходяться в брудному стані).

5. Пункт 2 частини першої статті 43ЗУ №771 (Оператор ринку не надав підтверджень, щодо проведення запобіжних заходів від появи ризику забруднення, зокрема від шкідників та гризунів, (захист не забезпечено).

6. Пункт 4 частини першої статті 43 ЗУ №771 (Відсутні підтвердження, щодо проведення миття, чистки, та дезінфекції поверхонь, включаючи поверхні обладнань, та інвентарю, що контактують з харчовими продуктами).

7. Пункт 1 частини першої статті 45 ЗУ №771 (У оператора ринку відсутні підтвердження або (відповідні записи), щодо проведення контролю за допуском персоналу, до роботи з харчовими продуктами, а також щодо його періодичного навчання, з питань гігієни самого персоналу, та гігієнічних вимог обігу харчових продуктів, на момент перевірки у реалізатора ОСОБА_2 відсутнє проходження медичного огляду (запис у медичній книжці відсутній).

8. Пункт 1 частини першої статті 48 ЗУ №771 (Оператор ринку не розробив постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів контролю у критичних точках).

Вважаючи Акт перевірки від 24.01.2020р., Протокол від 28.01.2020р., Припис від 28.01.2020р. та Постанова про накладення штрафу від 07.02.2020р протиправними, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до абзаців 2 статті 1 цього Закону, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

Частинами 1, 4 статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів, визначення порядку забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї, регламентовано Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" №771 від 23.12.1997 (далі Закон 771/97-ВР)

Відповідно частини 2 статті 4 Закону 771/97-ВР держава здійснює регулювання безпечності та окремих показників якості харчових продуктів шляхом, зокрема, здійснення державного контролю. При цьому, визначення державного контролю містить пункт 18 частини 1 статті 1 цього Закону України.

Так, державний контроль - діяльність (нагляд, інспектування, схвалення, аудит, моніторинг, огляд, відбір зразків та їх дослідження (випробування) та інші подібні за своїм змістом дії), що провадяться з метою проведення перевірки відповідності законодавству про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

За приписами статті 1 Закону 771/97-ВР оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. До операторів ринку належать фізичні особи, якщо вони провадять діяльність з метою або без мети отримання прибутку та займаються виробництвом та/або обігом харчових продуктів або інших об`єктів санітарних заходів; потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Закон України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» 18.05.2017 №2042-УІІІ (далі Закон №2042) визначає правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України.

Державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю, що передбачено ч.7 ст.18 Закону №2042. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом трьох робочих днів з дня його складення.

Згідно з ч.ч. 1, 4 статті 19 Закону №2042 заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. Інспектування передбачає перевірку дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та відповідності їх діяльності вимогам щодо: 1) гігієни; 2) плану коригувальних дій, розробленого та впровадженого оператором ринку за результатами попередніх перевірок; 3) інцидентів, пов`язаних з безпечністю харчових продуктів та/або кормів. Інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.

Оператори ринку (ст.65 Закону №2042) несуть відповідальність за такі правопорушення, зокрема:

1) порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі шести мінімальних заробітних плат.

Частиною 3 ст. 66 Закону № 2042 визначено, що Протокол про порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми (далі - протокол) за результатами здійснення заходів державного контролю мають право складати державні інспектори та державні ветеринарні інспектори.

Частиною 14 ст. 66 Закону № 2042 встановлено, що за результатами розгляду справи головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) виносить одну з таких постанов:

- про накладення штрафу;

- про закриття справи.

Постанова про накладення штрафу має відповідати вимогам до виконавчого документа, передбаченим Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до частин 1, 5, 6 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Статтею 16 Закону № 2042-VIII встановлено, що оператор ринку зобов`язаний, зокрема, допускати державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів та інших визначених цим Законом осіб до здійснення заходів державного контролю, за умови дотримання ними порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом.

Вказаному обов`язку кореспондуються права оператора ринку, закріплені статтею 15 Закону № 2042-VIII, а саме: вимагати від державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, дотримання цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин; перевіряти наявність у державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, службового посвідчення (документа, що посвідчує особу); одержувати копії направлення на проведення інспектування або аудиту; не допускати державних інспекторів та державних ветеринарних інспекторів до здійснення інспектування та аудиту у встановлених випадках; бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів.

Частиною 11 статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Таким чином, за відсутності позивача, враховуючи не встановлення уповноваження інших осіб на представництво позивача при проведенні перевірки, поінформованості позивача про проведення заходу, перевіряючі особи не могли розпочати плановий захід.

В свою чергу, відповідачем не надано доказів обізнаності позивача щодо необхідності прибути для допуску перевіряючих для проведення планового заходу, ухилення від прибуття для проведення інспектування. Також, відповідачем не доведено, що Богач Г.П. була уповноваженою особою представляти інтереси ФОП ОСОБА_1 під час інспектування.

