ПОСТАНОВА

Іменем України

17 березня 2020 року

Київ

справа №263/7633/19

адміністративне провадження №К/9901/20115/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Жука А. В.,

суддів: Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області

до ОСОБА_1

про затримання громадянина Російської Федерації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, провадження у якій відкрито за

за касаційною скаргою адвоката Бірюч Олени Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 травня 2019 року (головуючий суддя - Киян Д.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2019 року (головуючий суддя - Компанієць І.Д., судді: Казначеєв Е.Г., Ястребова Л.В.)

у справі №263/7633/19

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У травні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просило надати дозвіл на затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 .

2. В обґрунтування позову вказує, що 09.04.2015 Державною міграційною службою України на підставі подання ГУБОЗ МВС України було прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на п`ять років.

Всупереч рішення про заборону в`їзду в Україну відповідач 17.04.2019 з метою незаконної легалізації в`їхав на територію України через КПП «Гоптівка» з території Російської Федерації на підставі свідоцтва на повернення в Україну НОМЕР_1 та намагався отримати паспорт громадянина України, для чого 25.04.2019 р. звернувся до Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області.

3. 22 травня 2019 року Покровським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області прийнято рішення про відмову в оформленні та видачі паспорта громадянина України ОСОБА_1 у зв`язку з неможливістю встановити його особу та належність до громадянства України.

Позивач зазначає, що у відповідача відсутні документи, які підтверджують його особу та документи, що дають право на перебування на території України та виїзд з неї.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.05.2019, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26.06.2019 позовні вимоги задоволено.

Затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців.

5. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, виходив з того, що з огляду на порушення відповідачем рішення про заборону в`їзду в Україну від 09.04.2015, яким заборонено відповідачу в`їзд на Україну терміном 5 років, у сукупності з тим, що інші, менш жорсткі заходи (порука та застава) не можуть бути застосовані, поданий позов щодо затримання відповідача з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є обґрунтованим.

6. Суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що у громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на момент затримання 22.05.2019 були відсутні документи про законне перебування на території України. При цьому відповідач не звертався до компетентних державних органів України з заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

7. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до висновку про те, що оскільки відповідач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: не має доказів про своє законне перебування на території України, порушив рішення про заборону в`їзду в Україну від 09.04.2015, то наявні законні підстави для затримання відповідача з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

8. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що посвідчення особи на повернення в Україну відповідача не є документом, який свідчить про безумовну його належність до громадянства України, при цьому посвідчення видане 11.04.2019 з закінченням строку дії 11.05.2019, а відповідача затримано 22.05.2019, що свідчить про відсутність документу, який би засвідчував законне перебування відповідача на території України.

9. Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що звернення відповідача до суду з позовом про скасування рішення про відмову в оформлені та видачі паспорту громадянина України не спростовує факт порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

10. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, представник відповідача в доводах касаційної скарги зазначає, що судами попередніх інстанцій не повно з`ясовано обставини справи та порушено норми матеріального та процесуального права, тому просить суд касаційної інстанції скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу

11. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийнято з порушенням норм матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

12. Зокрема касатор зазначає, що судами попередніх інстанцій помилково визнано відповідача громадянином Російської Федерації, оскільки з наявних у справі документів встановлено, що 11.04.2019 ОСОБА_1 отримав посвідчення особи про повернення в Україну, згідно якого відповідач є громадянином України, та на його підставі законно перетнув державний кордон України 17.04.2019, про що міститься відмітка у вказаному документі.

Скаржник посилається на те, що ні рішення Покровського МВ ГУДМС України в Донецькій області б/н від 22 травня 2019 року про відмову у видачі паспорта громадянина України, ані закінчення дії строку посвідчення не тягне за собою втрату або припинення в особи громадянства України.

13. Скаржник вважає, що позивачем не надано доказів, які могли б бути підставою для задоволення позову.

Представник відповідача вважає, що висновки суду у даній справі повинні базуватися виключно після винесення судами відповідних рішень, з набранням законної сили, які встановлять законність та обґрунтованість або їх повну незаконність та протиправність, а саме: рішення Державної міграційної служби України від 09.04.2015 про заборону в`їзду ОСОБА_1 строком на п`ять років на територію України, рішення Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 22.05.2019 про відмову у видачі ОСОБА_1 паспорту громадянина України, постанови про накладення адміністративного стягнення серії та номер ММК 044999 від 07.06.2019 та протоколу про адміністративне правопорушення серії та номер ММК 044999 від 07.06.2019.

З посиланням на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №320/6447/16-а (2-а/320/236/16) представник відповідача вважає, що питання про затримання особи та поміщення до пункту тимчасового перебування повинно бути ініційовано разом з питанням про видворення або початком процедури реадмісії.

14. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Позивач зазначає, що при затриманні відповідача, діяв на підставі Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затверджено Наказом МВС України від 16.02.2015 № 158, зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 05.03.2015 за № 260/26705, а щодо самого відповідача застосовується процедура реадмісії відповідно до статті 29 Закону України «Про правовий статут іноземців та осіб без громадянства».

