ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа №642/6441/19 Суддя 1-ї інстанції: Гримайло А.М.

Провадження № 33/818/202/20

Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.04.2020 року м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Цілюрик В.П., з участю захисника особи, відносно якої винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП ОСОБА_1 адвоката Тиховліса В`ячеслава Романовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Тиховліса В.Р. на постанову судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28.10.2019 року у відношенні ОСОБА_2 ,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28.10.2019 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка працює директором ТОВ «Скайторг», та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , була визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на неї було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. без конфіскації.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Скайторг», здійснювала провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: торгівля пальним без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушено вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481 від 19.12.1995 року зі змінами внесеними згідно з Законом 2628-VІІІ від 23.11.2018 року, тобто скоїла правопорушення передбачене ст.164 ч.1 КУпАП.

Не погодившись з таким рішенням, захисник ОСОБА_3 адвокат Тиховліс В.Р. подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Також просить поновити строк на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи його тим, що копію оскаржуваної постанови було отримано 29.10.2019 року (а.с.77) та подано апеляційну скаргу адвокатом Борисенко В.А. поштою 06.11.2019 року (а.с.88), яку апеляційним судом було повернуто у зв`язку з відсутністю підтвердження повноважень адвоката. Після чого повторно було направлено апеляційну скаргу кур`єрською службою 05.11.2019 року, але з невідомих причин, вона була зареєстрована в суді першої інстанції 22.11.2019 року. Вказана апеляційна скарга також була повернута з посиланням на те, що вона була зареєстрована 22.11.2019 року.

Повний текст постанови від 23.12.2019 року отримано лише 09.01.2020 року та невідкладно подано дану апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що Закон України «Про ліцензування» не поширюється на види діяльності, передбачені ч. 2 ст. 2 Закону про ліцензування» в частині дії статей 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 Закону України «Про ліцензування». Інші статті цього Закону поширюють свою дію на види діяльності, передбачені в його ч.1 ст. 2, що додатково підтверджується абзацом першим ч.2 ст. 3 цього Закону про ліцензування.

Вказує, що станом на дату складання протоколу про адміністративне правопорушення, та станом на дату винесення судом оскаржуваної постанови Кабінетом міністрів України не затверджено ліцензійні умови у сфері виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним.

Вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.

Щодо двомісячного строку для приведення суб`єктами господарювання своєї діяльності у відповідності до ліцензійних умов вказує, що він не розпочався.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує, що ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про час та місце складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також їй не було направлено копію складеного протоколу.

Зазаначає, що листи-запрошення направлялись із значним порушенням термінів пересилання поштових відправлень, встановлених Нормативами а нормативними строками пересилання поштових відправлень, затвердженими Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 року №953. Та листом від 27.08.2019 року було запрошено на 30.08.2019 року, листом від 30.08.2019 року було запрошено на 03.09.2019 року, що на думку апелянта унеможливлює не лише прибуття за відповідними листами, а і своєчасне доставлення цих листів отримувачу, що також свідчить про те, що Акт № 6 від 03.09.2019 року про неявку порушника не може слугувати належним доказом.

Вказує, що наявні в матеріалах справи фотографії не можуть бути розцінені судом, як безперечний доказ, оскільки вони не містять часу та дати виготовлення, та вважає, що не можна вважати доказом фіскальні чеки про купівлю пального на АЗС «Sky». Повідомляє, що працівникам податкової міліції не надано права складати протоколи огляду та вилучення речей та документів а ні положеннями ст. 264 КУпАП, а ні податковим кодексом України, та Законом України «Про національну поліцію».

Заслухавши пояснення захисника Тіховліса В.Р., який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважаю за необхідне поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження, оскільки повідомлені причини такого пропуску є поважними, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційним судом не встановлено порушень судом першої інстанції вимог вказаних вище норм.

Завданням Кодексу Українипро адміністративніправопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (стаття 1 КУпАП).

Відповідно до вимог статті 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення статті 7КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно зі статтею 251КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 статті 251КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 1статті 278КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно частини 7 статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до частини 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні апеляційних вимог, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до приписів ч. 1 ст.164 КУпАПпровадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) .

