ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/8399/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп",

представник позивача - Радзієвський Ю.Є., адвокат (ордер від 23.03.2020 № 1023716),

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представник відповідача - Данилов К.О. (наказ від 22.01.2020 № 3-ОД),

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 (суддя Зеленіна Н.І.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2020 (головуючий - суддя Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю. і Тищенко А.І.)

у справі № 910/8399/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (далі - Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК; Комітет)

про часткове визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 04.04.2019 №200-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/267-16 (далі - Рішення № 200-р) у частині визнання дій Товариства антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України, а саме пунктів №№ 24, 39, 63, 78 Рішення № 200-р.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення № 200-р прийняте за неповного з`ясування обставин справи, недоведення обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та за неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2020, позов задоволено у повному обсязі. Визнано частково недійсним пункти 24, 63 Рішення № 200-р у частині, що стосується Товариства, та визнано повністю недійсними пункти 39, 78 Рішення № 200-р.

Рішення і постанову попередніх судових інстанцій мотивовано обґрунтованістю підстав, на які посилалось Товариство. Водночас суди дійшли висновку, що АМК не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення Товариством антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом, а також неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК у касаційній скарзі, посилаючись на застосування апеляційним господарським судом пункту 4 частини другої статті 6 та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, просить суд касаційної інстанції рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2020 зі справи скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства відмовити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Так, згідно з доводами відповідача:

- питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно АМК. Джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, АМК визначає самостійно;

- твердження судів попередніх інстанцій про недослідження і невстановлення АМК обставин узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією, є необґрунтованим, оскільки дії Товариства були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками Торгів 3 та 5 щодо його технічної участі, а відмова від пропозицій вказує на те, що Товариство було обізнане про дії інших учасників та діяло узгоджено з іншими суб`єктами господарювання в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

- у відповідь на вимогу про надання інформації від 22.07.2016 № 20-29/01-7786 Товариство повідомило, що цінові пропозиції не були завантажені в електронну систему, оскільки не встигли їх підготувати, в результаті чого відкликали свою пропозицію;

- посилання апеляційного господарського суду на приписи Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 № 257, не спростовують висновків АМК, оскільки Товариство ними не скористалось, не усунуло недоліки в документах та не подало їх під час проведення переговорів, а синхронно з іншими учасниками торгів відкликало свою цінову пропозицію;

- Товариство у Торгах 3 і 5 діяло аналогічно з іншими учасниками, які відмовлялись від подальшої участі у торгах, в тому числі аналогічно учасникам, які знаходились у межах визначених груп. Отже, Товариство, домовившись з іншими учасниками відповідних торгів, діючи в інтересах суб`єктів господарювання, які в подальшому стануть переможцями цих торгів, відмовилось від своїх пропозицій, незважаючи на понесені витрати щодо участі у торгах. Таким чином, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а, узгодивши свої дії, не змагались між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції;

- у цій справі мало місце масове відкликання пропозицій конкурсних торгів, зокрема 09.03.2016, що свідчить про координовану поведінку та вчинення дій суб`єктами господарювання на користь переможців відповідних торгів, а тому, на думку АМК, неправильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що відмова Товариства від подальшої участі у торгах є збігом обставин.

Доводи інших учасників справи

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу АМК без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2020 - без змін. Зокрема, Товариство зазначає, що фактичні обставини, встановлені у цій справі, не можна ототожнювати з обставинами, встановленими у справі № 910/6507/19. Також Товариство зазначає, що АМК фактично не встановлював, з ким з інших учасників та на чию користь Товариство узгоджувало свої дії під час торгів, а висновки, наведені АМК, ґрунтуються на припущеннях. Відповідь на вимогу про надання інформації від 22.07.2016 № 20-29/01-7786 надавали співробітники тендерного відділу, які, не володіючи всією інформацією, помилково пояснили причину відкликання пропозицій Товариства тим, що воно не встигло їх підготувати; цей лист у ході судового розгляду в судах попередніх інстанцій не досліджувався, а тому суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеною цю обставину. Товариство готувалось до участі у Торгах, що виключає можливість участі Товариства у процедурі закупівлі як "технічного учасника". Також Товариство вважає недоречними твердження АМК про можливість обміну інформацією при спотворенні торгів через одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах з Товариством та деякими іншими учасниками торгів.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням № 200-р, зокрема:

- визнано, що Товариство, вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b; пункт 24 Рішення № 200-р);

- за порушення, зазначене у пункті 24 рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 16 284 667 [(шістнадцять мільйонів двісті вісімдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім гривень (пункт 39 Рішення № 200-р)];

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b; пункт 63 Рішення № 200-р);

- за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 16 284 667 [(шістнадцять мільйонів двісті вісімдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім гривень (пункт 78 № 200-р)].

Рішення Комітету мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами.

У період з 22.02.2016 по 23.03.2016 Міністерством оборони України було проведено 7 торгів щодо допорогової закупівлі послуг по забезпеченню харчування за контрактом.

У Торгах 3 Товариство знижувало свою ціну на третьому раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п`ятнадцятій позиції.

У Торгах 5 Товариство знижувало свою ціну на другому та третьому раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п`ятнадцятій позиції.

Пропозиція Товариства по Торгам 3 та 5 за ранжуванням не займала першу позицію, отже мала розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну.

Однак учасники по Торгах 3 та 5 відмовлялись від участі у переговорах з різних підстав. Листи були датовані 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016.

Інформацію про ранжування цінових пропозицій Товариство могло отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

Разом з тим, про відмову інших учасників торгів могло бути відомо Товариству лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016) або після отримання запрошення Замовника для проведення переговорів.

У Торгах 3 та 5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція Товариства.

Однак на Торги 3 та 5, незалежно від ранжування пропозиції, Товариство надіслало Замовнику листи від 09.03.2016 №09/03.2016/ВРДС та №10/03.2016/ВРДС, зареєстровані Замовником 09.03.2016, в яких Товариство просило не рахувати його учасником закупівлі.

Комітет вказує, що Товариство, розуміючи, що не встигло підготувати повний пакет документів на Торги 3 та 5, внаслідок чого воно не буде визнане переможцем, все одно подало свою цінову пропозицію, що потягло за собою фінансові витрати у вигляді сплати за участь в аукціоні.

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що дії Товариства були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками Торгів 3 та 5 щодо його технічної участі, а відмова від пропозицій вказує на те, що Товариство було обізнане про дії інших учасників та діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

Крім того, на думку Комітету, перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з Товариством та іншими учасниками торгів свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та може сприяти обміну інформацією між ними.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним у тих його частинах, які стосуються Товариства.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-XII:

стаття 5:

- Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;

частина перша статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо;

статі 1, 6, 12-1:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001№ 2210-III:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

стаття 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина третя статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Господарський процесуальний кодекс України:

частини перша, друга, третя статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частини перша та друга статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

частини перша та друга статті 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;