15. Крім того, позивач зазначає, що 23.05.2019 до звернення до суду з відповідним позовом ДМС України надіслала запит до Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації про реадмісію у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач зазначає, що матеріалами справи встановлено та підтверджується письмовими доказами, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації.

Позивач вказує, що сам факт звернення з позовом щодо оскарження у судовому порядку рішень державних органів виконавчої влади в інтересах відповідача не є підставою автоматично вважати вищевказані рішення незаконними та не є предметом розгляду даної адміністративної справи.

16. У відповіді на відзив на касаційну скаргу представник відповідача зазначає, що за фактом незаконного затримання відповідача порушено кримінальні провадження.

Крім того, рішення Державної міграційної служби від 09.04.2015 заборонено відповідачу -громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , уродженцю м. Іваново, Російська Федерація, в`їзд на територію України терміном на п`ять років до 09.04.2020 оскаржується відповідачем в Окружному адміністративному суді м. Києва (справа № 640/12327/19).

ІІІ. Фактичні обставини справи

17. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, за інформацією системи «Аркан» відповідач є громадянином Російської Федерації, у період з 2014 по 2015 рік чотири рази в`їжджав на територію України та виїжджав з неї на підставі закордонного паспорту громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 . (а.с.12)

18. Рішенням Державної міграційної служби від 09.04.2015 заборонено відповідачу - громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , уродженцю м. Іваново, Російська Федерація, в`їзд на територію України терміном на п`ять років до 09.04.2020 (а.с. 9).

19. Згідно даних системи «Аркан» відповідач на підставі закордонного паспорту громадянина Російської Федерації 24.04.2018 здійснив спробу в`їхати на територію України через КПП «Гоптівка», але йому було відмовлено у в`їзді через наявну заборону в`їзду в Україну (а.с.12)

20. Відповідач 17.04.2019 в`їхав на територію України через КПП «Гоптівка» з території Російської Федерації на підставі свідоцтва на повернення в Україну НОМЕР_1 (а.с.12)

21. Рішенням Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 22.05.2019 ОСОБА_1 відмовлено в оформлені та видачі паспорта громадянина України (а.с.23)

22. За повідомленням Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях від 18.05.2019 (а.с.15) громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , будучи кримінальним вагомим елементом країн колишнього СНД, прибув до Донецької області з метою вчинення тяжких злочинів майнового характеру, підтримання кримінальних традицій та вчинення дій на шкоду державній безпеці України.

23. З подання УСР ГУ НП в Донецькій області, яке 22.05.2019 за вих. № 481/33/01-2019 надійшло до Покровського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області про вжиття до іноземця заходів впливу вбачається, що співробітниками УСР ГУ НП в Донецькій області під час проведення заходів «Мігрант» встановлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який прибув в Україну 17.04.2019 та перебуває на території України без документів на право перебування. (а.с.13)

24. Відповідача 22.05.2019 затримано строком до трьох діб у зв`язку із вчиненням відповідачем адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203-1 КУпАП (невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну) на підставі ч. 2 ст. 263 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне затримання (а.с.16-17).

25. Рішенням Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 22.05.2019 відповідач поміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (а.с.19). Про прийняте рішення в порядку передбаченому законом проінформовано Красноармійську міжрайонну прокуратуру Донецької області (вих. № 51-2804 від 22.05.2019) та Консульський відділ Посольства Російської Федерації в Україні (вих. № 51-2806 від 22.05.2019) (а.с.21-22)

26. Крім того судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи наявна копія посвідчення особи на повернення в Україну ОСОБА_1 , видане 11.04.2019 з закінченням строку дії 11.05.2019. (а.с.68).

27. Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом щодо затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1

IV. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

28. Адвокатом Бірюч Оленою Володимирівною в інтересах ОСОБА_1 17.07.2019 подано касаційну скаргу.

29. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2019 для розгляду справи № 263/7633/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

30. Ухвалою Верховного Суду від 29.07.2019 відкрито провадження в адміністративній справі № 263/7633/19 за касаційною скаргою адвоката Бірюч Олени Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.05.2019 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26.06.2019.

31. Ухвалою Верховного Суду від 16 березня 2020 справу № 263/7633/19 призначено до розгляду в письмовому провадженні.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

32. Конституція України від 28 червня 1996 року

32.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Кодекс адміністративного судочинства України

33.1. Згідно частин першої - третьої ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Не можуть застосовуватися взяття на поруки та застава до іноземців та осіб без громадянства, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності.

33.2. Частина 11 статті 289 КАС України. Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

33.3. Приписами частини першої статті 341 визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI

34.1. У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

34.2. Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

34.3. Згідно вимог ч. 3 ст. 13 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

34.4. За приписами ст. 14 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, яким не дозволяється в`їзд в Україну, при спробі в`їзду в Україну в пункті пропуску через державний кордон України не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.

У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті пропуску через державний кордон України до їх повернення Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.

34.5. За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

34.6 Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).

34.7. Частина перша статті 29. Передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.

