ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2020 р. Справа №914/831/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Дубник О.П.,

суддів: Бойко С.М.,

Матущака О.І.,

секретар судового засідання Кіра М.С.

розглянув матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» б/н від 11.11.2019 (вх. № 01-05/4125/19 від 19.11.2019)

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.10.2019 (повний текст рішення складено 22.10.2019, головуючий суддя Юркевич М.В., судді Крупник Р.В., Король М.Р.)

у справі № 914/831/19

за позовом: Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод», м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління СБУ у Львівській області, м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення № 63/13-р/к від 28.03.2019.

Представники:

від позивача: Алєшко А.С. - адвокат (ордер серія ЛВ №177916); Прімєрова Н.Г. - адвокат (ордер серія ВС №1000555);

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник (довіреність від 13.09.2019 №63-02/861); Оленюк С.Л. - представник (довіреність від 17.04.2019 №63-02/1307); Герасимчук О.В. - представник (довіреність від 11.10.2019 №63-02/3898);

від третьої особи: Борківський О.Р. - представник (довіреність від 20.01.2020 №62-16-126нт).

1. Розгляд справи

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст. ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 року застосовано принцип розумного строку тривалості судового провадження.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Клопотань процесуального характеру не заявлено.

3. Короткий зміст позовних вимог.

3 травня 2019 року в Господарський суд Львівської області звернулось Акціонерне товариство «Львівський хімічний завод» (далі по тексту АТ «Львівський хімічний завод») до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту Львівське обласне територіального відділення АМК України) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019, яким позивача та ТОВ «Фірма «Львівкисень» визнано такими, що вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру на закупівлю промислових газів (кисень, закис азоту), які проводила Львівська обласна клінічна лікарня (дата оприлюднення 12 лютого 2014 року, відповідно до оголошення №055798, ВДЗ №12/4 (858/4), а також накладення на АТ «Львівський хімічний завод» (учасника тендеру) штрафу в розмірі 68 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки відповідача, викладені в оскарженому рішенні, не відповідають фактичним обставинам.

Зокрема, позивач доводить, що гр. ОСОБА_1 (донька генерального директора АТ «Львівський хімічний завод») з лютого 2013 р. не є учасником товариства та саме з цієї дати не отримує дивіденди від фінансово-господарської діяльності товариства. Однак факт отримання нею дивідендів за 2012 р не може свідчити про узгоджену поведінку товариства та ТОВ «Фірма «Львівкисень».

Зміст та правова природа господарських правовідносин, у яких перебували позивач та ТОВ «Фірма «Львівкисень» в період з 2014 року по перше півріччя 2015 року не свідчать про узгоджений антиконкурентний характер дій або поведінки між зазначеними товариствами. Між ними відсутня будь яка залежність один від одного.

Посвідчення статутів учасників тендеру одним нотаріусом обумовлене територіальною близькістю останнього до юридичної та фактичної адреси товариств, які брали участь у тендері, а тому висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії ґрунтується на припущеннях.

Висновки відповідача в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 щодо невідповідності пропозиції позивача технічному завданню замовника, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать ст. 28, ч. 5 ст. 38, ч. 6 ст. 38 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону №2289-VI від 01.06.2010) зі змісту яких вбачається, що пропозиція відхиляється у випадку, якщо вона не відповідає технічному завданню.

Отримання учасниками тендеру довідок в процесі підготовки документації в один день у різних органів та установ пояснюється позивачем зручністю та оперативністю їх видачі такими органами, а тому також не свідчить про узгоджені дії між учасниками.

Правовими підставами позову зазначає ст. 1, ч. 1 ст. 5, ч. 1-3 ст. 6, ч. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.10.2019 у у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. Скасовано заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою суду від 02.05.2019 у справі № 914/831/19.

Місцевим господарським судом зроблено висновок про існування сталих господарських та родинних відносин між двома учасниками тендеру; антиконкурентні узгоджені дії учасників тендеру підтверджуються поданням ними пропозиції, які за технічними параметрами не могли між собою конкурувати, оскільки завідомо до оголошення результату тендеру було зрозуміло, що ТОВ «Фірма «Львівкисень» отримує беззаперечну перевагу над АТ «Львівський хімічний завод», так як на території Львівської обласної клінічної лікарні (замовника торгів) ТОВ «Фірма «Львівкисень» має киснегазифіковану станцію та обладнання, що в свою чергу здешевлює вартість виготовленого газу для замовника.

Тобто , ще до початку процедури торгів на стадії подачі технічної документації, була відсутня реальна конкуренція між учасниками, оскільки було очевидно, що один з учасників надав пропозицію, яка явно не змогла б конкурувати з пропозицією іншого учасника, оскільки була суттєво вигідніша для замовника.

