ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/635/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М., за участі секретаря судового засідання Михалюк М.Ю., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Свищо С.М., представника відповідача Логвінова В.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ

22.01.2020 на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла поштою позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) з такими вимогами:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що виразилась у не звільненні ОСОБА_1 з строкової військової служби;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України видати наказ про дострокове звільнення ОСОБА_1 з строкової служби у відповідності до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Матеріали позову 11.01.2020 здано у відділення поштового зв`язку для надіслання до суду.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 повідомив, що з 2015 по 2018 роки навчався у Львівському національному університеті імені Івана Франка; підчас навчання в період з 23.09.2015 по 29.07.2017 пройшов в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного повний курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу за військовою спеціальністю «Бойове застосування з`єднань, військових частин і підрозділів радіаційного, хімічного, біологічного захисту», військово облікова спеціальність 111000; 29.07.2017 склав військову присягу на вірність Українському народові, здав встановлені екзамени та був включений в проект наказу Міністра оборони України для присвоєння первинного військового звання офіцерського складу запасу «молодший лейтенант запасу». ОСОБА_1 в 20189 році не завершив навчання у вищому навчальному закладі та оформив академічну відпустку. 23.12.2018 Сумський міський військовий комісаріат Сумської області призвав позивача для проходження строкової військової служби, йому присвоєно звання «солдат» і направлено до військової частини НОМЕР_4 Національної гвардії України м. Київ; у лютому 2019 переведено у військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України м. Львів, де позивач донині проходить військову службу у військовому званні «солдат» на посаді водія. В 2019 році підчас перебування у відпустці ОСОБА_1 закінчив навчання у Львівському національному університеті імені Івана Франка та 30.06.2019 здобув ступінь вищої освіти «бакалавр». На підставі наказу Міністра оборони України №546 від 01.10.2019 ОСОБА_1 присвоєно первинне військове звання «молодший лейтенант запасу» (підтверджує довідкою від 16.10.2019 №812 про присвоєння первинного військового звання офіцерського складу запасу, виданою Національною академією сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного). ОСОБА_1 та його батько в грудні 2019 року зверталися до командира військової частини НОМЕР_1 з листами про дострокове звільнення позивача зі строкової військової служби на підставі п.2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з присвоєнням первинного офіцерського звання.. Командир військової частини НОМЕР_1 листом 20.12.2019 надав відповідь на цей запит, відповідно до якого повідомив, що на підставі статей 18, 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдат ОСОБА_1 звільненню не підлягає. Вважаючи протиправною таку бездіяльність відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідач надіслав суду відзив на позовну заяву, просить в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Доводи відповідача зводяться до того, що ОСОБА_1 23.12.2018 був призваним на строкову військову службу Сумським МВК Сумської області, на цей час проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України; передбачених пунктом 2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстав для дострокового звільнення його зі служби немає.

Представник позивача подав відповідь на відзив, в судовому засіданні з покликанням на норми ст.ст. 2,5-7, 1-18, 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наполягає на неможливості проходження ОСОБА_1 , який належить до офіцерського складу, строкової військової служби на посаді водія, що заміщується особами рядового складу. Вважає, що командир військової частини НОМЕР_1 , відмовляючи ОСОБА_1 у достроковому звільненні зі строкової військової служби, повинен був призначити ОСОБА_1 на посаду, яка відповідає його військовому званню «молодший лейтенант» та забезпечити позивача військовою формою одягу встановленого зразка для осіб офіцерського складу і знаками розрізнення, які відповідають його військовому званню. Проте з 12 грудня 2019 року (відколи командиру військової частини НОМЕР_1 стало достовірно відомо про присвоєння ОСОБА_1 військового звання «молодший лейтенант») позивач не переведений з посади, якій відповідає військове звання «солдат», носить військову форму і знаки розрізнення, які відповідають військовому званню «солдат», що прямо заборонено частиною 8 статті 7 згаданого Закону. Підсумовуючи свою позицію, наполягає, що у зв`язку з присвоєнням ОСОБА_1 військового звання офіцерського складу його перебування на строковій військовій службі є неможливим і суперечить Закону; на підставі частини першої статті 18 Закону у ОСОБА_1 виникло право на звільнення зі строкової військової служби у зв`язку з присвоєнням військового звання офіцерського складу, а відповідно до п. «в» частини другої статті 26 Закону військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин.