34.8. Частина третя статті 29. Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

34.9. Статтею 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

34.10. Статтею 31 Закону № 3773-VI наведений вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

35. Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

VI. Позиція Верховного Суду

36. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

37. З матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснив в`їзд на територію України 17 квітня 2019 року на підставі отриманого в Консульському відділі посольства України в Російській Федерації посвідчення особи про повернення в Україну типу 18, код держави ІЖК, номер СК273138, виданого органом 2 К.ГІ8 від 11 квітня 2019 року.

38. Також встановлено, що відповідач звернувся до позивача 25 квітня 2019 року з заявою-анкетою щодо оформлення та видачу паспорту громадянина України. Позивачем 22 травня 2019 року відмовлено у видачі паспорту громадянина України.

39. Колегія суддів Верховного Суду аналізуючи матеріали справи зазначає, що відповідач перетнув державний кордон України 17 квітня 2019 року на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, що свідчить про відсутність порушення вимог законодавства. Зазначений документ видано в Консульському відділі посольства України в Російській Федерації.

40. Згідно ч.ч. 2-4 ст. 79 КАС України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

41. З касаційної скарги вбачається, що 21 червня 2019 року адвокат Бірюч О .В. звернулась до Керівника Консульського відділу Посольства України в Російській Федерації Черниюк А.В. з адвокатським запитам щодо надання інформації та копій документів, на підставі яких ОСОБА_1 видано посвідчення на повернення в України.

Під час судового засідання в апеляційному суді, адвокат Бірюч О.В. заявляла клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання доказів, які мають відношення для належного розгляду справи - документів, на підставі яких видано ОСОБА_1 посвідчення особи на повернення в Україну.

Судом апеляційної інстанції розгляд справи не відкладався.

42. Разом з цим, до суду касаційної інстанції відповідачем подано відповідь на адвокатський запит з Консульського відділу Посольства України в Російській Федерації на адресу адвоката Бірюч О.В., отриманий 27 червня 2019 року, який містить документи, що стали підставою для видачі посвідчення відповідачу на повернення в Україну, зокрема: лист Покровської міської ради Донецької області від 08 квітня 2019 року за вих. №01-29-1207, лист Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 05 квітня 2019 року за вих. №51-1925, довідка Красноармійського навчально-виховного комплексу м. Крайсноармійськ від 14 січня 2015 року за вих. №3, довідка загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №2 м. Красноармійськ Донецької області від 15 січня 2015 року за вих. №14.

43. Судом апеляційної інстанції вказані документи, що стали правовою підставою для надання права на в`їзд відповідача на територію України незважаючи на наявність заборони на в`їзд в Україну від 09.04.2015, яким заборонено відповідачу в`їзд на Україну терміном 5 років, не досліджувалися, оцінки таким документам не надавалася.

44. Колегія суддів Верховного Суду вважає, що за наявності правової підстави для в`їзду відповідача на територію України, виданого уповноваженим органом висновки щодо порушення відповідачем рішення про заборону на в`їзд в Україну від 09.04.2015 є передчасними, оскільки за таких фактичних обставин клопотання про відкладення розгляду справи в суді апеляційної інстанції для надання матеріалів, що стали підставою для фактичного дозволу на в`їзд відповідача на територію України унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання відповідача щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи

45. Згідно ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

46. Колегія суддів Верховного Суду вважає, що за відсутності безпосереднього дослідження в судовому порядку правових підстав для видачі посвідчення на повернення в Україну, виданого відповідачу у консульській установі відсутня можливість встановити чи наявні підстави для задоволення позовних вимог.

47. Відтак суд касаційної інстанції не має права та повноважень встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановленні у рішенні або постанові суду.

48. Таким чином Верховний Суд приходить до переконання, що суд апеляційної інстанції під час здійснення апеляційного перегляду справи не дотримався вимог ст. 2 КАС України щодо справедливого вирішення спору з огляду те, що судом апеляційної інстанції не надано можливості відповідачу реалізувати право на подання доказів, які в цьому конкретному випадку мають істотне значення для правильного вирішення справи.

49. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

50. Судове рішення має містити пояснення, чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму закону, а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок.

51. Підставою для скасування судових рішень згідно частини 2 статті 353 КАС України, судів першої або апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

52. Згідно з вимогами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. суд касаційної інстанції не має право встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановленні у рішенні або постанові суду чи відхиленні ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

53. З урахуванням викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції винесено необґрунтоване рішення, ухвалене без дотриманням норм матеріального та процесуального права.

54. Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2019 року - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

55. Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові і дослідити докази, що стали підставою для надання права відповідачу на в`їзду на територію України незважаючи на наявність рішення про заборону на в`їзд в Україну від 09.04.2015 строком на 5 років.

У разі необхідності суд може зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування цих обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.

56. Оскільки колегія суддів повертає справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу адвоката Бірюч Олени Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2019 року скасувати, а справу № 263/7633/19 направити до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Жук А.В

Мартинюк Н.М.

Мельник-Томенко Ж.М.

Судді Верховного Суду