ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_____________________________________________________________________________

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09.10.2019 м. Харків Справа № 905/882/19

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Ісаковій А.В.,

розглянувши справу № 905/882/19

за позовом Державного підприємства «Лиманське лісове господарство»

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фаворитторгбуд»

про стягнення 351 540,74 грн.,

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

Суть спору: ДП «Лиманський лісгосп» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ТОВ «Фаворитторгбуд» 351 540,74 грн., з яких: 253 501,49 грн. - пеня, 98 039,25 грн. - штраф (з урахуванням збільшення позовних вимог).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору про закупівлю послуг з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини № 27/01/18 від 22.01.2018р. в частині надання послуг з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини в обсязі та строк, що ним встановлені.

Ухвалою суду від 10.06.2019р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 03.07.2019р.

Ухвалою суду від 03.07.2019р. підготовче засідання відкладено на 23.07.2019р.

12.07.2019р. за вх. №13839/19 господарський суд одержав відзив відповідача, згідно з яким останній просить суд відмовити у задоволенні позову з посиланням на те, що:

-по-перше, належне виконання відповідачем робіт за договором підтверджується актами приймання - передачі виконаних робіт, підписаними відповідачем без жодних зауважень та заперечень, але такі роботи неоплачені позивачем в повному обсязі, що стало підставою для звернення відповідача до суду з відповідним позовом, за яким порушено провадження у справі № 922/892/19;

-по-друге, відповідач не одержував повідомлення позивача про вимогу щодо усунення недоліків від 22.06.2018р. та лист про вимогу щодо усунення недоліків та відмову від оплати робіт від 10.10.2018р. та їх направлення на його адресу не підтверджено позивачем належними доказами;

-по - третє, про наявність нібито неналежного виконання відповідачем робіт позивач був обізнаний з 17.04.2018р. з огляду на дату складання актів огляду місць заготівлі деревини, але перше повідомлення про вимогу щодо усунення недоліків, за твердженням позивача, було направлено лише 22.06.2018р., тобто через 2 місяці після їх виявлення, а другий лист про вимогу щодо усунення недоліків та відмову від оплати робіт - аж 10.10.2018р., при цьому до обох вимог не було долучено цих актів, що дає підстави вважати, що такі акти взагалі не існували до подання позовної заяви;

-по - четверте, акти огляду місць заготівлі деревини від 17.04.2018р. складені без участі представника відповідача, не містять як його підпису, так і відмови від їх підписання; в актах відсутні посилання на фотокартки, які наявні у матеріалах справи, як на підтвердження виявлення порушень, а самі фотокартки не містять дати та місця їх виготовлення;

-по п`яте, посилання позивача на наявність недоліків у виконаних відповідачем роботах спростовуються також здійсненням позивачем постійної часткової оплати цих робіт з 04.07.2018р. по 12.09.2018р.;

-по-шосте, додатки №№ 2, 3 (акт приймання - передачі лісосіки для розробки, акт приймання - передачі виконаних робіт) до договору є документами, які складаються і узгоджуються сторонами щомісячно; згідно з виданим позивачем технічним завданням на розробку: обх.№ 3,0кв.3/виділ 4,0; обх.№ 3,0 кв.28/виділ 3,0; обх.№ 4,0 кв. 29/виділ 16,0; обх.№ 5,0 кв.3/виділ 4,0, роботи виконано відповідачем у повному обсязі, жодного технічного завдання з 31.03.2018р. відповідач не отримував;

-по - сьоме, незрозумілим є визначення позивачем вартості невиконаних відповідачем робіт та, відповідно, розрахунок позовних вимог, оскільки за актами виконаних робіт №№4,5 на суму 107 270,14 грн. позивачем сплачено 5 000 грн., тобто, за позицією позивача, вартість невиконаних робіт повинна складати 102 270,14 грн.

23.07.2019р. за вх.№14635/19 господарський суд одержав відповідь позивача на відзив, згідно з якою останній посилається на те, що:

-по - перше, відповідач взяв на себе господарське зобов`язання щодо надання послуг з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини відповідно до виставлених технічних вимог для участі у процедурі публічної закупівлі у строк до 31.12.2018р. на суму 1 620 000 грн., яке не виконав у заявленому обсязі та у встановлений строк; відповідно, розрахунок пені та штрафу здійснено позивачем з урахуванням того, що сума ненаданих відповідачем послуг складає 1 400 560,74 грн. (1 620 000 грн. - 219 439,26 грн. (сума за підписаними актами приймання - передачі)), а термін прострочення - з січня по липень 2019р.;

-по-друге, посилання відповідача стосовно актів виконаних робіт, актів огляду лісосік, направлення листів до відповідача про невиконання робіт з лісозаготівлі за заявленими технічними вимогами не стосуються предмету даного позову про стягнення штрафних санкцій за порушення строку надання відповідачем послуг;

-по - третє, технічне завдання виставлено до участі в публічній закупівлі у вигляді технічних вимог (додаток 3), яким визначено якісні вимоги послуг, місце надання послуг, та яке прийнято відповідачем, що підтверджує звернення директора останнього до тендерного комітету від 29.12.2017р. № 15 з назвою «Технічні вимоги до предмета закупівлі»; водночас, надані відповідачу лісорубні квитки 02ЛКБ № 517257 від 18.01.2018р., 02ЛКБ № 476242 від 04.01.2018р., які згідно з розд. 5 договору є дозволом на виконання лісозаготівельних послуг;

Ухвалою суду від 23.07.2019р. підготовче засідання відкладено на 06.08.2019р.

05.08.2019р. за вх.№15545/19 господарський суд одержав письмові пояснення позивача, в яких останній посилається на те, що:

-по - перше, правомочність дій працівників лісової охорони (лісничого, пом. лісничого, майстра лісу) щодо огляду місць заготівлі, їх фотографування та встановлення фактів невідповідності вимогам договору комплексу робіт згідно заявлених позивачем вимог підтверджується п. 7 Положення про державну лісову охорону, затв. постановою КМУ № 976 від 16.09.2009р., та Статутом позивача;

-по - друге, невиконання встановлених обсягів робіт підтверджується лісорубними квитками від 04.01.2018р., від 18.01.2018р. та актами огляду місць заготівлі деревини від 17.04.2018р; при цьому, жодним нормативним актом не передбачено обов`язкової участі надавача послуг при огляді лісосіки;

-по-третє, частковий розрахунок за надані послуги за актами №№ 4,5 від 31.03.2018р. пов`язується з невиконанням відповідачем комплексу робіт за договором публічної закупівлі;

-по-четверте, відповідач також порушив п.5.2.4. договору та Правила охорони праці для працівників лісового господарства та лісової промисловості, затв. наказом Держнаглядохоронпраці України від 13.07.2005р. № 119, а саме не розробив і не надав позивачу карту технологічного процесу, що надалі створило передумови до неналежної якості виконаних лісозаготівельних робіт.

