ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/25403/18

Пров. №2/766/201/20

18 березня 2020 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області в складі: головуючого судді Ус О.В., секретар судового засідання Неменко Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН КАПІТАЛ", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач 22.12.2018 року звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. від 22.10.2018 року, зареєстрований за №278. В обґрунтування позову зазначив, що 07.04.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №04/24/770, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит у вигляду невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 52000,00 доларів США строком до 07.04.2026 року. Для забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором 07.04.2006 року банк та ОСОБА_1 уклали договір іпотеки, відповідно до якого в іпотеку було передано 77/100 частин домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 648 кв.м. 27.01.2015 року банк направив позичальнику ОСОБА_1 вимогу про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором протягом 60 календарних днів з дати вимоги (тобто до 27 березня 2015 року включно) здійснити повне дострокове погашення кредиту. 02.03.2018 року банк направив позичальнику ОСОБА_1 вимогу про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором протягом 60 календарних днів з дати вимоги здійснити повне дострокове погашення кредиту. 22.10.2018 року приватни нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. вчинено виконавчий напис за №278, яким запропоновано звернути стягнення на 77/100 частин домоволодіння, що належить ОСОБА_1 . Сума задоволення вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису складає 53540,04 доларів США, що є еквівалентом 1443553,51 грн. за курсом НБУ на дату розрахунків. Стягнення здійснюється за період з 07.04.2006 року по 02 серпня 2018 року. 10 грудня 2018 року приватним виконавцем Манікіним Д.С. відкрито виконавче провадження ВП №57883370 з виконання оспорюваного виконавчого напису. Вважає, що після 27 березня 2015 року припинилось право банку на нарахування процентів по кредиту та пені, проте розмір заборгованості позичальника за кредитом зазначений у виконавчому написі станом на 02 серпня 2018 року, а не на 27 березня 2015 року, відтак, розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі, не є безспірним, що унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису. Окрім того, оскільки терміном остаточного повернення кредиту згідно з вимогою банку є 27 березня 2015 року, а із заявою про вчинення виконавчого напису банк звернувся до нотаріуса лише 22 жовтня 2018 року, то при вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус допустила також порушення положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки від дня виникнення права вимоги банку минуло більше трьох років. Також зазначає, що зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень іпотекодавцю (боржнику) відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом 30 днів. Банк таку вимогу позивачу не надсилав. Окрім того, у зв`язку з набуттям чинності 07.06.2014 року Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів у іноземній валюті» тимчасово забороняється примусове стягнення на майно.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 грудня 2018 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2019 року задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову.

22.01.2019 року від представника відповідача - Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» надійшов відзив на позовну заяву в якому зазначено, що з позовними вимогами не згоден, виконавчий напис вчинено нотаріусом без порушень норм чинного законодавства, зокрема банком надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, окрім того, твердження позивача, що дія кредитного договору припинилась та банком пропущено строки звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису суперечить дійсності. 27.01.2015 року на адресу позичальника було направлено вимогу про дострокове виконання боргових зобов`язань за кредитним договором, та надано можливість добровільно врегулювати заборгованість протягом 60 днів, після отримання листа-вимоги ОСОБА_1 було частково погашено заборгованість, таким чином позичальник добровільно врегулював заборгованість і банк не стягував заборгованість по кредитному договору у повному обсязі в примусовому порядку. Проте, в подальшому, у зв`язку з виникненням простроченої заборгованості по кредитному договору, банк був змушений направити 02.03.2018 року ОСОБА_1 вимогу про дострокове виконання зобов`язання, дана вимога проігнорована позивачем. 21.08.2018 року банк направив ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень основного зобов`язання, у якій зазначено, що у разі непогашення заборгованості банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки у тому числі за виконавчим написом нотаріуса. Однак, у визначені кредитором строки вимоги були не виконані, заборгованість не погашена. Таким чином, в позовній заяві позивачем не доведена неправомірність дій банку та нотаріуса. Твердження позивача, що кредитний договір припинений не відповідає дійсності, оскільки відповідно до умов кредитного договору, кредит надається до 07.04.2026 року і діє до повного погашення кредитної заборгованості. На даний час заборгованість за кредитним договором не погашена. Останній платіж по кредитному договору було здійснено позичальником - 26.10.2016 року тому банком не пропущено строки права вимоги. Посилання позивача на Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» є помилковим, оскільки загальна площа заставного майна 268,0 кв.м., що є більшою за розміром визначеним вищевказаним законом. Таким чином, доводи пред`явленого позову є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак не повинні прийматися до уваги судом при вирішенні справи.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2019 р. вирішено перейти від розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено по справі підготовче судове засідання.