Статтею 1 Закону № 481 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"визначено, що: роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції / автогазозаправної станції / газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.

Порядок здійснення роздрібної торгівлі пальним та зберігання пального визначено статтею 15 зазначеного Закону № 481зі змінами, відповідно до якої імпорт, експорт алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності без ліцензії. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії. Ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.

Суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) або місцезнаходженням постійного представництва.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на п`ять років.

Згідно з ст.16 зазначеного Закону контроль за сплатою річної плати за ліцензії здійснюється органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України видавати ліцензії на виробництво спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і пального, оптову торгівлю спиртом, оптову та роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, на зберігання пального. Для здійснення контролю суб`єкт господарювання подає зазначеному органу копію платіжного доручення з відміткою банку про сплату.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Тобто існує спеціальний Закон, який регламентує порядок та умови торгівлі пальним, умови якого керівництвом ТОВ «Скайторг» дотримані не були.

Апеляційний суд відкидає доводи захисника Тиховліса В.Р. щодо відсутність ліцензійних умов та процедури отримання ліцензії, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, 23 листопада 2018 року Законом України від № 2628-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» внесено зміни доЗакону України від 19 грудня 1995 року№ 481 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», зокрема запроваджено ліцензування видів господарської діяльності з виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним та надано право на подання документів на розгляд до органу ліцензування для отримання відповідної ліцензії (на адресу Головних управлінь ДФС в областях і м. Києві за місцем розташування місць зберігання та роздрібної торгівлі пальним) починаючи з 12.06.2019 р., тим самим на момент скоєння правопорушення двомісячний строк з дня прийняття сплинув.

Посилання апелянта, що протокол про адміністративне правопорушення було складено за відсутності ОСОБА_1 , повідомлення про що вона отримувала із запізненням, апеляційний суд вважає, що хоча і заслуговує на увагу, про те як встановлено судом першої інстанції, керівництво АЗС «Скай» було обізнано про проведену перевірку і про складання протоколу про адміністративне правопорушення, але не цікавились та не вживали заходів щоб дізнатись про стан та результати відомої їм перевірки.

Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта, що працівникам податкової міліції не надано право складати протоколи про адміністративні правопорушення, оскільки відповідно допостанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року№ 1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України"утворено Державну податкову службу шляхом реорганізації Державної фіскальної служби.

Частиною 1 ст. 255 КУпАП встановлено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними встаттях 218 - 221цього Кодексу, протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 51-2,155-1,162-1,163-1- 163-4,163-12,частиною другоюітретьою статті 163-17, статтями164,164-5,164-16,166-16,166-17,177-2,204-3 маютьправо складати уповноваженіна тепосадові особи органів державної податкової служби.

Згідно з підпунктом 27, 29 пункту 4 Положення про Державну податкову службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року № 227, ДПС відповідно до покладених на неї завдань здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом. ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи. здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, з оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом; здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом; здійснює контроль за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, пального та забезпечує міжгалузеву координацію у цій сфері.

Відповідно до підпункту 15 пункту 4 вказаних Положень державна податкова службаскладає стосовно платників податків - фізичних осіб та посадових осіб платників податків - юридичних осіб протоколи про адміністративні правопорушення та виносить постанови у справах про адміністративні правопорушення у порядку, встановленому законом.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність факту здійснення ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Скайторг» 14 серпня 2019 року провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: здійснення торгівлі пальним без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, через АЗС «Скай» за адресою: м .Харків, вул. В.Панасівська 82-а, чим порушила вимогист.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481 від 19.12.1995 рокузі змінами внесеними згідно з Законом 2628-VІІІ від 23.11.2018, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, яким суд першої інстанції надав повну та належну оцінку, та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката Тиховліса В`ячеслава Романовича про поновлення строку на подачу апеляційної скарги на постанову судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28.10.2019 року у відношенні ОСОБА_4 задовольнити, вказаний строк поновити.

Апеляційну скаргу захисника Тіховліса В.Р. залишити без задоволення, а вказану вище постанову без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Постанова набрала законної сили 14.04.2020 року.

Суддя Харківського апеляційного суду В.П. Цілюрик