Ухвалою суду від 06.08.2019р. продовжено строк проведення підготовчого провадження до 09.09.2019р., підготовче засідання відкладено на 09.09.2019р.

05.09.2019р. за вх. № 17831/19 господарський суд одержав клопотання позивача про долучення заяв свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_7. відповідно до ст.88 ГПК України.

Ухвалою суду від 09.09.2019р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, призначено перше судове засідання для розгляду справи по суті на 01.10.2019р., друге судове засідання для розгляду справи по суті на 09.10.2019р., викликано свідків ОСОБА_1. та ОСОБА_7. у судове засідання 01.10.2019р. для допиту щодо обставин, викладених ними у заявах свідків.

Позивач у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 01.10.2019р. позовні вимоги з урахуванням збільшення позовних вимог підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити.

Відповідач у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 01.10.2019р. проти позовних вимог заперечив та просив суд відмовити у їх задоволенні.

Водночас, у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 01.10.2019р. допитано свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_7. щодо обставин, викладених ними у заявах свідків.

У судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 01.10.2019р. оголошено перерву до раніше визначеної дати 09.10.2019р.

Учасники справи у судове засідання щодо розгляду справи по суті, призначене на 09.10.2019р., не з`явились, при цьому про дату, час та місце його проведення повідомлені належним чином.

З огляду на викладене, а також враховуючи приписи ч. 1 ст. 202 ГПК України господарський суд визнав за можливе вирішити справу за відсутністю учасників справи.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 09.10.2019р. складено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

04.01.2018р. постійним користувачем ДП «Лиманське лісове господарство» (позивач) видано лісорубний квиток серії 02 ЛКБ № 476242, згідно з яким дозволяється на території Ямпільського лісництва рубати в рахунок заходів з поліпшення санітарного стану лісів у 2018р. шляхом вибіркових санітарних рубок ділянку площею 39,90 га деревину масою 3 209,0 куб. м., з яких:

-у кварталі № 3 виділ (ділянка) № 3 площею 3,80 га деревину масою 229,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 198,0 куб.м. (ділової 22,0 куб.м., дров`яної 176,0 куб. м.), ліквіду із крони 4,0 куб.м., хворосту і сучків 27,0 куб.м.

-у кварталі № 3 виділ (ділянка) № 4 площею 32,80 га деревину масою 2 849,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 2 506 куб.м. (ділової 80,0 куб.м., дров`яної 2 426 куб. м.), ліквіду із крони 55,0 куб.м., хворосту і сучків 288,0 куб.м.

-у кварталі № 3 виділ (ділянка) № 5 площею 2,30 га деревину масою 109,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 94,0 куб.м. (ділової 9,0 куб.м., дров`яної 85,0 куб. м.), ліквіду із крони 2,0 куб.м., хворосту і сучків 13,0 куб.м.

-у кварталі № 3 виділ (ділянка) № 6 площею 1,00 га деревину масою 22,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 19,0 куб.м. (ділової 3,0 куб.м., дров`яної 16,0 куб. м.), ліквіду із крони 0,0 куб.м., хворосту і сучків 3,0 куб.м.

16.01.2018р. постійним користувачем ДП «Лиманське лісове господарство» (позивач) видано лісорубний квиток серії 02 ЛКБ №517257, згідно з яким дозволяється на території Ямпільського лісництва рубати в рахунок заходів з поліпшення санітарного стану лісів у 2018р. шляхом вибіркових санітарних рубок, ділянку площею 3,30 га деревину масою 567,0 куб. м., з яких:

- у кварталі № 28 виділ (ділянка) № 3 площею 0,50 га деревину масою 37,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 32,0 куб.м. (ділової 0 куб.м., дров`яної 32,0 куб. м.), ліквіду із крони 1,0 куб.м., хворосту і сучків 4,0 куб.м.

- у кварталі № 29 виділ (ділянка) № 13.1 площею 0,10 га деревину масою 18,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 16,0 куб.м. (ділової 0 куб.м., дров`яної 16,0 куб. м.), ліквіду із крони 0,0 куб.м., хворосту і сучків 2,0 куб.м.

- у кварталі № 29 виділ (ділянка) № 13.2 площею 0,10 га деревину масою 9,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 8,0 куб.м. (ділової 0,0 куб.м., дров`яної 8,0 куб. м.), ліквіду із крони 0,0 куб.м., хворосту і сучків 1,0 куб.м.

- у кварталі № 29 виділ (ділянка) № 14 площею 1,30 га деревину масою 156,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 137,0 куб.м. (ділової 0,0 куб.м., дров`яної 137,0 куб. м.), ліквіду із крони 3,0 куб.м., хворосту і сучків 16,0 куб.м.

-у кварталі № 29 виділ (ділянка) № 16 площею 1,30 га деревину масою 347,0 куб.м., з якої: ліквідної стовбурної 304,0 куб.м. (ділової 0,0 куб.м., дров`яної 304,0 куб. м.), ліквіду із крони 5,0 куб.м., хворосту і сучків 38,0 куб.м.

14.12.2017р. відповідно до положень ЗУ «Про публічні закупівлі» на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorrо» позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-12-14-002440-b на закупівлю послуг код СРV за ДК 021:2015 код 77210000-5 «Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини» (Лот № 1 - Дробишевське лісництво, Лот № 2 - Краснолиманське лісництво, Лот № 3 - Ямпільське лісництво, Лот № 4-Ямпільське лісництво), зокрема, щодо Лоту № 4 - з очікуваною вартістю 1 650 000 грн., обсягом виконання робіт/надання послуг 15 000 м.куб., строком виконання робіт/надання послуг 15.01.2018р. - 31.12.2018р.

10.01.2018р. на засіданні тендерного комітету позивача визначено відповідача переможцем процедури відкритих торгів за Лотом № 4 щодо закупівлі код СРУ за ДК 021:2015 77210000-5 Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини (Лот № 1 - Дробишевське лісництво, Лот № 2 - Краснолиманське лісництво, Лот № 3 - Ямпільське лісництво, Лот № 4 - Ямпільське лісництво); прийнято рішення про намір укласти з відповідачем договір про закупівлю код СРУ за ДК 021:2015 77210000-5 Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини (Лот № 1 - Дробишевське лісництво, Лот № 2 - Краснолиманське лісництво, Лот № 3 - Ямпільське лісництво, Лот № 4 - Ямпільське лісництво).