Суд заслухав промови позивача та його представника, представника відповідача, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , а.с. 6; далі ОСОБА_1 , позивач) в період 2015-2019 рр. навчався у Львівському національному університеті імені Івана Франка. З пояснень позивача зрозуміло, що в 2018 році він оформив академічну відпустку; закінчив навчання в 2019 році, здавши випускні екзамени підчас перебування у відпустці, 30.06.2019 здобув ступінь вищої освіти «бакалавр», що підтверджується дипломом бакалавра НОМЕР_5 (а.с.17).

Підчас навчання у вищому навчальному закладі ОСОБА_1 у період з 23.09.2015 по 29.07.2017 пройшов в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного повний курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу за військовою спеціальністю «Бойове застосування з`єднань, військових частин і підрозділів радіаційного, хімічного, біологічного захисту», військово облікова спеціальність 111000; 29.07.2017 склав військову присягу на вірність Українському народові та здав встановлені екзамени (а.с.11). Позивач повідомив, що первинне військове звання офіцерського складу запасу «молодший лейтенант запасу» в 2018 році йому не присвоїли, хоча він був включений в проект відповідного наказу Міністра оборони України, оскільки на той час він ще не закінчив навчання у Львівському національному університеті імені Івана Франка та не мав ступеня вищої освіти.

23.12.2018 (підчас перебування ОСОБА_1 в академічній відпустці) Сумський міський військовий комісаріат Сумської області призвав позивача для проходження строкової військової служби. ОСОБА_1 присвоєно звання «солдат» та направлено до військової частини НОМЕР_4 Національної гвардії України м. Київ, а в лютому 2019 переведено у військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України м. Львів, де позивач донині проходить військову службу у військовому званні «солдат» на посаді водія, що підтверджується записами в його військовому квитку серії НОМЕР_6 (а.с.7-10).

В 2019 році, підчас перебування у відпустці, ОСОБА_1 закінчив навчання та здобув ступінь вищої освіти «бакалавр». Після здобуття ступеня вищої освіти Міністр оборони України наказом №546 від 01.10.2019 присвоїв ОСОБА_1 первинне військове звання «молодший лейтенант запасу», що підтверджується довідкою від 16.10.2019 №812, виданою Національною академією сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (а.с.11).

12.12.2019 ОСОБА_1 та його батько ОСОБА_2 звернулися до командира військової частини НОМЕР_1 з проханням про дострокове звільнення ОСОБА_1 зі строкової військової служби на підставі частини другої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, у зв`язку з присвоєнням первинного офіцерського звання - молодший лейтенант запасу (а.с.12,14-16).

Командир військової частини НОМЕР_1 20.12.2019 листом повідомив, що на підставі статей 18, 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдат ОСОБА_1 звільненню не підлягає (а.с.13).

При прийнятті рішення суд керується такими нормами права:

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (зі змінами та доповненнями; далі Закон №2232), що містить такі нормативні положення:

Стаття 1. Військовий обов`язок

1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

2. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. […]

Стаття 2. Військова служба і виконання військового обов`язку в запасі

1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. […]

2. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом […]

6. Види військової служби:

-строкова військова служба;

-військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

-військова служба за контрактом осіб рядового складу;

-військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

-військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

-військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

-військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

7. Строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.

8. Виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період […]

Стаття 3. Правова основа військового обов`язку, військової служби, служби у військовому резерві

1. Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Стаття 4. Комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань

1. Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:

- призову громадян України на військову службу;

- прийняття громадян України на військову службу за контрактом […]

Стаття 5. Склад військовослужбовців, резервістів і військовозобов`язаних. Військові звання

1. Військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.

2. Встановлюються такі військові звання: Армійські:

Рядовий склад: солдат, старший солдат

Сержантський і старшинський склад: молодший сержант, сержант, старший сержант, старшина, прапорщик, старший прапорщик,

Офіцерський склад

Молодший офіцерський склад: молодший лейтенант, лейтенант, старший лейтенант, старший лейтенант, капітан

Старший офіцерський склад: майор, підполковник, полковник

Вищий офіцерський склад: генерал-майор, генерал-лейтенант, генерал-полковник, генерал армії України […]

4. До військових звань громадян України, які перебувають у запасі чи у відставці або проходять службу у військовому резерві, додаються слова відповідно "запасу", "у відставці" або "резерву".

5. Присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Стаття 6. Військові посади

1. Військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

[…]

Стаття 7. Військова форма одягу, знаки розрізнення і відзнаки військовослужбовців

1. Для військовослужбовців установлюються військова форма одягу та знаки розрізнення […]

4. Знаки розрізнення військовослужбовців - знаки (погони, нарукавні та нагрудні знаки, знаки на спину; знаки на головних уборах, зокрема кокарди, емблеми, орнаменти; гаптування; канти і лампаси; ґудзики з символікою) на форменому одязі, призначені для позначення військових звань, посад, приналежності до держави, військового формування, виду Збройних Сил України, роду військ, служб, військових частин (підрозділів) […]

8. Носіння військової форми одягу із знаками розрізнення військовослужбовців особами, які не мають на це права, забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом. […]

Стаття 8. Підготовка до військової служби

1. Підготовка громадян України до військової служби включає патріотичне виховання, допризовну підготовку, підготовку призовників з військово-технічних спеціальностей, підготовку у військових оркестрах, військових ліцеях та ліцеях з посиленою військово-фізичною підготовкою, підготовку до вступу у вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти, військову підготовку у закладах вищої освіти за програмою підготовки офіцерів запасу, фізичну підготовку, лікувально-оздоровчу роботу, підвищення рівня освітньої підготовки, вивчення державної мови. […]

Стаття 11. Військова підготовка громадян України за програмою підготовки офіцерів запасу

1. Військова підготовка громадян України за програмою підготовки офіцерів запасу проводиться у вищих військових навчальних закладах та у військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти.

2. Військову підготовку за програмою підготовки офіцерів запасу на добровільних засадах проходять громадяни України, які мають або здобувають освітній ступінь вищої освіти не нижче бакалавра, придатні до військової служби за станом здоров`я та морально-діловими якостями.

5. Громадянам України, які мають освітній ступінь вищої освіти не нижче бакалавра, пройшли повний курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу, склали встановлені іспити та атестовані до офіцерського складу, присвоюється відповідне первинне військове звання офіцера запасу. У разі потреби вони за наказом Міністра оборони України підлягають призову для проходження військової служби осіб офіцерського складу. […]

Стаття 15. Призовний вік. Призов громадян України на строкову військову службу

1. На строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).[…]

Стаття 17. Відстрочка від призову на строкову військову службу

1. Відстрочка від призову на строкову військову службу надається призовникам за рішенням районної (міської) призовної комісії відповідно до цього Закону за сімейними обставинами, станом здоров`я, для здобуття освіти та продовження професійної діяльності.

2. Відстрочка від призову на строкову військову службу за сімейними обставинами за їх бажанням надається призовникам, які мають: 1) непрацездатних батька і матір чи одинокого непрацездатного батька (одиноку непрацездатну матір) або непрацездатних осіб, під опікою, піклуванням чи на утриманні яких перебував призовник, або осіб, над якими призовник здійснює опіку чи піклування, якщо вони не мають інших працездатних осіб - громадян України, зобов`язаних відповідно до законодавства їх утримувати. Непрацездатність зазначених осіб визначається в порядку, встановленому законодавством; 2) неповнолітніх рідних (повнорідних чи неповнорідних) братів і сестер або непрацездатних рідних (повнорідних чи неповнорідних) братів і сестер незалежно від їх віку, якщо вони не мають інших працездатних осіб, крім призовника, зобов`язаних відповідно до законодавства їх утримувати; 3) одинокого батька або одиноку матір, у яких на утриманні перебувають двоє чи більше неповнолітніх дітей, до досягнення старшим із них повноліття за умови офіційного працевлаштування призовника; 4) дитину віком до трьох років або дитину старшу трьох років, яка виховується без матері у зв`язку з її смертю або за рішенням суду; 5) двох і більше дітей; 6) дитину з інвалідністю; 7) дружину з інвалідністю; 8) вагітну дружину.