Отже, інспекційне відвідування, яке мало місце 24.01.2020 року ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , проведено без дотримання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема інспекційне відвідування відбулося з порушенням процедури його проведення, а тому вказана перевірка позивача є незаконною.

Посилання відповідача на матеріали відеофіксації, як на належний доказ, суд не бере до уваги, з огляду на таке.

Відповідно до статті 307 Цивільного кодексу України: фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Згідно акту перевірки, процес проведення заходу фіксувався посадовою особою компетентного органу засобами відеотехніки: інвентарний номер 111361899 (а.с.14), однак не зазначено відомості щодо родових та індивідуальних ознак приладу, яким було здійснено відеофікацію.

Відповідно до статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Суд визнає, що відеозапис може бути доказом в адміністративному спорі, але такі докази мають прийматися судом у тому разі, якщо вони відповідають критеріям допустимості, а також є належними.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій Житомирського міського управління ГУ Держпрожспоживслужби в Житомирській області, що виразились у внесенні до Акту перевірки відомостей, то вона не підлягає задоволенню оскільки у даному випадку акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що, у свою чергу, відповідає встановленим правилам складання акта перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні статті 4 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору.

Щодо вимоги позивача про скасування протоколу від 28 січня 2020 року, суду зазначає наступне.

Встановлені під час розгляду справи фактичні обставини свідчать, що прийняття відповідачем протоколу від 28.01.2020 року ґрунтується на висновках акту інспекційного відвідування.

З акту від 24.01.2020 року №04/2020 слідує, що в ході здійснення перевірки посадовими особами відповідача встановлено порушення статті 22 ЗУ №771, частини 8 статті 20 ЗУ № 771, статті 18 3У №2639, частини 2 пункту 7, статті 37 ЗУ №771; частини 1, 2 статті 37 ЗУ № 771; пункт 1 частини п`ятої статті 40 ЗУ №771; пункт 1 частини 1 статті 41 ЗУ №771; пункт 2 частини 1 статті 43 ЗУ №771; пункт 4 частини 1 статті 43 ЗУ №771; пункт 1 частини 1 статті 45 ЗУ №771; пункт 1 частини 1 статті 48 ЗУ №771.

Пунктами 4 та 8 частини другої статті 20 Закону № 771/97-ВР встановлено, що оператори ринку зобов`язані, зокрема, забезпечувати безперешкодний доступ державних інспекторів, які здійснюють державний контроль, до потужностей під час роботи цих потужностей та дозволяти відбір зразків об`єктів санітарних заходів на зазначених потужностях, а також надавати на вимогу державного інспектора документи, необхідні для здійснення державного контролю.

Статтею 22 Закону 771/97-ВР встановлено вимоги до операторів ринку стосовно забезпечення простежуваності.

Частиною 1 ст. 37 вказаного Закону визначено вимоги до обігу об`єктів санітарних заходів та встановлено перелік об`єктів, які забороняються використовувати у обігу. Забороняється:

1) обіг харчових продуктів на потужностях, що не відповідають вимогам санітарних заходів;

2) продаж харчових продуктів власного домашнього виробництва не на агропродовольчих ринках;

3) обіг неперероблених туш парнокопитних та/або однокопитних тварин, на яких безпосередньо або на упаковці відсутня позначка придатності;

4) обіг харчових продуктів, вироблених на потужностях, щодо яких не отримано експлуатаційного дозволу, передбаченого цим Законом, або дія якого тимчасово припинена;

5) обіг харчових продуктів, вироблених на потужностях, повідомлення про реєстрацію яких не було зроблено оператором ринку до вимог цього Закону;

6) обіг харчових продуктів, які містять генетично модифіковані організми або отримані з їх використанням, до проведення їх державної реєстрації;

7) обіг неперероблених харчових продуктів із свинини для споживання людиною без відповідних ветеринарних документів у разі підтвердження спалаху хвороб, що є небезпечними для здоров`я людей або тварин, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

Згідно ч. 2 ст. 37 Закону 771/97-ВР забороняється також обіг об`єктів санітарних заходів, якщо ці об`єкти:

1) небезпечні;

2) непридатні до споживання;

3) неправильно марковані;

4) незареєстровані відповідно до вимог цього Закону;

5) ввезені (переслані) на територію України контрабандно.

Відповідач в акті зазначає про порушення в роботі позивача частини 1, 2 ст. 37 Закону 771/97-ВР, однак, не конкретизує, який саме з пунктів частини 1 та 2 порушення наявний.