22.01.2018р. між ДП «Лиманський лісгосп» (замовник, позивач) та ТОВ «Фаворитторгбуд» (учасник, відповідач) укладено договір про закупівлю послуг з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини №27/01/18, відповідно до п. 1.1 якого учасник має право та зобов`язується на власний ризик, власними силами, засобами та матеріалами надати послуги код СРV за ДК 021:2015 код 77210000-5 Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини (Лот № 1- Дробишевське лісництво, Лот № 2 - Краснолиманське лісництво, Лот № 3 -Ямпільське лісництво, Лот № 4-Ямпільське лісництво) за завданням замовника в об`ємі: 15 000 м.куб., який в свою чергу має право та зобов`язується прийняти і оплатити надані послуги.

Склад, види та обсяги послуг, що надаються за цим договором, а також строки надання послуг визначаються сторонами у додатках, які є невід`ємною частиною цього договору між сторонами (п.1.2. договору).

Документальний супровід надання/прийняття сторонами послуг, здійснюється за встановленими формами у додатках, які є невід`ємною частиною цього договору між сторонами про надання послуг пов`язаних з лісівництвом: протокол погодження вартості послуг, які надаються за договором (додаток №1); акт приймання-передачі лісосіки для розробки (додаток №2); акт приймання-передачі виконаних робіт (додаток №3) (п..1.3. договору).

Якість заготовленої лісопродукції та результат наданих послуг повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів України. Якість послуг, що надаються, повинні відповідати стандартам. При наданні неякісних послуг учасник усуває недоліки у 20-ти денний та сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від суми поставленого неякісного товару ( абз. 1,2. п. 2 ст. 231 Господарського кодексу України). Сплата пені не звільняє сторону від виконання прийнятих на себе зобов`язань по договору. У разі невідповідності результату наданих послуг вимогам, зазначений учасник зобов`язується за власні кошти та власними силами виправити недоліки протягом 7 календарних днів від надання замовником відповідної вимоги у письмовому виді (п.п. 2.1, 2.2. договору).

Загальна сума цього договору становить: 1 620 000 грн. без ПДВ. Ціна цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін (п. п. 3.1, 3.3 договору).

У разі порушення термінів поставки товару, затримки надання послуг чи виконання робіт, або недопоставки товару та надання послуг не в повному обсязі, заявленому замовником, постачальник чи виконавець робіт сплачує неустойку у розмірі 0,1% вартості непоставленого товару чи ненадання послуг, з якого допущено затримку виконання, за кожен день затримки; а за затримку понад 30 днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п.4.1. договору).

Замовник проводить оплату наданих послуг протягом 30 календарних днів з моменту підписання сторонами акту приймання - передачі виконаних робіт. Остаточний розрахунок проводиться після складання акту огляду місць використання лісових ресурсів (п.п. 4.2, 4.3 договору).

Учасник зобов`язаний: надати у встановлений строк послуги замовнику, в асортименті, кількості та за цінами, що зазначені в договорі в обсязі і в строки, передбачені відповідними нормативними документами і даним договором; надати послуги протягом 5-ти денного строку після отримання письмового повідомлення (згоди) від замовника, згідно встановлених вимог у технічному завданні; забезпечити дотримання чинного законодавства з охорони праці, пожежної безпеки, охорони природи та інших діючих нормативно - правових актів України під час виконання робіт працівниками як на лісосіці, так і за її межами; забезпечити замовнику можливість вільного доступу в робочий час на місця надання послуг (виконання робіт) для перевірки перебігу та якості робіт; провести очищення лісосіки від порубочних решток, яке повинне забезпечувати можливість обробітку ґрунту, садіння і догляд за лісовими культурами та природне поновлення (пп.5.2.1, 5.2.2, 5.2.4 - 5.2.6 п. 5.2 договору).

Замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю заготовленої лісопродукції державним стандартам і технічним умовам, а також якості, обсягів та ціни наданих послуг; безпосереднього доступу до місць надання послуг учасника для перевірки перебігу та якості робіт, що виконуються (пп. 5.3.1, 5.3.2 п. 5.3 договору).

Замовник зобов`язаний: у 3-денний термін з дня укладення договору передати учаснику для розробки лісосіку, надати учаснику технічне завдання (пп. 5.4.1, 5.4.2 п. 5.4 договору).

Замовник щоденно здійснює приймання заготовленої лісопродукції за участю представника учасника на підставі вимог нормативно-правових актів України. Про надані послуги учасник щомісячно складає акт приймання-передачі виконаних робіт, який підписується уповноваженими представниками сторін. Після надання всього об`єму послуг за цим договором складається акт огляду місць використання лісових ресурсів, в якому замовник за наявності вказує зауваження, методи їх усунення, види та суми порушень природоохоронного законодавства. У разі виявлення замовником порушень природоохоронного законодавства, термінів розробки лісосіки та інших порушень законодавства, ним можуть складатися відповідні акти. У разі відмови учасника від підписання такого акту, у ньому робиться про це відмітка і такий акт сторони вважають одним із достатніх доказів для вирішення спору (п.п. 6.1 - 6.4 договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до моменту його остаточного виконання, але у будь-якому випадку до 31.12.2018р. Місце надання послуг: Ямпільське лісництво (п.п. 10.1, 10.3 договору).

Додатком №1 до договору є протокол погодження вартості послуг, що надаються за договором, згідно з яким сторонами визначено, зокрема, найменування робіт і послуг, ціну за од. з ПДВ: послуги із заготівлі необробленої деревини хвойних порід: пилових хвойних порід, ціна за од. з ПДВ 108 грн.; підтоварник хвойних порід, ціна за од. з ПДВ 108 грн.; техсировина хвойних порід ціна за од. з ПДВ 108 грн.; дрова паливні хвойних порід ціна за од. з ПДВ 108 грн.

19.02.2018р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору, якою внесено зміни у розділ «Адреси та реквізити сторін».

На виконання умов договору відповідач надав/виконав, а позивач прийняв послуги/роботи по розробці лісосіки:

- обх. № 3.0 кв.3 вид. 4.0, заготівля, трелювання, штабелювання деревини: всього 513,845 куб. м., в т.ч. ділова - 13,384 куб.м., дров`яна - 500,461 куб.м., що підтверджується актом № 1 від 31.01.2018р. на суму 55 495,26 грн.

- обх. № 5.0 кв.3 вид. 4.0, заготівля, трелювання, штабелювання деревини: всього 520,558 куб. м., в т.ч. ділова - 22,549 куб.м., дров`яна - 498,009 куб.м., що підтверджується актом № 2 від 28.02.2018р. на суму 56 220,26 грн.

- обх. № 3.0 кв.28 вид. 3.0, заготівля, трелювання, штабелювання деревини: всього 4,200 куб. м., в т.ч. ділова - 0 куб.м., дров`яна - 4,200 куб.м., що підтверджується актом № 3 від 28.02.2018р. на суму 453,60 грн.