Крім того, за висновком суду першої інстанції, узгоджені дії учасників торгів також прослідковуються при подачі ними своїх конкурсних пропозицій, виготовлені документів, посвідчення їх в одного і того ж самого нотаріуса спільне виготовлення довідок. Вказані дії сторін здійснювалися синхронно в один і той же самий день а також з незначною різницею у часі.

При цьому, судове рішення першої інстанції мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним, з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції».

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи сторін у справі.

5.1. В апеляційній скарзі б/н від 11.11.2019 (вх. № 01-05/4125/19 від 19.11.2019) АТ «Львівський хімічний завод» просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги повністю, у зв`язку з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушенням норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що:

1) суд першої інстанції не врахував, що саме на орган Антимонопольного комітету України покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) поведінки таких суб`єктів господарювання;

2) обставини про узгодженість дій позивача та ТОВ «Фірма «Львівкисень» зводяться до припущень відповідача, не підтверджені належними доказами, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав їх встановленими;

3) висновки суду першої інстанції про те, що донька генерального директора позивача до лютого 2013 року, тобто до проведення спірного тендеру в лютому 2014 року, перебувала у корпоративних правовідносинах з іншим учасником тендеру ТОВ «Фірма «Львівкисень», а тому учасники спірних торгів є пов`язаними особами, не відповідає фактичним обставинам справи, а тому відсутні ознаки антиконкурентних узгоджених дій;

4) посвідчення статутів учасників тендеру одним нотаріусом, отримання учасниками тендеру в один день, проте в різних компетентних установах довідок про непритягнення керівників цих товариств до відповідальності за корупційні правопорушення, а також подача в один день документації, необхідної для участі в спірних торгах, не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції;

5) висновки місцевого господарського суду про невідповідність пропозиції позивача технічному завданню замовника, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать ст. 28, ч. 5 ст. 38, ч. 6 ст. 38 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону №2289-VI від 01.06.2010) зі змісту яких вбачається, що пропозиція відхиляється у випадку, якщо вона не відповідає технічному завданню.

5.2. Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, посилаючись на те, що дії позивача та ТОВ «Фірма «Львівкисень» свідчать про узгоджену поведінку суб`єктів господарювання ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі в процедурі закупівлі.

Відповідач вважає, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій між АТ «Львівський хімічний завод» та ТОВ «Фірмі «Львівкисень» конкурентне становище між ними було відсутнім та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

АТ «Львівський хімічний завод» та ТОВ «Фірмі «Львівкисень» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з №63/13-р/к від 28.03.2019 є законним і обґрунтованим.

5.3. Управління СБУ у Львівській області у пояснені на апеляційну скаргу погодилось з висновками місцевого господарського суду, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було розміщено інформацію про проведення Львівською обласною клінічною лікарнею процедури закупівлі: (код гази промислові (кисень, закис азоту), дата оприлюднення 12.02.2014, № оголошення 055798 (МЕД), ВДЗ №12/4 (858/4).

Для участі в тендері свої пропозиції подали лише два суб`єкти господарювання: АТ «Львівський хімічний завод» та ТОВ «Фірма «Львівкисень» (позивач).

Строки подання (з 12.02.2014 по 28.02.2014) та весь перелік документів, які необхідно було долучити до конкурсної документації викладено у відповідних вимогах для підтвердження відповідності пропозиції учасника.

Розділом 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» документації конкурсних торгів замовника передбачено, що документи, які долучаються учасниками до конкурсної документації повинні бути датовані не більше як 30 календарних днів давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

Рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019, зокрема, визнано, що АТ «Львівський хімічний завод» (позивач) та ТОВ «Фірма «Львівкисень» узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю промислових газів (кисень, закис азоту), що проводились Львівською обласною клінічною лікарнею у лютому 2014 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на АТ «Львівський хімічний завод» накладено штраф в розмірі 68 000,00 грн.