В Акті перевірки зазначено про порушення позивачем ст.22. ч.8 ст.20. ч.2 п.7 ст. 37 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів», ст.18 Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», а саме - проводилась реалізація м`ясної продукції загальною вагою 101 кг. а саме: фарш курячий в пачках - 6.2 кг, шиї - 5.5 кг, хвости індичі - 1.6 кг, стегно індиче - 1.5 кг, крило індиче - 1.1 кг, гомілка індича - 2.2 кг, філе індиче - 2.2 кг, кури смалені - 3.0 кг, філе кур - 18.7 кг, четверть - 4.0 кг, окорок - 7.8 кг, стегно куряче - 4.4 кг, гомілка куряча - 3.9 кг, крило кур - 4.8 кг та печінки ВРХ - 3.2 кг, печінка свинна - 3.4 кг, лапи курячі - 7.5 кг, голови курячі - 1.5 кг, шиї курячі - 6.5 кг та ММО - 12 кг, корпус курячий - 1.1 кг без супровідних документів, які дають змогу встановити операторів ринку які постачають ці харчові продукти, терміни придатності вжити до та умови зберігання, та встановити, що харчові продукти отримані з потужностей, що пройшли державну реєстрацію або отримали експлуатаційний дозвіл (система простежуваності відсутня).

Однак, вказана продукція посадовими особами ГУ Держпродслужби, як вказує позивач, а відповідач не спростував, не переважувалась та не отримувались зразки для встановлення її належності (курятина, індичина, свинина чи ВРХ).

Тобто, факт наявності саме вказаної продукції та саме в зазначеній кількості відповідачем не доведена.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 5 статті 40 Закону 771/97-ВР з метою забезпечення високого рівня безпечності харчових продуктів та швидкого реагування у разі виявлення випадків, що можуть спричинити шкідливий вплив на здоров`я людини, оператори ринку зобов`язані, зокрема вести записи про заходи, які вживаються для управління небезпечними факторами, та зберігати їх протягом трьох місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні.

Тобто статтею 40 вказаного Закону визначені загальні вимоги до операторів ринку, які здійснюють первинне виробництво та ведення записів щодо забезпечення безпечності харчових продуктів.

Водночас п.63 ч.1 ст.1 вказаного Закону, первинне виробництво - виробництво та вирощування продукції, у тому числі збір врожаю, доїння, розведення тварин до моменту забою, полювання на тварин, рибальство та збір врожаю диких рослин.

В свою чергу, ФОП ОСОБА_1 не належить до операторів ринку, що здійснює первинне виробництво, а отже ст.40 Закону не може бути застосовувати в даному випадку.

Потужності, на яких здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів, повинні відповідати таким вимогам: підтримуватися в чистому та робочому стані; бути спланованими, сконструйованими та розміщеними для належного утримання, чищення та/або дезінфекції, запобігання або мінімізації будь-якого забруднення, а також здійснення заходів, необхідних для забезпечення гігієнічних вимог, у тому числі заходів з боротьби із шкідниками, запобігання накопиченню бруду, контакту з токсичними речовинами та матеріалами, забрудненню харчових продуктів, підтримання необхідних температурних режимів (підпункти 1, 2 частини 1 статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»).

В статті 42 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» закріплено гігієнічні вимоги до приміщень, де обробляються або переробляються харчові продукти.

Відповідно до ст. 43 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 №771/97-ВР (далі Закон №771/97-ВР) рухомі та/або тимчасові потужності (палатки, кіоски, прилавки, рухомі транспортні засоби для торгівлі) повинні відповідати таким вимогам: 1) утримуватися в чистоті та належному стані; 2) забезпечувати захист від будь-якого ризику забруднення, зокрема від шкідників та гризунів; 3) бути обладнані засобами для підтримання належної особистої гігієни; 4) поверхні (включаючи поверхню обладнань), що контактують з харчовими продуктами, утримуються у непошкодженому стані, легко чистяться та дезінфікуються, зроблені з гладких, нержавіючих, нетоксичних, придатних до миття матеріалів; 5) бути забезпечені гарячою та/або холодною питною водою у необхідній кількості; 6) мати належні засоби для гігієнічного зберігання небезпечних та/або неїстівних речовин та відходів (рідких або твердих), а також засоби для їх зберігання та подальшого поводження та/або мати відповідний договір щодо їх утилізації (знищення); 7) мати належні засоби для підтримання температури, необхідної для зберігання харчових продуктів, та її контролю; 8) забезпечувати розміщення харчових продуктів таким чином, щоб максимально знизити ризик їх забруднення.

Суд зазначає, що перевіркою не встановлено факту пошкодження поверхонь або їх виготовлення з порушенням п.4 ч.І ст. 43 Закону України, а тому твердження відповідача про порушення вказаного пункту є безпідставним.

Згідно положень ст. 45 Закону №771/97-ВР оператори ринку можуть використовувати обладнання та інвентар, з якими контактують харчові продукти, що відповідають таким вимогам:

- є чистими та у разі потреби продезінфікованими. Чищення та дезінфекція здійснюються таким чином, щоб забезпечити захист від появи ризику забруднення;

- виготовлені з матеріалів та утримуються у належному стані та умовах, що зменшують ризик забруднення та дають змогу проводити їх чищення та дезінфекцію (крім тари та упаковки, що не повертається оператору ринку);

- розміщені таким чином, що дозволяє чищення обладнання та навколишньої території.