- обх. № 4.0 кв.29 вид. 16.0, заготівля, трелювання, штабелювання деревини: всього 118,151 куб. м., в т.ч. ділова - 0 куб.м., дров`яна - 118,151 куб.м., що підтверджується актом № 4 від 31.03.2018р. на суму 12 760,31 грн.

- обх. № 5.0 кв.3,0 вид. 4.0, заготівля, трелювання, штабелювання деревини: всього 875,091 куб. м., в т.ч. ділова - 44,338 куб.м., дров`яна - 830,753 куб.м., що підтверджується актом № 5 від 31.03.2018р. на суму 94 509,83 грн.

Вказані акти підписані сторонами без зауважень та заперечень та засвідчені печатками підприємств.

В свою чергу, з 27.02.2018р. по 12.09.2018р. позивач здійснив часткову оплату наданих/виконаних відповідачем послуг/робіт на суму 117 169,12 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку вих.№ 956 від 21.03.2019р.

17.04.2018р. комісією у складі лісничого ОСОБА_7., пом. лісничого ОСОБА_8., майстру лісу ОСОБА_1 за результатами візуального огляду складені акти огляду місць заготівлі деревини, згідно з якими:

-у кв. 3 т.в. 4: відповідач заготовив лісосіку площею 23,13 га деревину в об`ємі 2 185,05 куб.м. (у т.ч. ділової 80,27 куб.м., дров`яної 1 901,68 куб.м., ліквід із крони 0,00 куб.м., хворосту і сучків 203,10 куб.м.), 417,6 куб.м. лісопродукції залишилось не трельовано, не укладено в штабелі, порубкові залишки на лісосіці не складені у купи та не спалені, на сироростучих деревах зустрічаються численні задири та завислі дерева, внаслідок не правильного проведення лісозаготівельних робіт пошкоджена лісова підстилка. Якість виконаних робіт незадовільна;

- у кв. 28, т.в. 3: відповідач заготовив лісосіку площею 0,06 га деревину в об`ємі 4,7 куб.м. (у т.ч. ділової 0 куб.м., дров`яної 4,2 куб.м., ліквід із крони 0,00 куб.м., хворосту і сучків 0,5 куб.м.), 30,2 куб.м. лісопродукції залишилось не трельовано, не укладено в щтабелі, порубкові залишки на лісосіці не складені у купи та не спалені, на сироростучих деревах зустрічаються численні задири та інші порушення. Якість виконаних робіт незадовільна.

- у кв. 29, т.в. 16: відповідач заготовив лісосіку площею 0,06 га деревину в об`ємі 167,28 куб.м. (у т.ч. ділової 0 куб.м., дров`яної 152,78 куб.м., ліквід із крони 0,00 куб.м., хворосту і сучків 14,5 куб.м.), 158,03 куб.м. лісопродукції залишилось не трельовано, не укладено в щтабелі, порубкові залишки на лісосіці не складені у купи та не спалені, на сироростучих деревах зустрічаються численні задири та завислі дерева, внаслідок не правильного проведення лісозаготівельних робіт пошкоджена лісова підстилка. Якість виконаних робіт незадовільна.

Також, у матеріалах справи наявна фототаблиця лісозаготівельних послуг ТОВ «Фаворитторгбуд», яка зроблена під час проведення огляду 17.04.2018р. на підтвердження виявлених порушень.

14.06.2018р. лісничим Ямпільського лісництва ОСОБА_7 складена доповідна на ім`я директора ДП «Лиманський лісгосп» ОСОБА_5 , зі змісту якої вбачається, що лісозаготівельна фірма ТОВ «Фаворитторгбуд» не належним чином виконує взяті на себе зобов`язання. У кв. №3 т.в.4, кв. №28 т.в. 3, кв. №29 т.в.16 мають місце порушення правил ведення рубок: лісопродукція не штабельована, не відсортована по сортиментам, порубкові залишки не спалені та не складені у купи, не трельовані, штабелі спираються на сироростучі дерева, на деревах зустрічаються задири. На зауваження лісової охорони працівники лісозаготівельних бригад не реагують.

22.06.2018р. позивач направив відповідачу лист - повідомлення про вимогу щодо усунення недоліків протягом 7 календарних днів. Згідно з цим листом -повідомленням у кв. № 3 вид. 4 не завершено повний цикл лісозаготівельних робіт відповідно до договору та технічних вимог тендерної пропозиції (лісопродукція частково не трельована, не відсортована за сортиметами). На підтвердження направлення повідомлення позивачем надано журнал реєстрації вихідної кореспонденції.

23.07.2018р. лісничим Ямпільського лісництва ОСОБА_7. складена доповідна на ім`я директора ДП «Лиманський лісгосп» ОСОБА_5 ., зі змісту якої вбачається, що лісозаготівельна фірма ТОВ «Фаворитторгбуд» впродовж довготривалого періоду не виконує свої обов`язки. У кв. № 3 т.в 4, кв. № 28 т.в. 3, кв. № 29 т.в. 16 мають місце порушення правил ведення рубок: лісопродукція не штабельована, не відсортована по сортиментам, порубкові залишки не спалені та не складені у купи, не трельовані, штабелі спираються на сироростучі дерева, на деревах зустрічаються задири. На зауваження лісової охорони працівники лісозаготівельних бригад не реагують.

10.10.2018р. за вих. № 11-909 позивач направив відповідачу вимогу про усунення недоліків, згідно з якою зазначає, що у кв. № 3 вид. 4 не завершено повний цикл лісозаготівельних робіт відповідно до договору та технічних вимог тендерної пропозиції (лісопродукція часткового не трельована, не відсортована за сортиметами), а тому акти виконаних робіт необхідно вважати такими, що підписані із зауваженнями та оплата робіт буде проведена після усунення недоліків, наведених у вимозі. На підтвердження направлення вимоги позивачем надано фіскальний чек від 12.10.2018р.

03.04.2019р. позивачем складено акт звірки взаєморозрахунків, відповідно до якого борг останнього перед відповідачем складає 3 885,55 грн., з урахуванням суми за підписаними актами 219 439,26 грн., суми здійснених позивачем оплат 117 169,12 грн., а також сум нарахованих відповідачу пені 345,34 грн. та штрафу 98 039,25 грн. На підтвердження направлення акту позивачем надано опис вкладення, фіскальний чек, накладну 8440400254272 від 27.04.2019р.