13.03.2019 року представником позивача подано відповідь на відзив, в якому вказав, що розмір заборгованості позивача, який зазначений у виконавчому написі є спірним, окрім того, від дня виникнення права вимоги банку минуло більше трьох років. Сторона позивача погоджується з зауваженням банку, що загальна площа житлового будинку складає 268 кв.м. відтак на нього не поширюється дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України» наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Враховуючи вищенаведене позовні вимоги підтримує.

05.04.2019 року представником позивача подано до суду заяву, в якій зазначено, що у відзиві відповідача зазначено розмір заборгованості позивача на час вчинення виконавчого напису у розмірі 36994,41 доларів США, а у виконавчому написі заборгованість позивача зазначена у розмірі 53540,04 доларів США, така невідповідність виникла внаслідок того, що банк всупереч вимогам ч. 2 ст. 1050 ЦК України продовжував нараховувати відсотки по кредиту та пеню після спливу строку дострокового повернення кредиту, який сам же банк встановив у вимозі про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором від 27.01.2015 року - протягом 60 календарних днів (тобто до 27.03.2015 року). Окрім того, представник позивача зазначає, що ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22.06.2018 року було відкрито провадження у справі №766/9887/18 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 51710,00 доларів США. Із заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса банк звернувся 22.10.2018 року. Отже, на час звернення банку до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та на час вчинення спірного виконавчого напису між позивачем та відповідачем в Херсонському міському суді існував невирішений спір щодо стягнення заборгованості та щодо її розміру. Відтак виконавчий напис, має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 05.04.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 12.07.2019 р. на підставі ч.7 ст. 71 ЦПК України витребувано копію нотаріальної справи щодо видачі виконавчого напису, яка надійшла до суду електронною поштою 01.11.2019 р.

Ухвалою в Херсонського міського суду Херсонської області від 06.11.2019 р. замінено відповідача АТ «Райффайзен Банк Аваль» на АТ «Оксі Банк», а ухвалою від 09.12.2019 р. АТ «Оксі Банк» правонаступником ТОВ «Юніон Капітал».

25.02.2020 року від представника позивача адвоката Крижановського М.М. надійшла заява щодо судових витрат, копія якої надіслана іншим учасникам справи.

Сторони в судове засідання не з`явилися - про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від представника позивача надійшла заява про розгляд справи у його відсутність, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.

Суд, дослідив матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

07 квітня 2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №014/24/770, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 споживчий кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 52000,00 доларів США. Кредит надавався на 240 місяців з 07.04.2006 по 07.04.2026 року (арк. справи 35-36).

12.04.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Зоріною Н.В. за реєстровим №1508, за умовами якого в якості забезпечення виконання зобов`язань, які взяв на себе ОСОБА_1 по кредитному договору №014/24/770 від 07.04.2006 року під іпотеку передано належне ОСОБА_1 майно, а саме 77/100 частин домоволодіння, яке розташоване у АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 648 кв.м. Відповідно до п. 1.3 Договору іпотеки загальна вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 394115 грн. (арк. справи 49-54).

18.09.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 укладено Додаткову угоду до договору іпотеки від 14.04.2006 року за р. 1508, яку посвідчено приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Зоріною Н.В. за реєстровим №4470, згідно якої визначено загальну вартість іпотеки за згодою сторін у розмірі 598250,00 грн. (арк. справи 55-56).

24.03.2010 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору №014/24/770 від 07.04.2006 року з метою зменшення фінансового навантаження на позичальника сторони дійшли згоди врегулювати заборгованість позичальника за кредитним договором, строк сплати якої настав (арк. справи 37-39).