Приймаючи спірне рішення відповідач обґрунтовував свої висновки наступними обставинами:

1) Бобришова К.А. дочка генерального директора АТ «Львівський хімічний завод» Бобришова А.М., яка в свою чергу є членом наглядової ради АТ «Львівський хімічний завод» до 2013 року була однією із засновників ТОВ Фірма «Львівкисень»;

2) ОСОБА_1 протягом 2012-2014р.р. отримала дохід від фінансово-господарської діяльності, а також дивіденди від акцій, якими вона володіє у АТ «Львівський хімічний завод»;

3) АТ «Львівський хімічний завод» надано пропозицію, яка не відповідала Технічному завданню замовника;

4) копії Статутів АТ «Львівський хімічний завод» та ТОВ Фірма «Львівкисень» завірені одним і тим же приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л.;

5) ТОВ Фірма «Львівкисень» орендує у АТ «Львівський хімічний завод» складське приміщення за адресою: м. Львів, вул. Рахівська, 16 (договір від 02.02.2015 № 1867);

6) звернення ТОВ фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод» в один день до Головного територіального Управління юстиції у Львівській області за отриманням довідок про те, що посадових осіб учасників, уповноважених представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

7) звернення ТОВ фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод» в один день до ДП МВС України «Львів-Інформ Ресурс» за отриманням довідок про те, що фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, пов`язаний з порушенням процедури закупівлі або інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято та не погашено у встановленому законом порядку;

8) здійснення різних господарських операцій на підставі укладених договорів між ТОВ фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод»;

9) узгоджена поведінка шляхом поділу ринку.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Діловодство в органах влади та банківських установах ведеться з врахуванням Типової інструкції з діловодства у центральних органах, виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затверджених постановою КМУ від 30 листопада 2011 №1242, Інструкції з діловодства в системі МВС України, затверджених наказом МВСУ від 23.08.2012 року №747, наказу Державного комітету архівів України від 16 березня 2001 року № 16 «Про затвердження Правил роботи архівних підрозділів органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 08 травня 2001 року за № 407/5598. Відповідно до вимог зазначених нормативних актів реєстрація вихідної кореспонденції (вихідних документів) відбувається послідовно (по мірі отримання) та відповідно до встановлених правил.

Таким чином, зважаючи на вимоги конкурсних торгів замовника, документація учасників за будь-яких обставин повинна бути надана в межах однакового проміжку часу та виготовлена вичерпним переліком документів компетентних органів. З врахуванням зазначених вище вимог підзаконних нормативних актів та встановлених обставин справи суд апеляційної інстанції вважає, що схожість оформлених документів у складі конкурсних пропозицій зумовлена іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, які об`єктивно не залежать від учасників торгів.

Схожість їх тендерної документації не свідчить про обізнаність учасників торгів з конкурсними пропозиціями одне одного.

Окрім того АТ «Львівський хімічний завод» жодним чином не могли вплинути на зміст згаданих документів та не можуть спотворювати результати торгів.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що доказами узгоджених дій учасників у відкритих торгах є одночасне отримання учасниками довідок про те, що керівники учасників торгів не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, то апеляційним судом встановлено, що ці необхідні довідки видані різними компетентними органами (Головним територіальним управлінням юстиції у Львівській області та ДП МВС України «Львів-Інформ-Ресурс»), тобто учасники для видачі одних і тих ж довідок зверталися в різні компетентні органи.

Також, судом першої інстанції залишено поза увагою твердження позивача про те, що замовлення вищезазначеної довідки здійснюється або через «Єдине вікно", або через ДП МВСУ «Львів - Інформ - Ресурс». Послуга в обох випадках платна, через «Єдине вікно» термін виконання до 30 днів, а через ДП МВСУ «Львів - Інформ - Ресурс» термін виконання за 3 - 10 днів, що додатково підтверджує відсутність узгодженої антиконкурентної поведінки.

З цих підстав висновки суду першої інстанції про те, що схожість документів, які надані учасниками торгів, за ознаками дати та органу, який їх видавав, є свідченням антиконкурентних узгоджених дій, не відповідає фактичним обставинам справи.

Відтак доводи апеляційної скарги в цій частині визнаються судом обґрунтованими.

Що стосується доводів апелянта про те, що місцевий господарський суд не дослідив зміст та правову природу господарських правовідносин у яких перебували позивач та ТОВ «Фірма «Львівкисень» в період з 2014 року по перше півріччя 2015 року, що свідчить про відсутність узгодженої антиконкурентної поведінки або будь-якої залежності між учасниками спірних торгів, то апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що між ТОВ «Фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод» укладено договір №1867 від 02.02.2015 на підставі якого між ними виникли орендні правовідносини з приводу використання складського приміщення за адресою: м. Львів, вул. Рахівська, 16.

За своїм змістом ці правовідносини мають економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами, які переслідують економічну доцільність, що помилково не враховано місцевим господарським судом.

Відповідно до п. 8.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Наявність договірних правовідносин між ТОВ «Фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод» за своєю суттю є простим співпадінням дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку, що не являє собою антиконкурентні узгоджені дії.

Суд першої інстанції наведеного не врахував, а тому помилково дійшов до висновку, що договір оренди за №1867 від 02.02.2015, що укладався між учасниками торгів міг вплинути на торги, які відбулися раніше 28.02.2014.