3. Відстрочка від призову на строкову військову службу за сімейними обставинами за власним бажанням може надаватися призовнику, який є особою з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування. […]

8. Відстрочка від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання надається громадянам призовного віку, які навчаються:

у закладах загальної середньої освіти III ступеня та професійної (професійно-технічної) освіти з денною формою навчання. У разі досягнення такими призовниками 21-річного віку відстрочка втрачає силу;

у закладах фахової передвищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття початкового рівня (короткого циклу) та першого (бакалаврського) рівня вищої освіти за програмами ступеневої системи освіти;

у закладах фахової передвищої та/або вищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття наступного ступеня освіти;

у закладах середньої або вищої духовної освіти з денною формою навчання;

в інтернатурі, аспірантурі або докторантурі з відривом або без відриву від виробництва.

Відстрочка від призову на строкову військову службу також надається громадянам України, які проходять військову підготовку за програмою підготовки офіцерів запасу при вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти. Така відстрочка надається на весь період проведення військової підготовки та на строк, що триває від завершення такої підготовки до присвоєння громадянину України первинного військового звання офіцерського складу, але не довше ніж до кінця поточного року після завершення підготовки. {Частину восьму статті 17 доповнено абзацом сьомим згідно із Законом № 161-IX від 03.10.2019} […]

11. Громадяни призовного віку, які перервали навчання у зв`язку з отриманням академічної відпустки, реалізують право на академічну мобільність, а також які поновлені у закладі вищої освіти, право на надану відстрочку від призову на строкову військову службу не втрачають. {Частина одинадцята статті 17 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2145-VIII від 05.09.2017} […]

Стаття 18. Звільнення від призову на строкову військову службу

1. Від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України:

- які визнані за станом здоров`я непридатними до військової служби в мирний час;

- які до дня відправлення на строкову військову службу досягли 27-річного віку;

- які виконали обов`язки служби у військовому резерві протягом строків першого та другого контрактів;

- батько або мати, рідний (повнорідний, неповнорідний) брат або сестра яких загинули, померли або стали особами з інвалідністю під час проходження військової служби або зборів військовозобов`язаних. Призовники, які мають право на звільнення від призову на цій підставі, можуть його не використовувати;

- які до набуття громадянства України пройшли військову службу в інших державах;

- які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення волі, обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання;

- яким після закінчення закладів вищої освіти присвоєно військові (спеціальні) звання офіцерського (начальницького) складу.

Стаття 23. Строки військової служби

1. Строки строкової військової служби в календарному обчисленні встановлюються:

- для солдатів і матросів, сержантів і старшин, які проходять строкову військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, - до 18 місяців;

- для осіб, які на час призову на строкову військову службу мають ступінь вищої освіти спеціаліст або магістр, - до 12 місяців. […]

Стаття 26. Звільнення з військової служби

1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

2. Військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах:

а) у зв`язку із закінченням встановлених строків військової служби - у строки, визначені Указом Президента України;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби;

в) за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати;

г) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

3. Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, звільняються із служби на підставах:

а) у зв`язку із закінченням встановлених строків військової служби;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України;

г) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

д) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

е) у зв`язку з припиненням громадянства України. […]

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає СТАТУТ ВНУТРІШНЬОЇ СЛУЖБИ ЗБРОЙНИХ СИЛ УКРАЇНИ, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі СТАТУТ або Закон №548).

В розділі «Начальники та підлеглі, старші та молодші за військовим званням» СТАТУТ містить такі норми:

28. Єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:

- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

- забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

29. За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

30. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

31. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

32. За своїми військовими званнями начальниками є:

- військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини;

- військовослужбовці молодшого офіцерського складу - для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу;

- майори, капітани 3 рангу, підполковники, капітани 2 рангу - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу;

- полковники, капітани 1 рангу, генерал-майори, контр-адмірали, генерал-лейтенанти, віце-адмірали - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу;

- генерал-полковники, адмірали, генерали армії України - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу.

33. Військовослужбовці, які за своїм службовим становищем і військовим званням (статті 31 і 32 цього Статуту) не є стосовно інших військовослужбовців начальниками або підлеглими, можуть бути старшими чи молодшими за військовим званням.

Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців.