02.03.2018 року за вих. №114/5-114877 ОСОБА_1 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» направлено вимогу про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором, згідно якої заборгованість ОСОБА_1 перед банком станом на 08.02.2018 року складає: 1092,54 дол. США - прострочений кредит; 10891,96 дол. США - заборгованість за процентами. Керуючись кредитним договором банк вимагає протягом не більше ніж 60 календарних днів з дати цієї вимоги здійснити дострокове погашення кредиту у повному обсязі разом зі сплатою процентів та пені відповідно до умов кредитного договору, а саме: 40029,19 дол. США - заборгованість по сумі кредиту; 10891,96 дол. США - заборгованість по процентам. Зазначена сума заборгованості визначена станом на 08.02.2018 року і буде збільшена відповідно до умов кредитного договору на дату фактичного погашення кредитних зобов`язань. В даному листі ОСОБА_1 повідомлено, що у разі непогашення заборгованості за кредитним договором банк буде змушений вжити заходів з примусового стягнення заборгованості, у тому числі, але не обмежуючись, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно даних поштових відправлень, вказана вимога направлена на адресу ОСОБА_1 проте, вказаний лист було повернуто з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (арк. справи 69,70,71).

22 червня 2018 року суддею Херсонського міського суду Херсонської області відкрите провадження у цивільній справі за позовом ПАТ «Райффазнн Банк «Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором (арк. справи 109). Згідно копії позовної заяви вимоги стосуються заборгованості за кредитним договором № 014/24/770 від 07.04.2006 року, заборгованість станом на 16.03.2018 р. в загальній сумі 57710 доларів США, судове засідання призначене на 06.12.2018 р. (арк. справи 106-108). Станом на день розгляду цієї справи відсутні відомості щодо розгляду справи за суттю - останнє судове засідання було призначене на 19.02.2020 року.

21.08.2018 року за вих. №114/5-127482 ОСОБА_1 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» надіслано вимогу про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором, згідно якої його заборгованість банком станом на 02.08.2018 року складає: 2539,36 дол. США - прострочений кредит; 13273,97 дол. США - заборгованість за процентами. Керуючись кредитним договором банк вимагав протягом не більше ніж 30 календарних днів з дати цієї вимоги здійснити дострокове погашення кредиту у повному обсязі разом зі сплатою процентів та пені відповідно до умов кредитного договору, а саме: 40029,19 дол. США - заборгованість по сумі кредиту; 13510,85 дол. США - заборгованість по процентам (арк. справи 72-75).

13.10.2018 р. АТ «Райффазен Банк Аваль» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. з заявою про вчинення виконавчого напису, до якої додано розрахунок заборгованості станом на 02.08.2018 р., оригінал договору іпотеки, копія кредитного договору та додаткової угоди, заяви-анкети на отримання кредиту, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання від 21.08.2018 року, копія паспорту та податкового номеру позичальника/іпотекодавця, довіреність представника банку (арк. справи 134-136).

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Дотримання прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у необхідності надсилання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Системний аналіз статей 24, 26, 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», статті 87 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» свідчить, що процедура звернення стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів.

Перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника і здійснення державної реєстрації. Цей етап спрямований на забезпечення: а) прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру звернення стягнення та спосіб звернення стягнення, який буде кредитор застосовувати; б) інтересів інших учасників обороту, яким має бути забезпечено достовірну інформацію про процедуру звернення стягнення та спосіб звернення стягнення.

Другий, етап вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог.

Недотримання одного із етапів процедури звернення стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Матеріали справи не містять доказів щодо отримання ОСОБА_1 вимог банку про усунення порушень основного зобов`язання (кореспонденція повернута за закінченням терміну зберігання).

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом витребувані у нотаріуса документи, на підставі яких 22.10.2018 р. видано виконавчий напис, але отримані судом копії не мають розрахунку заборгованості станом на 02.08.2018 р. Тобто, суд не має можливості встановити чи було надано нотаріусу документи, що підтверджують безспірність суми.

Доказів безспірності суми як АТ «Райффазен Банк «Аваль», так і його правонаступниками суду не надано.

Крім того, на час подання заяви нотаріусу про видачу виконавчого напису та вчинення виконавчого напису в провадженні суду перебувала невирішена справа про стягнення заборгованості за цим самим кредитним договором, що свідчить про наявність спору про право про спірність сум. Стягнення здійснено поза межами 3 років - 07.04.2006 року до 02.08.2018 року.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що зазначена у виконавчому напису сума заборгованості не є безспірною, а тому є підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат».

Частиною 1 ст. 1 Закону встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). (ч.2 даної статті)

Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 серпня 2019 року по справі 519/77/18.

Зважаючи на наведене суд дійшов висновку, що у задоволенні позову до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню слід відмовити.

Розподіл судових витрат суд здійснює за приписами ст. 141 ЦПК України.

З відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН КАПІТАЛ" на користь держави підлягає сплаті судовий збір в розмірі 704,80 грн.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Згідно зі статтею 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги (стаття 15 ЦПК України).