У заяві свідка від 02.09.2019р. ОСОБА_7 , який з 19.01.2016р. працює на посаді лісничого лісової охорони Ямпільського лісництва у ДП «Лиманський лісгосп», надав свідчення, згідно з якими 22.01.2018р. між ДП «Лиманський лісгосп» та ТОВ «Фаворитторгбуд» укладено договір, згідно якого ТОВ зобов`язалося власними силами, засобами та матеріалами надати послуги по коду СРV за ДК 021:2015 код 77210000-5 Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини»). ТОВ, як учасник публічної закупівлі, у складі тендерної документації надало тендерному комітету ДП технічні вимоги до предмета закупівлі, де зазначило про свій обов`язок: «Товариство з обмеженою відповідальністю «Фаворитторгбуд» своїми силами і засобами надає увесь комплекс послуг з лісозаготівлі деревини необробленої (звалювання дерев з обрубуванням гілок та сучків, розкряжування хлистів на сортименти, сортування - штабелювання деревини, трелювання деревини, спалювання або складання у купи верховіття, гілок, сучків та деревних решток)» (п. 2 технічних вимог). Для виконання робіт з лісозаготівлі ДП «Лиманський лісгосп» були видані лісорубні білети 02 ЛКБ № 476242 від 04.01.2018р. та 02 ЛКБ № 517257 від 18.01.2018р. з визначеними до вибіркової санітарної рубки обсягами вирубки. Після 31.03.2018р. ТОВ «Фаворитторгбуд» в порушення умов договору припинило надавати послуги з лісозаготівлі, без повідомлення замовника. При цьому на лісосіках не завершені розпочаті послуги з лісозаготівлі, недовиконані обсяги заготівлі по розпочатих в розробку лісосіках. Створена пожежонебезпечна ситуація, залишки лісопродукції не трельовані, не укладені в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано. 17.04.2018р. під час виконання покладених обов`язків лісової охорони ОСОБА_7 встановлено факт порушення порядку надання послуг ТОВ «Фаворитторгбуд», що оформлено шляхом актів огляду місць заготівлі. Під час огляду виконувалось фотографування цих місць згідно п. 7 Положення про державну лісову охорону. По лісорубному квитку № 476242 від 04.01.2018р.: по кв. 3 т.в. 4 визначено площа лісосіки до заготівлі 32,80 га з обсягом деревини 2 849 куб. м., натомість ТОВ здійснило лісозаготівлю на площі 23,13 га не виконавши весь комплекс робіт по лісозаготівлі, зменшивши встановлений обсяг лісозаготівлі до 2 185,05 куб. м., при цьому, 417,6 куб. м. лісопродукції залишилось не трельованою, не укладеною в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано, на прилеглих сироростучих деревах залишились завислі дерева, внаслідок не порушення правил проведення лісозаготівельних робіт, пошкоджена лісова підстилка; по кв. 29 т.в. 16 визначено площа лісосіки до заготівлі 1,3 га з обсягом деревини 347 куб. м., проте ТОВ здійснило лісозаготівлю на площі 0,5 га не виконавши весь комплекс робіт по лісозаготівлі, зменшивши встановлений обсяг лісозаготівлі до 167,28 куб. м., при цьому, 158,03 куб. м. лісопродукції залишилось не трельованою, не укладеною в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано, на прилеглих сироростучих деревах залишились численні задири кори, завислі дерева, пошкоджена лісова підстилка. По лісорубному квитку № 517257 від 18.01.2018р. по кв. 28 т.в. 3 визначено площа лісосіки до заготівлі 0,5 га з обсягом деревини 37 куб. м., проте, ТОВ здійснило лісозаготівлю на площі 0,06 га не виконавши весь комплекс робіт по лісозаготівлі, зменшивши встановлений обсяг лісозаготівлі до 4,7 куб. м., при цьому, 30,2 куб. м. лісопродукції залишилось не трельованою, не укладеною в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано, на прилеглих сироростучих деревах залишились завислі дерева, внаслідок не порушення правил проведення лісозаготівельних робіт, пошкоджена лісова підстилка. ОСОБА_7 телефонував до ТОВ «Фаворитторгбуд», але представники останнього на зв`язок не виходили, поштова кореспонденція, направлена на його адресу поверталася з позначкою «за даною адресою не проживає». ОСОБА_7 виїжджав на місце реєстрації ТОВ «Фаворитторгбуд», яка зазначена у тендерній документації та у статуті, але за вказаною адресою знаходиться приватна садиба у нежилому стані, будь-яких даних про розміщення там ТОВ немає. До того ж, ТОВ «Фаворитторгбуд» в порушення договору та Правил охорони праці для працівників лісового господарства та лісової промисловості, затв. наказом Держнаглядохоронпраці України від 13.07.2005р. № 119, не розробило карту технологічного процесу, що відповідно надалі створило передумови до неналежної якості виконаних лісозаготівельних робіт.

У заяві свідка від 02.09.2019р. ОСОБА_1 , який з 17.02.2016р. працює на посаді майстра лісу лісової охорони Ямпільського лісництва у ДП «Лиманський лісгосп», надав свідчення, згідно з якими 22.01.2018р. між ДП «Лиманський лісгосп» та ТОВ «Фаворитторгбуд» укладено договір, згідно якого ТОВ зобов`язалося власними силами, засобами та матеріалами надати послуги по коду СРV за ДК 021:2015 код 77210000-5 Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини»). ТОВ «Фаворитторгбуд» зобов`язалося своїми силами і засобами надати увесь комплекс послуг з лісозаготівлі деревини необробленої (звалювання дерев з обрубуванням гілок та сучків, розкряжування хлистів на сортименти, сортування - штабелювання деревини, трелювання деревини, спалювання або складання у купи верховіття, гілок, сучків та деревних решток)» (п. 2 технічних вимог). Після 31.03.2018р. ТОВ «Фаворитторгбуд» в порушення умов договору припинило надавати послуги з лісозаготівлі, без повідомлення замовника, про що ОСОБА_1 доповів лісничому Ямпільського лісництва. На лісосіках не завершені розпочаті послуги з лісозаготівлі, недовиконані обсяги заготівлі по розпочатих в розробку лісосіках. Створена пожежонебезпечна ситуація, залишки лісопродукції не трельовані, не укладені в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано. 17.04.2018р. під час виконання покладених обов`язків лісової охорони ОСОБА_1 складено акти огляду лісосік. Під час огляду виконувалось фотографування цих місць згідно п. 7 Положення про державну лісову охорону. По лісорубному квитку № 476242 від 04.01.2018р.: по кв. 3 т.в. 4 визначено площа лісосіки до заготівлі 32,80 га з обсягом деревини 2 849 куб. м., натомість ТОВ здійснило лісозаготівлю на площі 23,13 га не виконавши весь комплекс робіт по лісозаготівлі, зменшивши встановлений обсяг лісозаготівлі до 2 185,05 куб. м., при цьому, 417,6 куб. м. лісопродукції залишилось не трельованою, не укладеною в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано, на прилеглих сироростучих деревах залишились завислі дерева, внаслідок не порушення правил проведення лісозаготівельних робіт, пошкоджена лісова підстилка; по кв. 29 т.в. 16 визначено площа лісосіки до заготівлі 1,3 га з обсягом деревини 347 куб. м., проте ТОВ здійснило лісозаготівлю на площі 0,5 га не виконавши весь комплекс робіт по лісозаготівлі, зменшивши встановлений обсяг лісозаготівлі до 167,28 куб. м., при цьому, 158,03 куб. м. лісопродукції залишилось не трельованою, не укладеною в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано, на прилеглих сироростучих деревах залишились численні задири кори, завислі дерева, пошкоджена лісова підстилка. По лісорубному квитку № 517257 від 18.01.2018р. по кв. 28 т.в. 3 визначено площа лісосіки до заготівлі 0,5 га з обсягом деревини 37 куб. м., проте, ТОВ здійснило лісозаготівлю на площі 0,06 га не виконавши весь комплекс робіт по лісозаготівлі, зменшивши встановлений обсяг лісозаготівлі до 4,7 куб. м., при цьому, 30,2 куб. м. лісопродукції залишилось не трельованою, не укладеною в штабеля, порубкові рештки не складено до купи та не ліквідовано, на прилеглих сироростучих деревах залишились завислі дерева, внаслідок не порушення правил проведення лісозаготівельних робіт, пошкоджена лісова підстилка. До того ж, ТОВ «Фаворитторгбуд» в порушення договору та Правил охорони праці для працівників лісового господарства та лісової промисловості, затв. наказом Держнаглядохоронпраці України від 13.07.2005р. № 119, не розробило карту технологічного процесу, що відповідно надалі створило передумови до неналежної якості виконаних лісозаготівельних робіт.

