ПОСТАНОВА

Іменем України

19 травня 2020 року

м. Київ

справа № 807/755/17

адміністративне провадження № К/9901/41780/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого Яковенка М. М. (суддя-доповідач),

суддів Дашутіна І. В., Шишова О. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Головко О. В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Шаранича С. С.,

представника відповідача Рапіти О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в касаційній інстанції адміністративну справу № 807/755/17

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду (головуючий суддя: О. М. Шешеня) від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду (склад колегії суддів: В. В. Ніколін, В. М. Багрій, О. М. Гінда) від 13 лютого 2018 року,

УСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ДПС ЗГУ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому просив:

визнати протиправними та скасувати:

наказ ДПСУ ЗГУ 94 прикордонного загону по особовому складу за № 98-ос від 15 травня 2017 року;

наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос;

наказ начальника Чопського прикордонного загону «Про результати службового розслідування» від 10 травня 2017 року № 78 та подання до звільнення від 10 травня 2017 року;

поновити ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді старшого прапорщика, інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Тиса 1 категорії;

стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні накази підлягають скасуванню, оскільки висновок службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями позивача. Зазначено, що відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абз. 2 статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України при застосуванні дисциплінарного стягнення, а саме: не враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань. Також, позивач вказує, що спірні накази не відповідають критеріям обґрунтованості (пункт 3 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) та пропорційності (пункту 8 частини третьої статті 2 КАС України).

3. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року, у задоволені адміністративного позову відмовлено.

4. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, 20 березня 2018 року позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

5. Ухвалою Верховного Суду (у складі колегії суддів: Стрелець Т. Г. суддя-доповідач, Білоус О. В., Желтобрюх І. В.) від 28 березня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 30 квітня 2018 року.

6. 23 квітня 2018 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

7. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року № 710/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Стрелець Т. Г., що унеможливлює її участь у розгляді касаційної скарги.

8. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.

9. Ухвалою Верховного Суду від 06 квітня 2020 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

10. 09 квітня 2020 року з урахуванням клопотання про розгляд справи за участі сторони позивача, справу було призначено до касаційного розгляду в судовому засіданні, про що здійснене повідомлення сторін.

11. 14 травня 2020 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання представника позивача про розгляд справи в режимі відеоконференції 19 травня 2020 року о 15 годин 00 хвилин.

IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

12. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 15 травня 2017 року наказом Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління 94 прикордонного загону за № 98-ос було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивача - старшого прапорщика, інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) та звільнено з військової служби за пунктом «е» частини шостої статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 10 травня 2017 року, без права носіння військової форми у запас.

13. У відповідності до наказу від 15 травня 2017 року за № 98-ос, підставою прийняття вказаного наказу зазначено наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос.

14. 26 квітня 2017 року черговому Контактного пункту «Захонь» Чопського прикордонного загону надійшов лист від Прикордонної поліції Угорщини № 15140/2084/2017 з інформацією про те, що 25 квітня 2017 року о 22.21 год. (київського часу) в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Захонь» на в`їзд в Угорщину по 7-й лінії прибув автобус типу «Сетра» білого кольору, р/н НОМЕР_1 . Під час огляду салону прикордонний наряд по перевірці документів попросив відкрити двері туалету та виявив там велику кількість цигарок, у зв`язку з чим під час поглибленого митного огляду в даному автобусі було виявлено 125002 пачок тютюнових виробів невідомого походження та 916 кг. бурштину.

15. Згідно листа Прикордонної поліції Угорщини № 15140/2084/2017, сума знайдених цигарок становить 122297934 форинтів, а сума знайденого бурштину становить 8321247 форинтів.

16. На підставі наказу начальника Чопського прикордонного загону від 27 квітня 2017 року № 163 було проведено службове розслідування з метою встановлення причин не виявлення персоналом відділу прикордонної служби «Тиса» під час здійснення прикордонного контролю у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» прихованих у конструктивних особливостях автобуса тютюнових виробів та бурштину.

17. Результати службового розслідування відображені у Висновку за № 74 від 10 травня 2017 року, у якому зазначено, що аналізом наявної інформації в базі даних осіб ПТК АПК «Гарт-1/П» в пункті пропуску через державний кордон «Чоп (Тиса)» відносно перетину державного кордону України автобусом марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 , стало відомо, що відомості були введені до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» о 21:58 год. 25 квітня 2017 року на напрямку вибуття з України до Угорщини.

18. Як було встановлено в ході службового розслідування та підтверджується Витягом із книги штатно-посадового обліку особового складу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в період з 20:00 год. 25 квітня 2017 року по 08:00 год. 26 квітня 2017 року, в складі зміни прикордонного наряду в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» перебував позивач, а саме: в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску».