На військовослужбовців, які відбувають кримінальне покарання у виді арешту на гауптвахті Служби правопорядку, адміністративне стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті, та які утримуються в кімнатах для тимчасово затриманих Служби правопорядку, не поширюється дія частини другої цієї статті і статті 32 цього Статуту. Зазначені військовослужбовці зобов`язані виконувати команди та розпорядження військових службових осіб та військовослужбовців чергових змін Служби правопорядку.

34. У разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.

З метою прийняття рішення суд проаналізував і протлумачив наведені вище норми права в їх взаємозв`язку та керується такими міркуваннями щодо їх застосування до фактичних обставин справи:

1) одним із способів виконання громадянами України військового обов`язку з метою підготовки до захисту Вітчизни є проходження строкової військової служби. На цей вид військової служби призиваються громадяни призовного віку (які не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу) з метою здобуття ними військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни. Громадянам України, призваним на строкову військову службу, присвоюється первинне військове звання рядового складу «солдат»;

2) іншим способом військової підготовки громадян України до виконання військового обов`язку є підготовка за програмою підготовки офіцерів запасу, що проводиться у вищих військових навчальних закладах та у військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти. Цей вид підготовки на добровільних засадах проходять громадяни України, які мають або здобувають освітній ступінь вищої освіти не нижче бакалавра, придатні до військової служби за станом здоров`я та морально-діловими якостями. Громадянам України, які мають освітній ступінь вищої освіти не нижче бакалавра, пройшли повний курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу, склали встановлені іспити та атестовані до офіцерського складу, присвоюється відповідне первинне військове звання офіцера запасу.

У разі потреби вони за наказом Міністра оборони України підлягають призову для проходження військової служби осіб офіцерського складу.;

3) види військової служби за критерієм підстав її проходження можна умовно поділити на такі три групи:

- військова служба за призовом, в тому числі: І) строкова військова служба, ІІ) військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, ІІІ) військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

- військова служба за контрактом, в тому числі: І) осіб рядового складу; ІІ) осіб сержантського і старшинського складу; ІІІ) осіб офіцерського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та навчальних підрозділів вищих навчальних закладів;

4) військові звання в Україні згруповано за складами військовослужбовців, якими є рядовий, сержантський і старшинський, а також офіцерський склад;

5) Збройні Сили України побудовані на принципі єдиноначальності, який визначає засади керівництва ними. Цей принцип, серед іншого, полягає в тому, що за своїми військовими званнями начальниками є:

- військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини;

- військовослужбовці молодшого офіцерського складу - для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу;

- майори, підполковники - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу;

- полковники, генерал-майори, генерал-лейтенанти, - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу;

- генерал-полковники, генерали армії України - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу.

Звертаючись до обставин цієї справи суд констатує, що:

- ОСОБА_1 в 2015-2017 рр. пройшов підготовку за програмою підготовки офіцерів запасу за конкретною військовою спеціальністю (військово-облікова спеціальність 111000), 29.07.2017 склав військову присягу та успішно здав екзамени;

- ОСОБА_1 23.12.2018 призваний на строкову військову службу, 12.01.2019 ще раз прийняв військову присягу, проходить строкову військову службу донині з військовим званням рядового складу «солдат» (суд не аналізує правомірність дій Сумського МВК щодо призову ОСОБА_1 та повторного приведення його до присяги, оскільки це не входить в предмет доказування у цій справі);

- Міністр оборони України 01.10.2019 присвоїв ОСОБА_1 первинне військове звання офіцерського складу - молодший лейтенант запасу;

- Міністр оборони України не скористався наданими йому частиною п`ятою статті 11 Закону №2232 повноваженнями та після присвоєння первинного офіцерського звання не призвав молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 для проходження військової служби осіб офіцерського складу.

Отже, за загальним правилом ОСОБА_1 після присвоєння йому первинного офіцерського звання «молодший лейтенант запасу» як військовозобов`язана особа офіцерського складу:

1) повинен перебувати на обліку у військовому комісаріаті за місцем проживання;

2) може проходити військову службу лише таких видів:

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

3) може бути призваний як офіцер на підставі рішення Міністра оборони України.

