ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 року м. Київ № 826/17478/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом

ОСОБА_1

до третя особа

Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго"

про

визнання протиправною та скасування постанови №453 від 30.03.2017

за участі представників сторін:

від позивача - Житченко О.В.

від відповідача - Смикалов В.Р.

від третьої особи - Віткалов Д.М.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся представник кінцевого бенефіціарного власника ПАТ "Донбасенерго" та іноземного інвестора громадянина США ОСОБА_1 із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ПАТ "Донбасенерго", в якому просив суд визнати протиправною та нечинною постанову НКРЕКП від 30.03.2017 № 453, якою було затверджено від`ємний платіж ПАТ "Донбасенерго" з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова по проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 28.11.2013 № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.11.2018 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.11.2019 суд перейшов до розгляду справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2020 суд закінчив підготовче провадження по справі та перейшов до розгляду справи по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Кабінету Міністрів України " Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року" від 08.09.2004 № 648-р було схвалено план реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей, яким визначено, що блок 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" віднесено до об`єктів, що підлягає реконструкції та модернізації за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової. На виконання вказаної постанови, з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики було прийнято постанову "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" від 28.11.2013 № 1515 затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України ПАТ "Донбасенерго" у сумі 4565855467, 00 грн. З метою реалізації реконструкції енергоблоку ПАТ "Донбасенерго" було розпочато фізичну реалізацію вказаного проекту, про що свідчить укладення договору кредитної лінії №26-15-19/19 з АТ "Ощадбанк" на суму 5, 5 млрд. грн. Однак, не дивлячись на те, що постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648" від 01.03.2017 № 133-р віднесено Слов`янську ТЕС до першочергових об`єктів, які підлягають реконструкції та модернізації за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики прийнято оскаржувану постанову, якою змінив умови нарахування інвестиційної складової тарифу на електричну енергію та встановив від`ємний платіж за відсутності порушень господарюючого суб`єкта, тобто, оскаржувана постанова спрямована на безпосереднє вилучення річних дивідендів (чистого доходу/прибутку), тим самим порушивши суб`єктивні права та охоронювані законом інтереси позивача як власника акцій ПАТ "Донбасенерго", оскільки впливає на результати фінансової діяльності ПАТ "Донбасенерго" та погіршує існуюче становище позивача.

Відповідач проти задоволення адміністративного позову заперечив, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, зазначивши, що приймаючи оскаржувані постанови діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством. Крім того, вказував, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 №221 "Про затвердження Графіка реконструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній, передбачених розділом II розпорядження КМУ від 08.09.2004 N 648, у 2017 - 2019 рр. перенесено термін закінчення фізичної реалізації проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС (по блоку 6 Б передбачено у термін до 31.12.2022, по блоку № 6 А - до 31.12.2023, у той час як при затвердженні величини інвестиційної складової по цьому проекту реконструкції було враховано термін-до 31.12.2017). У свою чергу, відповідно до пункту 3.11 Порядку НКРЕКП: вартість прийнятих робіт, обладнання і матеріалів згідно з відповідними актами по якому складає менше 30% від кошторисної вартості проекту, яка була врахована при затвердженні останньому коригуванні величини інвестиційної складової, НКРЕКП розглядає питання щодо визнання таким, що втратило чинність, рішення про затвердження величини інвестиційної складової. У зв`язку з тим, що згідно звіту реалізації проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС вартість прийнятих робіт, обладнання і матеріалів склала менше 30%, а саме - 11%, то відповідачем було прийнято постанову щодо визнання таким, що втратило чинність, рішення про затвердження величини інвестиційної складової. Крім того, відповідач заперечив проти тверджень позивача щодо відсутності в останнього повноважень застосовувати до позивача фінансово-господарські санкції, передбачені ст. 239-240 Господарського кодексу України, оскільки нарахування від`ємного платежу не є видом санкцій, а є реалізацією останнім повноважень щодо здійснення державного регулювання у сфері енергетики в частині формування та реалізації тарифної політики.

У додаткових поясненнях позивач зазначив, що відповідачем порушено ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права; договір між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій. Договір було ратифіковано належним чином, та він набув чинності для України 16.11.1996; ч. 2 ст. 19 Конституції України в частині здійснення органами державної влади діяльності лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; ст. 41 Конституції України в частині непорушності права власності; ст. 2 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" в частині дотримання відповідачем законодавства України при прийнятті рішень; розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року". Крім того, позивачем було надано висновок науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення та застосування окремих норм господарського законодавства стосовно встановлення від`ємного платежу.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПАТ "Донбасенерго" підтримав заявлені позовні вимоги та зазначив, що оскаржувана постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 28.11.2013 № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" є протиправною та такою, що підлягає скасуванню з дати прийняття, оскільки спрямована на щомісячне вилучення прибутку (доходу) ПАТ "Донбасенерго" з квітня 2017 року по червень 2019 року на суму 673, млн. грн. з ПДВ за відсутності порушень з боку підприємства.