19. В ході проведення службового розслідування позивачем надавалися письмові пояснення, у яких зазначено, що під час проходження служби на ВПС «Чоп пасажирська станція» його перемістили на ВПС «Тиса» в рамках ротації (його згоди не запитували) та з 20:30 год. до 21:00 год. 25 квітня 2017 року він вів приховане спостереження за діями прикордонних нарядів на виїзному напрямку. Згідно наданих письмових пояснень, в ході проведення службового розслідування, позивач вказував, що під час спостереження старшина ОСОБА_2 знаходився на смузі руху «червоний коридор», він не визначав хто буде старшим на виїзному напрямку та протягом зміни виїзний напрямок він більше не перевіряв.

20. Відтак, за результатами проведення службового розслідування, було встановлено факт не виявлення персоналом відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину, які були незаконно переміщені через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 25 квітня 2017 року близько 22.00 год. у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)».

21. Отже, в ході службового розслідування було встановлено, що на час незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину - позивач виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску» у міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

22. За результатами службового розслідування видано наказ начальника прикордонного загону від 10 травня 2017 року № 178.

23. Також, на підставі Висновку службового розслідування по факту не виявлення тютюнових виробів та бурштину персоналом відділу прикордонної служби «Тиса» в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» № 74 від 10 травня 2017 року та згідно наказу начальника відповідача «Про результати проведення службового розслідування № 178 від 10 травня 2017 року позивача, який у період з 20:00 год. 25 квітня 2017 року до 08:00 год. 26 квітня 2017 року виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску» в міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» було притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону та оголошено дисциплінарне стягнення : «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

24. Вважаючи спірні накази незаконними та необґрунтованими, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

25. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивачем було порушено покладені на нього чинним законодавством України службові обов`язки, а саме:

не здійснено належної організації і керівництва діями та службою прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон, не здійснено контролю за виконанням завдань та не організація використання технічних засобів прикордонного контролю, не виявлено злочинних дій в пункті пропуску через державний кордон, не враховано, як особисто так і не забезпечення врахування прикордонними нарядами в пункті пропуску профілів ризику за індикаторами Р_2002_19_ЕК та Р_2002_15__ЕК. Таким чином, в діях позивача мало місце неналежне виконання своїх службових обов`язків під час охорони державного кордону в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску» 25 квітня 2017 року, що, як наслідок, призвело до незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину.

26. Виходячи з вищевикладеного, начальником Чопського прикордонного загону у межах повноважень наданих Дисциплінарним статутом Збройних сил України, було накладено на старшого прапорщика позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», яке передбачено пунктом «є» статтею 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та відповідає військовому званню «старший прапорщик».

27. Водночас судами зазначено, що підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення (в даному випадку начальником відповідача).

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

28. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.

29. Скаржник наводить доводи аналогічні доводам адміністративного позову та апеляційної скарги, здійснює виклад обставин та надає їм відповідну оцінку, цитую норми процесуального та матеріального права, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваними судовими рішеннями.

30. Зокрема, зазначено, що в порушення вимог пункту 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі Інструкція № 111) висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.

31. Рішення про притягнення позивача до відповідальності було прийнято без доведення його винуватості. Не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Вважає, що не було підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби. Крім того, вважає, що при постановленні судових рішень судами попередніх інстанцій жодним чином не висвітлено правову позицію та доводи скаржника, не зазначено його доводів та обґрунтування позиції, а обмежилися лише коротким викладом обставин справи. Вважає, що судом апеляційної інстанції було грубо порушено норми процесуального права у зв`язку з тим, що розгляд апеляційної скарги було здійснено без участі представника позивача всупереч клопотання його представника про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника позивача.

32. В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали касаційну скаргу та наполягали на її задоволенні. Наголошували про відсутність порушення з боку позивача та не доведення його провини, на час перетину автобусу кордону він спостереження не здійснював, особа яка здійснювала огляд автобусу, в якому потім виявили прихований товар сигарети та бурштин, про неналежний огляд не доповідав.

33. Представник відповідача заперечував проти задоволення касаційної скарги. Зазначив, що в обов`язки позивача, як старшого зміни прикордонного наряду входило належний контроль за переміщенням через кордон осіб, транспортних засобів тощо. Автобус який рухався має підвищений рівень уваги до перевірки та внаслідок неналежного виконання своїх обов`язків та контролю за підлеглими сталося незаконне переміщення товару через кордон, який був виявлений на Угорській стороні. Просив у задоволенні касаційної скарги відмовити.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

34. Враховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.

35. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.

36. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

38. Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі Закон № 661-IV) до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

39. На Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються: здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів, вантажів в разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю, а також реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в установленому порядку прибувають в Україну, та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду - виїзду, а також здійснення фіксації біометричних даних іноземців та осіб без громадянства під час здійснення прикордонного контролю в пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду виїзду (пункт 6 статті 19 Закону № 661-IV).

40. Статтею 11 Закону України «Про державний кордон України» від 04 листопада 1991 року № 1777-XII (далі- Закон № 1777-XII) встановлено, що особи, транспортні засоби, вантажі та інше майно, що перетинають державний кордон України, підлягають прикордонному і митному контролю. У відповідних випадках здійснюється також санітарно-карантинний, ветеринарний і фітосанітарний контроль, контроль за вивезенням з території України культурних цінностей та інший контроль. Контроль організується і здійснюється у встановленому актами законодавства України порядку.

41. Пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон України провадиться відповідно до законодавства України і міжнародних договорів України. Відповідно до міжнародних договорів України Кабінетом Міністрів України може бути встановлено спрощений порядок пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів через державний кордон України (частина 1 статті 12 Закону № 1777-XII).

42. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

43. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність відповідно до пункту «е» частини 6 статті 26 Закону Закон № 2232-XII.

44. Законом України Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут) встановлено, що цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

45. У відповідності до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

46. Згідно статті 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

47. Частиною першою та четвертою преамбули Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут): цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

48. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України.

49. Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом: <…> особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів <…>.

50. Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

51. Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

52. Згідно статті 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою: а) молодший сержант, сержант (старшина 2 статті, старшина 1 статті) - владою командира відділення; б) старший сержант (головний старшина) - владою заступника командира взводу; в) старшина (головний корабельний старшина), прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) - владою старшини роти (команди); г) молодший лейтенант, лейтенант, старший лейтенант - владою командира взводу (групи); д) капітан (капітан-лейтенант) - владою командира роти (корабля 4 рангу); е) майор, підполковник (капітан 3 рангу, капітан 2 рангу) - владою командира батальйону (корабля 3 рангу); є) полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу); ж) генерал-майор (контр-адмірал) - владою командира дивізії; з) генерал-лейтенант (віце-адмірал) - владою командира корпусу; и) генерал-полковник (адмірал), генерал армії України - владою командувача військ оперативного командування. Командири, що мають посади, за якими в штатах передбачено два військових звання, користуються дисциплінарною владою згідно з вищим військовим званням.

53. Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

54. Статтею 62 Дисциплінарного статуту встановлено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

55. Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

56. Згідно з частиною першою статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

57. Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

58. У відповідності до пункту 9 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15 лютого 2005 року № 116 начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку, а також відповідно до пункту 10 цього Положення начальник органу охорони державного кордону: здійснює призначення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу на посади в органі ДПСУ, звільнення їх з посад та зарахування у розпорядження у випадках, передбачених законодавством.

59. Відповідно до розділу І частини 1 пункту 1 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 (далі Інструкція № 1261) - ця Інструкція визначає основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України.

60. У відповідності до розділу ІІ частини п`ятої пункту 1 Інструкції № 1261 для охорони державного кордону призначаються такі види прикордонних нарядів, як старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон.

61. Згідно розділу ІІ частини п`ятої пункту 17 Інструкції № 1261 старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (далі - старший прикордонних нарядів у пункті пропуску) - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва діями прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду). Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску призначається з числа офіцерів (підготовлених військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного керівництва службою, і є безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду).

62. У відповідності до розділу ІІ частини п`ятої пункту 17 Інструкції № 1261 старший прикордонних нарядів у пункті пропуску повинен знати: обов`язки всіх видів прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду); нормативно-правові акти, що регламентують порядок перетинання державного кордону особами, транспортними засобами, вантажами; технологію пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів, основні функції підприємств, установ і організацій, що беруть участь у пропуску, а також розміщення й технічне устаткування пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в`їзду-виїзду); порядок перевірки документів, види і способи підробок документів, мати стійкі навички з розпізнавання підроблених документів; будову, конструктивні особливості, порядок огляду і пропуску через державний кордон транспортних засобів і вантажів, місця можливого обладнання в транспортних засобах і вантажах тайників, сховищ, закладок, уміти виявляти їх; технічні засоби прикордонного контролю, спеціальні інформаційно-пошукові програми, уміти їх використовувати; порядок локалізації нестандартних та кризових ситуацій у пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду); психологію поведінки, хитрощі і прийоми, що застосовуються в пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду) правопорушниками.