Порушення відповідачем договору в частині надання послуг з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини в обсязі та строк, що ним встановлені стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Проаналізувавши наявні у справі докази, та надавши їм правову оцінку, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У п.1 ч.2 ст.11 ЦК України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням результату замовникові.

За приписами ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

У ст. 852 ЦК України передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

В силу положень ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

У ч.ч. 1,2 ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. ч. 4, 6 ст. 882 ЦК України).

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Як вище встановлено судом, за результатами проведення відкритих торгів UA-2017-12-14-002440-b на закупівлю послуг код СРV за ДК 021:2015 код 77210000-5 Лісозаготівельні послуги (послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини (Лот № 1 - Дробишевське лісництво, Лот № 2 - Краснолиманське лісництво, Лот № 3 - Ямпільське лісництво, Лот № 4 - Ямпільське лісництво), 21.01.2018р. між сторонами у справі укладений договір №27/01/18, згідно з яким відповідач за завданням позивача зобов`язався на власний ризик, власними силами, засобами та матеріалами надати послуги з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини на лісосіках в межах лісового фонду Ямпільського лісництва в об`ємі 15 000 м. куб. у строк до 31.12.2018р., а позивач - прийняти та оплатити надані послуги.

Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що вказані послуги надаються відповідачем після передання позивачем лісосіки для розробки у 3-денний строк та на підставі наданого останнім технічного завдання, у 5 - ти денний строк після отримання письмового повідомлення (згоди) позивача.

Також умови договору передбачають порядок виявлення та усунення недоліків як щодо якості послуг/робіт, що надаються/виконуються відповідачем, так і щодо термінів їх надання/виконання, зокрема, шляхом складання (підписання) сторонами відповідного акту (у разі відмови відповідача від його підписання - з відповідною відміткою про це), направлення позивачем вимоги про виправлення (усунення) недоліків у письмовому виді та надання відповідачу строку (протягом 7 календарних днів) для їх виправлення.

Встановлені обставини справи свідчать, що у січні - березні 2018р. відповідачем надані/виконані, а позивачем прийняті послуги/роботи по заготівлі, трелюванню, штабелюванню деревини у загальному об`ємі 2 031,845 куб. м. на суму 219 439,26 грн. (за актами приймання - передачі № 1 від 31.01.2018р., №№ 2,3 від 28.02.2018р., №№ 4,5 від 31.03.2018р.), з яких останнім оплачено 117 169,12 грн. Вартість решти робіт за цими актами у розмірі 102 270,14 грн. позивачем не оплачено, що стало підставою для звернення відповідача до суду з відповідним позовом, за результатами розгляду якого господарським судом Донецької області ухвалено рішення від 10.09.2019р. у справі № 922/892/19 про стягнення з позивача на користь відповідача боргу у розмірі 102 270,14 грн.

З квітня 2018р. надання/виконання послуг/робіт за договором відповідачем припинено, що пов`язано з ненаданням позивачем технічного завдання на надання/виконання відповідачем послуг/робіт та відсутністю спеціального дозволу - лісорубного квитка на проведення вибіркових санітарних рубок, про що під час розгляду справи посилався відповідач та жодним чином не спростував позивач.

При цьому, технічні вимоги (додаток № 3 до тендерної документації), які прийняв відповідач як учасник публічної закупівлі та на які посилався позивач як на технічне завдання на надання/виконання відповідачем послуг/робіт, визначають лише перелік послуг/робіт з лісозаготівлі деревини необробленої, що мають бути надані/виконані під час виконання договору (звалювання дерев з обрубуванням гілок та сучків, розкряжування хлистів на сортименти, сортування - штабелювання деревини, трелювання деревини, спалювання або складання у купи верховіття, гілок, сучків та деревних решток), загальний обсяг такої деревини - 15 000 куб. м. та місце надання/виконання послуг/робіт - Ямпільське лісництво, але не містять необхідних даних для надання/виконання послуг/робіт за договором, зокрема, щодо визначення конкретних обходів, кварталів та виділів лісосіки, кількісних характеристик лісосіки (площа ділянки, маса деревини), сортиментної структури лісосіки, календарного плану лісозаготівлі та не можуть вважатись технічним завданням з урахуванням специфіки послуг/робіт, що надаються/виконуються за договором. Безпосередньо сам договір таких даних також не містить.

Лісорубні квитки серії 02 ЛКБ № 476242 від 04.01.2018р., серії 02 ЛКБ № 517257 від 18.01.2018р., на які посилався позивач як на дозвіл на надання/виконання відповідачем послуг/робіт, свідчать, зокрема, про надання дозволу на вибіркові санітарні рубки на території Ямпільського лісництва деревини масою 3 209 куб. м. та 567 куб. м. відповідно (на визначених кварталах, виділах, площах ділянок тощо), тобто деревини загальною масою лише 3 776 куб. м., а не 15 000 куб.м. Інші лісорубні квитки на проведення вибіркових санітарних рубок на території Ямпільського лісництва, позивачем, як постійним користувачем, не видавались, а в силу вимог ст. ст. 69, 84 Лісового кодексу України, п. п. 4, 12, 13 Санітарних правил в лісах України, затв. постановою КМУ від 27.07.1995р. №555, проведення в т.ч. вибіркових санітарних рубок здійснюється на підставі спеціального дозволу - лісорубного квитка, виданого постійним лісокористувачем, на виділених лісових ділянках лише тих лісових ресурсів і лише для цілей, що передбачені спеціальним дозволом.