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1) попереднє визначення суми судових витрат (стаття 134 ЦПК України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 137 ЦПК України)

3) Розподіл судових витрат між сторонами (стаття 141 ЦПК України).

Згідно зі статтею 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

У розумінні положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 141 ЦПК України. Разом із тим, у частині п`ятій наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 141 ЦПК України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 статті 141 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини п`ятої статті 137 ЦПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята, шоста статті 137 ЦПК України).

Відповідачами такого клопотання не подавалося.

Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами 4-7 статті 141 ЦПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись 4-7 статті 141 ЦПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Наведене правове обґрунтування надає можливість суду ефективно захистити порушені права заявника, забезпечити реалізацію принципу цивільного судочинства - відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення, але у порядку, передбаченому законом.

Отже, для цього суд має застосувати положення закону про завдання та принципи цивільного судочинства, пропорційність у цивільному судочинстві, а також конкретні обставини справи, вимоги, з якими заявник звернувся до суду, їх значення для заявника.

Адвокатом Крижановським М.М. до позовної заяви додавався орієнтовний розрахунок витрат у зв`язку з розглядом справи на 14824,00 грн., квитанція № 20 від 17.1.2018 р. до прибуткового касового ордеру про сплату ОСОБА_1 правової допомоги за договором № 11 від 14.12.2018 р. у розмірі 14824,00 грн., копія вищевказаного договору, відповідно до п.2.1 розмір гонорару визначається попередньо у розмірі 50% прожиткового мінімуму на одну особу за одну годину роботи, а за п.2.1 загальний обсяг часу витраченого адвокатом погоджується при підписанні акта-приймання (арк. справи 7-9).

25.02.2020 року суду наданий акт 11/1 здавання-приймання виконаних робіт, рахунок № 11/1 від 24.02.2019 року, рахунок 11/1 від 24.02.2020 року, копію квитанції про сплату послуг адвоката в розмірі 7412,00 грн.(арк. справи 239-241).

26.02.2020 року від адвоката Крижановського М.М. надійшла заява про наявність описок у раніше поданих документах, акт здавання-приймання виконаних робіт (послуг) від 24.02.2020 року (арк. справи 251-252).

Оскільки судом не встановлено підстав, передбачених ч.4-7 ст. 141 ЦПК України про зменшення судових витрат, а підготовку та подання заяви про забезпечення позову, ознайомлення з матеріалами справи, підготовку та надання відзиву, ознайомлення з договорами про відступлення права вимоги та подання клопотань сторона не могла передбачити на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку, приймаючи до уваги відсутність клопотання відповідачів про зменшення розміру витрат за ч.5 ст. 137 ЦПК України, суд дійшов висновку про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН КАПІТАЛ" на користь позивача на підставі п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України витрат на професійну правничу допомогу в загальній сумі 22236,00 грн.

За приписами ч. 7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

За приписами ч. 7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Рішення в повному обсязі виготовлено в нарадчій кімнаті 23 березня 2020 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 3, 5, 11, 12, 13, 15, 76-81, 89, 133, 134, 137, 141, 258, 259, 263,-265, 268, 272, 354 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 ) до Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН КАПІТАЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 42114646, місцезнаходження: 04112, м.Київ, вулиця Авіаконструктора Ігоря Сікорського, будинок 8), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни (місцезнаходження: 01030, м.Київ, вул. Лєскова, буд. 9) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, що вчинений 22 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною за № 278 та згідно якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - 77/100 частин домоволодіння АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 648 кв. метрів, що належить ОСОБА_1 ; сума задоволення вимог банку становить 53540 доларів США 04 центів, що за курсом НБУ на дату розрахунків 1443563,51 грн. стягнення за період з 07.04.2006 року по 02.08.2018 р.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН КАПІТАЛ" на користь держави (отримувач коштів ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір у розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири грн. сорок коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН КАПІТАЛ" на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в загальній сумі 22236,00 грн. (двадцять дві тисячі двісті тридцять шість грн. 00 коп.).

Заочне рішення суду може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою. відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин. У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому ЦПК України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому ЦПК України до Херсонського апеляційного суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення. Якщо повне рішення не були вручено у день його складення, позивач має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження у випадку подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Апеляційна скарга подається до Херсонського апеляційного суду або через Херсонський міський суд Херсонської області, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності ЦПК України в редакції від 15 грудня 2017 року.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя

О. В. Ус