У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про те, що зміст та правова природа господарських правовідносин у яких перебували позивач та ТОВ «Фірма «Львівкисень» не свідчать про узгоджений антиконкурентний характер дій або поведінки між зазначеними товариствами.

За обставин відчуження ОСОБА_1 у лютому 2013 р. корпоративних прав, вона була позбавлена об`єктивної можливості впливати на конкурентну поведінку учасників торгів, які відбулися пізніше, тобто 28.02.2014.

З цих підстав висновки суду першої інстанції про те, що учасники спірних торгів є пов`язаними особами, не відповідає фактичним обставинам справи, а тому відсутні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, про наявність яких зазначено в рішенням антимонопольного комітету.

У зв`язку з цим і в цій частині доводи апеляційної скарги є обгрунтованими.

Що стосується факту посвідчення статутів обох учасників спірних торгів одним нотаріусом, то з пояснень позивача вбачається, що статути позивача та ТОВ «Фірма «Львівкисень» посвідчувалися в різні проміжки часу, а в оскаржуваному рішенні відповідача відсутні вказівки на порушення законодавства про захист економічної конкуренції в цій частині. При цьому, позивач зазначив, що оскільки при продажі частки в статутному капіталі ТОВ Фірма «Львівкисень», відповідний договір посвідчувався приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л., одночасно новим учасником у того ж нотаріуса також засвідчувався статут позивача у новій редакції. Окрім того, апелянт покликається на територіальну близькість згаданого нотаріуса до місцезнаходження обох учасників тендеру.

Отже, зазначені факти у своїй сукупності є результатом випадкового збігу обставин та наслідком об`єктивних чинників, інших доказів відповідачем не надано, а отже вищезазначені обставини не свідчать про узгодження (координацію) ТОВ фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод» своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією. І в цій частині висновки , що викладені в рішенням антимонопольного комітету є припущенням.

Щодо доводів апелянта про те, що висновки місцевого господарського суду про невідповідність пропозиції позивача технічному завданню замовника, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать ст. 28, ч. 5 ст. 38, ч. 6 ст. 38 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону №2289-VI від 01.06.2010) зі змісту яких вбачається, що пропозиція відхиляється у випадку, якщо вона не відповідає технічному завданню, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону №2289-VI від 01.06.2010) закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників, тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, якщо учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання. Таких доказів відповідачем не надано, та відповідно апеляційним судом цих обставин не встановлено.

Таким чином, покликання відповідача в оскаржуваному рішенні, з якими погодився суд першої інстанції, про те, що технічна пропозиція ТОВ фірма «Львівкисень» в порівнянні з технічною пропозицією позивача мала перевагу у процесі виконання операцій під час вироблення кисню, а тому ці обставини свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, суперечить принципам та завданням публічних торгів, які оголошувались замовником.

Стосовно того, що АТ «Львівський хімічний завод» надав пропозицію, яка не відповідала технічному завданню замовника слід зазначити, що виключно тендерна комісія замовника торгів зобов`язана перевіряти наявність всіх необхідних документів для проведення конкурсу, в тому числі щодо повного та чіткого виконання учасниками всіх умов, що узгоджується з покликаннями апелянта на виконання ним вимог ст. 28, ч. 5 ст. 38, ч. 6 ст. 38 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону №2289-VI від 01.06.2010).

З цих підстав місцевий господарський суд не навів доказів, які б свідчили про невідповідність пропозиції технічному завданню замовника.

Стосовно твердження відповідача про узгоджену поведінку шляхом поділу ринку між ТОВ фірма «Львівкисень» та АТ «Львівський хімічний завод» слід зазначити, що відповідач не врахував істотні особливості товарного ринку, зокрема невигідність та економічну недоцільність поставляти такі товари з інших регіонів України. При цьому конкурсною комісією взято до уваги саме найнижчу ціну та найвигідніші умови, оскільки критеріями для встановлення переможця у торгах є "Ціна", внаслідок чого ТОВ фірма «Львівкисень» і став переможцем торгів за вказаними лотами.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. При цьому саме на орган Антимонопольного комітету України покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) поведінки таких суб`єктів господарювання.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №914/1195/17.

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, що не вбачається з встановлених обставин апеляційним судом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №903/23/19, від 11.06.2019 у справі №922/1373/18, від 01.08.2019 у справі №910/8425/18.

Наведеного вище не було враховано судом першої інстанції.