Одночасно, свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні 01.10.2019р. надав пояснення, згідно з якими при укладенні договору лісозаготівельне підприємство (відповідач) не обізнана щодо конкретних кварталів та виділів лісосіки, площі ділянки, яка підлягає розробці, такі дані повідомляються при пред`явленні лісозаготівельному підприємстві лісорубного квитка, який останнім фотографується або з нього знімається копія, оригінал лісорубного квитка зберігається в лісгоспі та не видається лісозаготівельному підприємству.

Крім того, матеріалами справи не підтверджується також ні передання відповідачу лісосіки для розробки (акт приймання - передачі лісосіки з посиланням на лісорубний квиток та визначенням кварталів, виділів, площ ділянки, об`ємів деревини тощо) (п.1.3, пп. 5.4.1 п. 5.4 договору), ні надання позивачем повідомлення (згоди) у письмовій формі на надання/виконання відповідачем послуг/робіт в обсязі, що визначений договором (пп.5.2.2 п. 5.2 договору).

Обставини щодо виявлення позивачем недоліків в частині послуг/робіт, наданих/виконаних відповідачем у січні - березні 2018р. (лісопродукція не штабельована, не відсортована по сортиментам, порубкові залишки не спалені та не складені у купи, не трельовані, штабелі спираються на сироростучі дерева, на деревах зустрічаються задири), на які посилався позивач, суд вважає не доведеними з огляду на те, що акт про виявлені недоліки, який згідно з умовами п. 6.4 договору є достатнім доказом при вирішенні відповідного спору, сторонами не складався, відповідач не запрошувався для засвідчення цих недоліків та не відмовлявся від підписання акту.

Разом з цим, такі послуги/роботи відповідача прийнято позивачем згідно відповідних актів приймання - передачі виконаних робіт по розробці лісосіки № 1 від 31.01.2018р., №№ 2,3 від 28.02.2018р., №№4,5 від 31.03.2018р. без заперечень та зауважень, про наявність будь-яких недоліків після огляду та прийняття цих послуг/робіт позивачем негайно не заявлено в порядку ч. 1 ст. 853 ЦК України з урахуванням того, що вказані недоліки є явними, тобто такими, що можуть бути встановлені при звичайному способі прийняття послуг/робіт. Вказані акти приймання - передачі виконаних робіт містять всі обов`язкові реквізити, що вимагаються для первинних документів відповідно до ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995р., підтверджують факт здійснення господарських операцій, та є належними та допустимими доказами у розумінні ГПК України. При цьому, акти, як і укладений між сторонами договір та протокол погодження вартості послуг до нього, підписані зі сторони позивача головним лісничим ОСОБА_9, який уповноважений статутними документами на вчинення юридичних дій від його імені, про що зазначено в преамбулі договору, та підпис цієї особи скріплено печаткою позивача. Докази, що підтверджують протиправність використання ним печатки підприємства, звернення позивача до правоохоронних органів у зв`язку із її втратою чи викраденням матеріали справи не містять.

Акти огляду місць заготівлі від 17.04.2018р., які складені комісією у складі лісничого ОСОБА_7., пом. лісничого ОСОБА_8., майстра лісу ОСОБА_1 , як і доповідні від 14.06.2018р., від 23.07.2018р., які складені лісничим ОСОБА_7 , не можуть достовірно підтверджувати обставини наявності недоліків у послугах/роботах, які надані/виконані відповідачем до березня 2018р., оскільки є документами, які складені стороною позивача одноособово.

При цьому, такі документи складені через тривалий час після прийняття послуг/робіт за лютий та березень 2018р., незважаючи на те, що ОСОБА_1 , як майстер лісу, знаходився на лісосіці кожен день при прийманні лісозаготівлі, звітував про стан виконання відповідачем робіт лісничому ОСОБА_7 , як його безпосередньому начальнику, в т.ч. у кінці березня 2018р. повідомив лісничого ОСОБА_7 про виявлені недоліки, про що свідок ОСОБА_1 надав пояснення у судовому засіданні 01.10.2019р.

Також, у судовому засіданні 01.10.2019р. свідок ОСОБА_1 пояснив, що складання актів огляду відбулось 17.04.2018р. у зв`язку з необхідністю здійснення підрахунку недоліків, що зайняло 16 днів з урахуванням декількох днів розшукування відповідача та очікування продовження відповідачем робіт, що не узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_7 , згідно з якими такий підрахунок недоліків зайняв приблизно 3 дні.

Свідок ОСОБА_7 . у судовому засіданні 01.10.2019р. пояснив, що після повідомлення ОСОБА_1 про виявлені недоліки та прибуття на лісосіку для їх засвідчення, в кінці березня 2018р. чи у квітні 2018р. ним складена доповідна на ім`я директора ДП «Лиманський лісгосп» ОСОБА_5 ., після чого проведено огляд місць заготівлі 17.04.2018р., що не відповідає фактичним обставинам, оскільки спочатку проведено огляд у квітні 2018р., а потім складено доповідні у червні та липні 2018р.

Водночас, свідок ОСОБА_7 надав суду пояснення, згідно з якими відповідачем допущені недоліки лише у кв. № 3, що не узгоджується зі змістом актів огляду місць заготівлі від 17.04.2018р., доповідних від 14.06.2018р., від 23.07.2018р. та його заяви свідка.

Фототаблицю лісозаготівельних послуг ТОВ «Фаворитторгбуд», яка зроблена ОСОБА_1 при огляді місць заготівлі 17.04.2018р., про що останній зазначив у судовому засіданні 01.10.2019р., не прийнято судом до уваги з огляду на висновки суду щодо неналежності та недопустимості самих актів огляду, як доказів, та відсутності у суду можливості самостійно встановити її належність саме до місця огляду.