63. Відповідно до розділу ІІ частини п`ятої пункту 17 Інструкції № 1261 під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний:

організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань; особисто перевіряти документи, що викликають сумніви в їх дійсності; за потреби особисто оглядати транспортні засоби і вантажі; організовувати використання технічних засобів прикордонного контролю, спеціальних інформаційно-пошукових програм; виявляти злочинні дії, кримінальні та адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду), здійснювати відповідні адміністративно-процесуальні дії; організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями, навчальних закладок; підтримувати взаємодію зі співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, контрольних органів і служб, які беруть участь у пропуску через кордон осіб, транспортних засобів і вантажів; контролювати дотримання підлеглими вимог чинного законодавства щодо охорони інформації з обмеженим доступом; чітко, стисло й об`єктивно доповідати дані обстановки, результати прикордонного контролю, необхідні висновки і пропозиції; відповідно до міждержавних угод підтримувати взаємодію з підрозділами прикордонного контролю суміжної держави.

64. Згідно розділу ІІ частини п`ятої пункту 17 Інструкції № 1261 старший прикордонних нарядів у пункті пропуску в межах своїх повноважень має право: визначати додаткові завдання та віддавати накази прикордонним нарядам у пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду), контролювати їх виконання; визначати порядок і час прийому їжі, а в разі несення служби понад 12 годин - відпочинку прикордонними нарядами в пункті пропуску; приймати рішення на пошук та затримання правопорушників. По закінченні служби старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон повинен доповісти старшому зміни прикордонних нарядів дані про: обстановку в пункті пропуску, основні результати прикордонного контролю; результати перевірок служби прикордонних нарядів посадовими особами підрозділу охорони кордону та органів управління, за потреби - подати рапорт. Також старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон виконує інші завдання та обов`язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України та Державної прикордонної служби України.

65. Пунктом 21 глави 5 розділу ІІ Інструкції № 1261 встановлено, що огляд транспортних засобів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів. <…> Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов`язаний: ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон.

66. Відповідно до пункту 3 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2011 року № 260 «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів» (далі Наказ №260) контроль першої лінії включає проведення заходів перевірки в мінімально необхідному обсязі для визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону транспортними засобами та вантажами. Він передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів без втручання в їх конструктивні особливості (зовнішній огляд транспортних засобів та вантажів, огляд кабін, купе, кают, салонів, цілісності упаковок, наявність пломб, спостереження за поведінкою пасажирів та обслуговуючого персоналу).

67. Підпунктами «а» та «в» пункту 4 Наказу № 260 встановлено, що контроль першої лінії забезпечувати шляхом: проведення аналізу та оцінки ризиків; застосування технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортних засобів.

68. Відповідно до пункту 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі Інструкція № 111) розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

69. Пунктом 30 Інструкції № 111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

70. Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) своїх службових обов`язків або порушення ним дисципліни. Такий факт фіксується у висновку службового розслідування, яке проводиться з дотриманням процедури, передбаченої Інструкцією № 111. Правова оцінка правильності рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення й тоді робити висновки про правомірність спірного рішення.

71. Зі змісту встановлених судами попередніх обставин випливає, що правопорушення скаржника виразилося у неналежному здійсненні організації і керівництва діями та службою прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон, не здійснено належного контролю за виконанням завдань та не організація використання технічних засобів прикордонного контролю, не виявлено злочинних дій в пункті пропуску через державний кордон, не враховано, як особисто так і не забезпечення врахування прикордонними нарядами в пункті пропуску профілів ризику за індикаторами Р_2002_19_ЕК та Р_2002_15__ЕК, що призвело до не виявлення скаржником 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину.

72. Судами також встановлено, що за результатами перегляду відеокамер встановлених в пункті пропуску «Чоп (Тиса)» встановлено, що автомобіль марки «Сетра», р/н НОМЕР_1 о 21:43 год. прибув у пункт пропуску, о 21:45 год. зупинився між кабінами паспортного та прикордонного контролю та о 21:59 год. продовжив рух в напрямку Угорщини. Отже, митне оформлення та огляд вказаного транспортного засобу, який обрав для себе смугу руху «червоний коридор», чим самостійно заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари підлягають письмовому декларуванню було здійснено протягом 14-ти хвилин.

73. Відтак, до скаржника застосовано дисциплінарне стягнення за неналежне виконання своїх обов`язків при здійсненні огляду транспортного засобу.