Отже, відповідач в оскаржуваному рішенні не довів узгодження позивачем з ТОВ «Фірма «Львівкисень» своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Таким чином, рішення суду першої інстанції, в якому суд погоджується з висновками Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК України, які покладені в основу рішення №63/13-р/к від 28.03.2019, ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах на підставі поданих доказів.

Відповідно правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 25.06.2019 у справі № 924/14773/15 (провадження № 12-15гс19), господарський суд, з`ясувавши у розгляді справи, що сторона чи інший учасник судового процесу в обгрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що позовні вимоги в даній справі спрямовані на визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК України №63/13-р/к від 28.03.2019 в цілому, тобто, і щодо іншого учасника торгів - ТОВ «Фірма «Львівкисень», в частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України, повинен звертатися до господарського суду, лише ТОВ «Фірма «Львівкисень», а не позивач в даній справі. З цих підстав, апеляційний суд задовольняє апеляційну скаргу частково, позовні вимоги - частково, відмовивши в задоволення вимог, що стосуються прав іншого учасника торгів.

Відповідно до статті 277 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини по справі та його висновки, а тому апеляційна скарга АТ «Львівський хімічний завод» підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Львівської області від 16.10.2019 - скасуванню в частині відмовлених вимог, що стосуються АТ «Львівський хімічний завод», з залишенням без змін в решті частині рішення суду про відмову в позові, яке стосується ТОВ «Фірма «Львівкисень».

Заперечення інших учасників справи не знайшли підтвердження за наявних доказів по справі, а тому не приймаються судом до уваги та є помилковими, базуються на припущеннях.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В апеляційній скарзі позивач просить суд покласти судові витрати на відповідача.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу (частини перша - друга статті 123 ГПК України).

Згідно з положенням пункту 1 частини другої статті 129 ГПК України у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 2881,50 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги, який сплачений згідно з платіжними дорученнями №3793 від 06.11.2019 (а.с.9,т.2) та №4316 від 17.12.2019 (а.с.20, т.2), а також 2881,50 грн. судового збору у відшкодування витрат за подання позовної заяви, який сплачений згідно з платіжними дорученнями №1331 від 19.04.2019 (а.с.51,т.1) та №1406 від 25.04.2019 (а.с.26,т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, представником позивача у даній справі був адвокат Алєшко Андрій Сергійович, який діяв на підставі ордеру серії ЛВ №134634 (а.с.13,т.1) та договору про надання правової допомоги від 23 квітня 2019 року (а. с. 131-134, т.1).

Розрахунок судових витрат наведено позивачем у позовній заяві (першій заяві по суті) відповідно до ч. 2 ст. 161, п.9 ч. 3 ст. 162 ГПК України. На підтвердження понесення витрат на правничу допомогу ним подано розрахунок №531 від 24.05.2019 про розмір коштів, що підлягають виплаті адвокату в розмірі 29 640,00 грн. з детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом; акт виконаних робіт від 24.04.2019, платіжне доручення №1773 від 28.05.2019 та виписку з банку згідно з якими цю суму оплачено позивачем на користь адвоката (а.с.135-139,т.1).

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

За змістом статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частини третьої статті 129 ГПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

При цьому апеляційний суд враховує співрозмірність витрат на оплату послуг адвоката, з врахуванням складності справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц.

Відповідачем розмір цих витрат не заперечується, а тому, зважаючи на вищезазначене, апеляційний господарський суд доходить до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 29 640,00 грн. витрат на правничу допомогу.

Керуючись ст. ст. 129, 252, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» б/н від 11.11.2019 (вх. № 01-05/4125/19 від 19.11.2019) задоволити частково.

Рішення Господарського суду Львівської області від 16.10.2019 у справі №914/831/19 скасувати частково і прийняти нове рішення. Позов задоволити частково.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується визнання Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру) та накладення на Акціонерне товариство «Львівський хімічний завод» штрафу у розмірі 68 000,00 гривень.

В решті рішення Господарського суду Львівської області від 16.10.2019 у справі №914/831/19 залишити без змін.

Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, 4, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ - 20812013) на користь Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» (вул. Рахівська, 16, м. Львів, 79070, код ЄДРПОУ - 05761873) 2881,50 грн. судового збору у відшкодування витрат за подання позовної заяви та 2881,50 грн. судового збору у відшкодування витрат за перегляд судового рішення в апеляційному порядку.

Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, 4, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ - 20812013) на користь Акціонерного товариства «Львівський хімічний завод» (вул. Рахівська, 16, м. Львів, 79070, код ЄДРПОУ - 05761873) 29 640,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.03.2020 року.

Веб -адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http/reyestr.court.gov.ua.

Головуючий -суддя: Дубник О.П.

Судді : Бойко С.М.

Матущак О.І.