Натомість молодший лейтенант ОСОБА_1 після 01.10.2019 продовжує проходити військову службу (вид строкова військова служба) як особа рядового складу з військовим званням «солдат» на посаді водія, що підтверджується як записами в його військовому квитку, так і поясненнями відповідача щодо фактичної посади/військового звання позивача. Суд вважає таку ситуацію протиправною та неприпустимою з огляду на таке:

- по перше, суд вважає самоочевидною ту обставину, що особа не може одночасно мати два військові звання - і рядового, і офіцерського складу. Тому документування офіцера як рядового суперечить об`єктивній реальності, а також порушує право такої особи на проходження військової служби у встановленому Законом порядку;

- по друге, такий стан речей підриває основоположний принцип єдиноначальності, на якому побудовані Збройні Сили України - адже військовослужбовці сержантського і старшинського складу військової частини НОМЕР_1 , а також молодшого офіцерського складу в званні «молодший офіцер» ЗСУ за своїми військовими званнями вважаються начальниками «солдата» ОСОБА_1 , хоча фактично ці особи за військовим званням є нижчими/рівними до звання «молодший лейтенант», що присвоєне позивачу ще 01.10.2019.

Тому необхідність звільнення ОСОБА_1 зі строкової військової служби як солдата для суду є цілком очевидною.

Щодо правових підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 зі строкової військової служби, то суд погоджується з доводами відповідача про те, що присвоєння ОСОБА_1 первинного офіцерського звання не є «зміною сімейних обставин», як їх описано в пункті в) частини другої статті 26 Закону №2232. Суд також констатує, що частина друга статті 26 Закону №2232 в принципі не передбачає ситуації, що склалася за встановлених судом фактичних обставин справи. З огляду на це суд дійшов висновку, що немає підстав для визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, оскільки збій в роботі системи військового управління відбувся ще на стадії підготовки проекту наказу Міністра оборони України №546 від 01.10.2019 - рішення про звільнення ОСОБА_1 зі строкової військової служби повинно було бути прийняте одночасно з рішенням про присвоєння йому первинного офіцерського звання.

Водночас цей висновок не змінює підходу суду - ситуація ОСОБА_1 потребує належного врегулювання, а видача наказу про звільнення особи зі строкової військової служби є компетенцією начальника військової частини, де ця особа проходить службу.

Суд при вирішенні цього спору керується частиною шостою статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України та застосовує аналогію закону:

- як зміна сімейних обставин, так і присвоєння після закінчення закладів вищої освіти військового звання офіцерського складу визначені статтею 18 Закону №2232 як підстави для звільнення особи від призову на строкову військову службу;

- зміна сімейних обставин особи визначена пунктом в) частини другої статті 26 Закону №2232 як підстава для звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби;

- в контексті системного застосування Законів №2232 та №548 суд дійшов висновку, що присвоєння Міністром оборони України особі, що проходить строкову військову службу, військового звання офіцерського складу, за аналогією закону є підставою для звільнення такої особи зі строкової військової служби.

На стадії підготовчого провадження суд (враховуючи всю нестандартність ситуації, в якій опинилися учасники справи, а також прогалину в законодавстві щодо правового регулювання спірних правовідносин) оголосив в засіданні перерву та надав відповідачу час для проведення консультацій з вищим органом військового управління щодо можливості врегулювати цей спір в позасудовому порядку; в продовженому засіданні представник відповідача повідомив, що врегулювання цього спору в позасудовому порядку неможливе.

Суд вважає ефективним способом захисту права ОСОБА_1 виконувати військовий обов`язок у порядку та спосіб, визначений Законом, а також належним підходом до виправлення виявленого порушення принципу єдиноначальності при проходженні позивачем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 спонукання відповідача видати наказ про звільнення молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 зі строкової військової служби на підставі частини другої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 слід задовольнити частково.

Оскільки позивач не надав суду доказів понесення судових витрат, суд не вирішує питання про їх розподіл.

Керуючись ст.ст. 9, 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 229, 241-246, 250, 251, 255, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд

ВИРІШИВ:

задовольнити адміністративний позов частково.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної Гвардії України ( АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) видати наказ про звільнення молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 (зареєстр.: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) зі строкової військової служби на підставі частини другої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Судові витрати не розподіляти.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, що постановив рішення, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Москаль Р.М.