Лист - повідомлення позивача про вимогу щодо усунення недоліків від 22.06.2018р. та вимога позивача про усунення недоліків за вих. № 11-909 від 10.10.2018р. у наданих/виконаних послугах/роботах у кв. № 3 вид. 4, які складені на підставі вищевказаних доповідних, не можуть бути визнані судом заявами про усунення недоліків, зробленими у розумний строк з огляду на дати їх складання. Одночасно, суд вважає не доведеними і обставини їх надіслання на адресу відповідача, з урахуванням надання позивачем до суду лише журналу реєстрації вихідної кореспонденції без доказів, що підтверджують те, що відправлення здано на пошту до пересилання (розрахунковий документ пошти (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), опис вкладення, повідомлення про вручення поштового відправлення) та лише фіскального чеку від 12.10.2018р. без опису вкладення чи іншого документу, з якого вбачався би вміст відправлення відповідно, а також заперечень відповідача щодо отримання цих листа - повідомлення та вимоги позивача. При цьому, з конверта та повідомлення про вручення поштового відправлення, які надані до суду позивачем разом з письмовими поясненнями за вх. № 15545/19 від 05.08.2019р., також неможливо встановити вміст відповідного відправлення та з урахуванням наявності у матеріалах справи відповіді позивача за вих. № 11-909 від 10.10.2018р. на претензію № 1 від 07.09.2018р., отриману під № 606 від 11.09.2018р., яка має такі ж номер та дату, що і вимога позивача про усунення недоліків за вих. № 11-909 від 10.10.2018р., та про надіслання якої позивач посилався під час розгляду справи, зробити однозначний висновок про направлення 12.10.2018р. у цьому конверті з повідомленням про вручення поштового відправлення саме вимоги позивача про усунення недоліків за вих. № 11-909 від 10.10.2018р.

Посилання позивача на обставини усунення ним недоліків у послугах/роботах відповідача та понесення відповідних витрат не прийняті судом до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи жодним чином. При цьому, згідно з поясненнями свідка ОСОБА_1 , наданими у судовому засіданні 01.10.2019р., після 17.04.2018р. недоліки були виправлені, але він не обізнаний коли та ким саме, що не узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_7 , наданими у судовому засіданні 01.10.2019р., згідно з якими після залишення відповідачем лісосіки все залишилось у тому ж стані та рубка не закрита.

Посилання позивача на порушення відповідачем умов п. 5.2.4. договору та пп. 15.1.5 п. 15.1 розд. 15 Правил охорони праці для працівників лісового господарства та лісової промисловості, затв. наказом Держнаглядохоронпраці України від 13.07.2005р. № 119, в частині розроблення та надання позивачу карти технологічного процесу, що створило передумови до неналежної якості виконаних лісозаготівельних робіт, судом до уваги не прийнято, з огляду на те, що, по - перше, таку карту не визначено як невід`ємний додаток до договору та її розроблення та надання позивачу не визначено як обов`язок відповідача, по - друге, за змістом пп. 15.1.11, 15.1.14 п. 15.1 розд. 15 цих Правил порядок розроблення, погодження, затвердження та використання карти технологічного процесу встановлюється підприємством Держкомлісгоспу України, який до суду не надано, а отже і не доведено, що розроблення цієї карти за таким порядком покладено саме на лісозаготівельне підприємство (відповідач). Одночасно, зі змісту п. 15.1 розд. 15 Правил та додатку 3 «Карта технологічного процесу розроблення лісосіки» до пп. 15.1.5 Правил вбачається, що карта технологічного процесу розробляється бригадою (бригадами) лісозаготівельника, складається лісничим (начальником лісопункту), погоджується працівниками служби охорони праці, відділу лісового господарства, затверджується головним інженером, головним лісничим, після затвердження отримується майстром (керівником лісозаготівельних робіт), з її вимогами ознайомлюється бригадир, працівники, її копія одержується бригадиром та підписується відповідальним за охорону праці на лісосіці, тобто складання цієї карти відбувається за безпосередньої участі позивача, але матеріали справи не містять доказів, що підтверджують як наявність будь - яких вимог до відповідача щодо розроблення карти технологічного процесу, так і призупинення надання/виконання відповідачем послуг/робіт та інформування територіальні управління Держгірпромнагляду та інші компетентні органи про виявлені порушення відповідачем законодавства про охорону праці відповідно до пп. 5.3.3, 5.3.4 п. 5.3 договору. При цьому, у судовому засіданні 01.10.2019р. свідки ОСОБА_1 та ОСОБА_6 пояснили, що з ними не погоджувалась така карта, але свідок ОСОБА_1 не впевнений, що вона мала бути розроблена саме відповідачем, а свідок ОСОБА_7 не впевнений у необхідності її складання, оскільки всі відомості наявні у лісорубному білеті, що не узгоджується зі змістом заяв цих свідків.

Отже, показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_1 не узгоджуються між собою та з матеріалами справи, що викликає істотні сумніви у їх достовірності та не дозволяє дійти беззаперечного стверджувального висновку про дійсність повідомлених ними обставин. До того ж, з огляду на положення ч. 2 ст. 87 ГПК України, згідно з якими на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах, показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_1 не можуть спростовувати встановлені обставини щодо належного надання/виконання відповідачем послуг/робіт з урахуванням актів приймання - передачі виконаних робіт по розробці лісосіки № від 31.01.2018р., №№ 2,3 від 28.02.2018р., №№4,5 від 31.03.2018р., підписаних уповноваженою особою позивача без жодних зауважень/заперечень та відсутності акту, складеного в порядку п. 6.4 договору.

Більш того, предметом даного позову, який визначений самим позивачем, є стягнення з відповідача штрафних санкцій за порушення строку надання послуг з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини в обсязі, що встановлений договором, а не за надання/виконання відповідачем послуг/робіт неналежної якості.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною 2 ст.231 ГК України передбачено, що в разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Сплата пені у розмірі 0,1% від вартості ненаданих послуг за кожен день прострочення за порушення термінів надання послуг/виконання робіт та штрафу у розмірі 7% вказаної вартості за затримку понад 30 днів передбачена умовами п. 4.1 договору.

В силу положень ст. ст. 850, 851 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку (ч.ч.1, 4 ст.612, ч.1 ст.613 ЦК України).

За таких обставин, з огляду на те, що припинення відповідачем послуг/робіт з лісозаготівлі та трелювання необробленої деревини зумовлено невчиненням самим позивачем дій щодо надання відповідачу технічного завдання на надання/виконання відповідачем послуг/робіт та відсутністю спеціального дозволу - лісорубного квитка на проведення вибіркових санітарних рубок на Ямпільському лісництві (крім лісорубних квитків серії 02 ЛКБ № 476242 від 04.01.2018р., серії 02 ЛКБ № 517257 від 18.01.2018р.), приймаючи до уваги відсутність доказів, що підтверджують передання відповідачу лісосіки для розробки та письмове повідомлення (згоду) позивача на надання/виконання відповідачем послуг/робіт (зокрема, після березня 2018р.), суд дійшов висновку про необґрунтованість та неправомірність позовних вимог про стягнення штрафних санкцій за порушення строку надання/виконання відповідачем послуг/робіт в об`ємі, що встановлений договором, а отже і про відмову у їх задоволенні.

На підставі ст. 129 ГПК України у зв`язку із відмовою у задоволенні позову витрати по сплаті судового збору та на правову допомогу покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Відмовити Державному підприємству «Лиманське лісове господарство» у задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 21.10.2019р.

Суддя Л.В. Ніколаєва