Обладнання має бути каліброваним відповідно до законодавства.

У разі використання хімічних засобів з метою запобігання корозії обладнання та контейнерів такі засоби використовуються відповідно до належної виробничої практики.

Згідно ст. 48 Закону №771/97-ВР оператори ринку дотримуються таких вимог щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами:

1) на потужності допускається персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку;

2) персонал потужностей періодично проходить навчання щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів у цього оператора ринку. Періодичність такого навчання встановлюється самим оператором ринку.

Як зазначає відповідач в акті перевірки, у оператора ринку відсутні підтвердження або (відповідні записи), щодо проведення контролю за допуском персоналу, до роботи з харчовими продуктами, а також щодо його періодичного навчання, з питань гігієни самого персоналу, та гігієнічних вимог обігу харчових продуктів; оператор ринку не розробив постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках,

Однак наведені вище норми не регламентує порядок (процедуру) проведення допуску персоналу до роботи з харчовими продуктами.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд вважає, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження висновків акту, зокрема відповідачем не наведено, яким чином встановлено порушення вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров"я та благополуччя тварин та враховуючи, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 здійснювалось з порушенням процедури його проведення, а тому наявні підстави для визнання оскаржуваного протоколу від 28.01.2020 року протиправним і його скасування.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування постанови від 07 лютого 2020 року №04/20, суд зазначає, що оскільки протокол від 28 січня 2020 року винесений з порушенням вимог чинного законодавства, то відповідно постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 07 лютого 2020 року №04/20 є протиправною.

Виходячи з матеріалів справи та з урахуванням вищенаведених норм законодавства України, суд приходить до висновку, що оскільки постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 07 лютого 2020 року №04/20 прийнято без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, без урахування прав позивача на участь у проведенні інспектування, а тому вона підлягає скасуванню.

З приводу припису про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 28.01.2020 року за №/03/2020, суд зазначає таке.

Індивідуальній акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінській функцій або в порядку надання адміністративний послуг, який стосується прав або інтересів, визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п. 19 ст. 4 КАС України).

У листі Вищого адміністративного суду України від 01.06.2010 року, №781/11/13-10, зазначено, що акти індивідуальної дії стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти управління, є їх виражений правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

«Відтак, невиконання податковим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.».

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 11 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

В резолютивній частині оскаржуваного припису зазначено: «В строк до 18.06.2020 року про виконання цього Припису надати письмове повідомлення Житомирське Міське управління ГУ Держпродспоживслужби в Житомирській області м. Житомир».

Водночас, в приписі відповідач не сформулював конкретних, чітких юридичних волевиявлень як суб`єктом адміністративного права, який видав акт, а лише зазначив порушення норм законодавства.

Отже, суд вважає, що положення припису від 28.01.2020 року за №/03/2020 не підлягають виконанню, оскільки не містить конкретних вимог щодо усунення порушень вимог законодавства.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

Суд відзначає, що одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати їх (див., mutatis mutandis, рішення у справах «Лобо Мачадо проти Португалії» (Lobo Machado v. Portugal) і «Фермьойлєн проти Бєльгії» (Vermeulen v. Belgium) від 20 лютого 1996 р., Reports of Judgments and Decisions 1996-I, сс. 206-07, п. 31 і п. 23, п. 33, відповідно, та рішення у справі «Нідерост-Губер проти Швейцарії» (Nidero?stHuber v. Switzerland).

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким є відповідач.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З системного аналізу матеріалів справи та наведених норм законодавства, враховуючи, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулося без дотримання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з порушенням порядку його проведення, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову та необхідність захисту прав позивача шляхом визнання протиправними та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 28.01.2020 року за №/03/2020, протоколу про порушення Закону України «Про державний контролі за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукті та корми від 28 січня 2020 року, постанови про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми від 07 лютого 2020 року за №04/20.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати, передбачені статтею 139 КАС України, розподілу не підлягають, оскільки позивач відповідно до ст.5 ЗУ "Про судовий збір" звільнена від сплати судового збору.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 . РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області (вул. Покровська, 56, Житомир, 10003. ЄДРПОУ 40346926) про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування припису та постанови - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 28.01.2020 року за №/03/2020.

Визнати протиправною та скасувати протокол Головного управління Держпрожспоживслужби в Житомирській області про порушення ФОП " ОСОБА_1 " Закону України «Про державний контролі за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукті та корми від 28 січня 2020 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми від 07 лютого 2020 року за №04/20.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 25 травня 2020 року.

Суддя О.Г. Попова