74. За таких обставин, Суд погоджується з тим, що у відповідності до вимог розділу ІІ частини п`ятої пункту 17 Інструкції № 1261 позивач під час переміщення через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки «Сетра» тютюнових виробі та бурштину виконував обов`язки з охорони державного кордону в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску» та був безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду) і зобов`язаний був організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань, за потреби особисто оглядати транспортні засоби і вантажі і керувати нею, контролювати виконання завдань, організовувати використання технічних засобів прикордонного контролю, виявляти злочинні дії, кримінальні та адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон, організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування.

75. При цьому, розділом ІІ частиною п`ятою пункту 17 Інструкції № 1261 покладено на позивача - старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску обов`язок знати: всі види прикордонних нарядів у пункті пропуску, нормативно-правові акти, що регламентують порядок перетинання державного кордону особами, транспортними засобами, вантажами; технологію пропуску через державний кордон, порядок огляду і пропуску через державний кордон транспортних засобів і вантажів, психологію поведінки, хитрощі і прийоми, що застосовуються в пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду) правопорушниками.

76. За таких обставин, Суд приходить висновку, що позивачем допущено порушення дисципліни, що стало підставою для застосування дисциплінарного стягнення відповідно до оскаржуваних наказів.

77. Посилання скаржника на не встановлення причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця є безпідставним з огляду на те, що виявлення в туалеті транспортного засобу 125002 пачок тютюнових виробів невідомого походження та 916 кг бурштину посадовими особами Угорщини відбулось внаслідок неналежного виконання скаржником своїх службових обов`язків щодо огляду транспортного засобу.

78. Встановлені у висновку службового розслідування обставини були достатніми для висновку про порушення скаржником службової дисципліни.

79. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. За встановлених обставин справи та тих наслідків які настали від дій позивача, відносно нього було на думку суду застосовано належний вид стягнення.

80. З урахуванням наведених вище норм чинного законодавства та встановлених обставин у справі, Суд уважає правильним висновок суду першої та апеляційної інстанцій про правомірність спірних наказів з огляду на те, що спірні рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені наведеними законодавчими приписами, а в діях скаржника є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

81. Щодо доводів скаржника стосовно порушення норм процесуального права допущене судом апеляційної інстанції було у зв`язку з тим, що розгляд апеляційної скарги було здійснено без участі представника позивача всупереч клопотання його представника про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника позивача, колегія суддів вважає безпідставними.

82. Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо: справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

83. За матеріалами справи, ухвалами суду апеляційної інстанції від 14 грудня 2017 року було відкрите та призначено до розгляду апеляційне провадження у судове засідання на 23 січня 2018 року. Сторони повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. В той же час, з боку представника позивача було подане клопотання про відкладення розгляду справи через амбулаторне лікування. Через неявку представника позивача та самого позивача, судовий розгляд було відкладено. Розгляд справи призначено на 13 лютого 2018 року, про що було повідомлено сторони.

84. У призначений час, 13 лютого 2018 року від представника позивача знову надходить клопотання про відкладення розгляду справи через амбулаторне лікування. Від представника відповідача заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

85. Відповідно до статті 311 КАС України (в редакції чинній на час ухвалення судового рішення) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі:

1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

86. Таким чином та за таких обставин, з урахуванням того, що сторони належним чином були повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, явка сторін обов`язковою не визнавалась, від сторони відповідача надійшло відповідне клопотання, тому у суду апеляційної інстанції були підстави для здійснення розгляду справи у відсутність сторін в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

87. Таким чином, колегія суддів вважає, що за таких обставин підстав для відкладення розгляду справи у суду апеляційної інстанції не було, а неявка сторони позивача не перешкоджала розгляду справи у їх відсутність.

88. При цьому колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у пункті 53 рішення від 08 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України» зазначив, що право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням у випадку, коли доступ особи до суду обмежується або законом, або фактично таке обмеження не суперечить пунктові 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету, за умови забезпечення розумної пропорційності між використовуваними засобами та метою, яка має бути досягнута (див. пункт 57 рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom), Series A, № 93).

89. У всяк випадку наведені скаржником доводи жодним чином немає будь-якого наслідку за встановлених обставин для скасування постанови цього суду та задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним спірних наказів та поновлення його на роботі.

90. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

91. Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що ці доводи були ретельно перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваних судових рішень, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.

92. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог.

93. Згідно частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

94. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

95. Оскільки Суд залишає в силі рішення судів першої та апеляційної інстанцій, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

На підставі викладеного, керуючись ст. 341, 345, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року у справі № 807/755/17 залишити без змін.

Повний текст постанови виготовлений 20 травня 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. М. Яковенко

СуддіІ. В. Дашутін

О. О. Шишов