У запереченнях проти пояснень третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, відповідач зазначив, що листом Міненерговугілля від 22.04.2014 №01/32-0889 останнє повідомило НКРЕ про зупинення дії наказу Міністерства палива та енергетики від 09.10.2008 №499, у зв`язку з чим, просило зупинити нарахування інвестиційної надбавки по семи проектах реконструкції енергоблоків, у тому числі по енергоблоку №6 ПАТ "Донбасенерго". У зв`язку з тим, що дію плану реконструкції та модернізації теплоелектростанції і теплоелектроцентралей було призупинено, відповідачем було прийнято рішення про зупинення нарахування інвестиційної надбавки по семи проектам реконструкції енергоблоків.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Відповідно до Статуту засновником ПАТ "Донбасенерго" є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, фізичні та юридичні особи. Так, основними акціонерами ПАТ "Донбасенерго" є ПрАТ "Енергоінвест Холдинг". Позивач є одним із кінцевих бенефіціарних власників ПАТ "Донбасенерго" та акціонером ПАТ "Донбасенерго".

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, у 2013 році ПрАТ "Енергоінвест Холдинг" придбала контрольний пакет акцій в розмірі 60,773% Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (надалі - ПАТ "Донбасенерго", Товариство).

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПАТ "Донбасенерго" зареєстроване в м. Києві за адресою Предславинська, 34- А та здійснює свою господарську діяльність за кодом КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; КВЕД 74.90 Інша професійна, наукова та технічна діяльність, н. в. і. у.;КВЕД 35.11 Виробництво електроенергії (основний); КВЕД 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря; КВЕД 36.00 Забір, очищення та постачання води; КВЕД 38.32 Відновлення відсортованих відходів.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року" було схвалено План реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р (в редакції, що діяла до 01.03.2017) енергогенеруючі компанії, зазначені у плані реконструкції теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей, відкривають окремі поточні рахунки із спеціальним режимом використання, кошти з яких витрачаються для повернення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану.

Серед таких проектів реконструкції був визначений блок № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго".

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 №377-р схвалено техніко-економічне обґрунтування "Слов`янська ТЭС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблоку № 6 з розділенням на енергоблоки № 6б і 6а потужністю 330 МВт кожен.

На виконання Закону України "Про електроенергетику", Указу Президента України від 23.11.2011 № 1059 "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики", розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій та теплоелектроцентралей у період до 2020 року" (зі змінами, унесеними розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.06.2008 № 850-р), наказу Міністерства палива та енергетики України від 24.05.2006 № 183 "Про затвердження Порядку підготовки та фінансування проектів з метою реалізації плану реконструкції та модернізації теплових електростанцій", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.06.2006 за № 701/12575, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 18.07.2013 № 999 "Про Порядок затвердження та коригування інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.09.2013 за № 1624/24156, ураховуючи наказ Міністерства палива та енергетики від 09.10.2008 № 499 "Про затвердження Плану реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року", розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 № 377-р "Про схвалення техніко-економічного обґрунтування "Слов`янська ТЕС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблока № 6 з розділенням на енергоблоки № 6б і № 6а потужністю 330 МВт кожний" постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.11.2013 № 1515 було затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України ПАТ "Донбасенерго" з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока N 6 Слов`янської ТЕС.

Відповідно до затвердженої величини, ПАТ "Донбасенерго" було затверджено інвестиційну складову в розмірі 45 65 855 467 грн. та визначено період її нарахування - з грудня 2013 року по липень 2021 року.

З метою реалізації реконструкції енергоблоку, ПАТ "Донбасенерго" було укладено з АТ "Ощадбанк" договір кредитної лінії №26-15-19/13 на загальну суму 5,5 мільярда гривень.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України 01.03.2017 № 133-р внесено зміни до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р, згідно яких, реконструкцію блоку № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго", віднесено до першочергових проектів теплоелектростанцій, які реалізуються за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 N 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей"; протоколу від 13.03.2017 N3 засідання Комісії з розгляду, затвердження та коригування планових річних та перспективних графіків ремонтів і модернізації (реконструкції) обладнання електростанцій енергогенеруючих компаній та теплоелектроцентралей, створеної згідно з наказом Міненерговугілля від 07.05.2015 N 269 (зі змінами), та згідно з уточненими строками фізичної реалізації проектів реконструкції енергоблоків енергогенеруючих компаній наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 №221 затверджено графік реконструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній.

Враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 № 133-р "Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2004 № 648" та наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 № 221 "Про затвердження Графіка конструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній, передбачених розділом II Розпорядження КМУ від 08.09.2004 № 648-р у 2017-2019 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову "Про визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 29.12.2011 № 251" від 30.03.2017 № 449.

Так, відповідно до вказаної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 30.03.2017 № 449 втратила чинність постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 28 листопада 2013 року № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго".

Відповідно до вимог Законів України "Про електроенергетику", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Порядку затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 23.02.2017 №224, враховуючи постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.03.2017 N 449 "Про визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 29.12.2011 №251", з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова по проекту реконструкції енергоблока №6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 28.11.2013 №1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" Національною комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято оскаржувану постанову "Про затвердження від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго"" від 30.03.2017 №453. Вказаною постановою затверджено від`ємний платіж у сумі 56 133 3139 грн. за 2017-2019 рр.

Так, на виконання вищевказаного порядку у період з квітня 2017 по жовтень 2018 року з доходу ПАТ "Донбасенерго" було вилучено грошові кошти у сумі 458,9 млн. грн. з ПДВ., як інвестиційна складова по зазначених вище проектах реконструкції.

Вважаючи дану постанову протиправною та такою, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про національну комісію що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.

Так, згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про національну комісію що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері енергетики:

діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії;

діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу;

діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України визначені Законом України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 № 575/97-ВР.

Так, відповідно до ст. 15 Закону України "Про електроенергетику" купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється. Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 28.11.2013 №1515 затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в оптовий ринок електричної енергії України ПАТ "Донбасенерго" з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока №6 та визначено період її нарахування - з грудня 2013 по липень 2021року.

Пунктом 1 вказаного Порядку НКРЕ було визначено, що інвестиційна складова - це кошти, що враховуються як складова в тарифах на електричну енергію, що формуються згідно з Правилами оптового ринку електричної енергії України, які мають бути використані для проведення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану реконструкції.

Пункт 3.3 передбачалось, що факт погодження НКРЕ можливості затвердження інвестиційної складової (що передує затвердженню НКРЕ її розміру) є приводом для компанії розпочати фінансування проекту реконструкції.

Відповідно п.3.5. Порядку НКРЕ здійснення оплати у розмірі, не меншому квартальної величини фінансування проекту, є суттєвою умовою для затвердження НКРЕ величини інвестиційної складової.

Крім того, можливість затвердження інвестиційної складової для фінансування проекту реконструкції енергоблоку № 6 Слов`янської ТЕС була погоджена НКРЕ 23.05.2013.

Отже, факт затвердження інвестиційної складової проекту реконструкції є підставою для укладення кредитних договорів та договорів підряду на фізичну реалізацію цього проекту.

З метою проведення реконструкції енергоблоку № 6 Слов`янської ТЕС, ПАТ "Донбасенерго" уклало ряд договорів, зокрема:

З ТОВ "Донбістеплоелектромонтаж" контракт №347 від 12.08.2013 на реконструкцію енергоблоку ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. Ш 66 та 6а потужністю 330 МВТ кожний. Підготовка майданчика будівництва. Вартість контракту - 47 458 861,20 грн. з ПДВ;

З ТОВ "Донбастеплоелектромонтаж" контракт №350 від 22.11.2013 на реконструкцію енергоблоку ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. № 66 та 6а потужністю 330 МВТ кожний. Будівельно-монтажні роботи. Вартість контракту - 662 958 343,00 грн. з ПДВ;

З ДП"ДОНОРГРЕС" договір № 217 від 25.07.2013 на виконання інжинірингових робіт по проекту. Вартість договору. - 300 000.00 грн з ПДВ;

З ДПВ НДІ "Теплоелектропроект" Договір №11-450 від 25.01.2014 на розробку Проекту. Вартість - 19 575 934,65 грн. ПДВ відсутнє. Збільшена вартість робіт;

З ПАТ "Турбоатом" Договір №158 від 24.06.2014 на комплекс робіт і послуг щодо двох парових турбін електричною потужністю не нижче 330 МВт з допоміжним обладнанням". Вартість договору - 807 388 464,00 грн. з ПДВ;

З ТОВ "Спецстрой" Договір №121 від 14.05.2014 на обстеження циркуляційних водоводів енергоблока ст. № 6. Вартість договору - 220 000,00 грн, з ПДВ;

З ТОВ "Монтажспецтехнолоіїя" Договір № 135 від 16.06.2014 на підготовку майданчика будівництва для реконструкції енергоблока ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. №66 та №6а потужністю 330 МВт" (другий етап підготовчих робіт)". Вартість договору - 56 246 024,00 грн з ПДВ;

З VPC GMBH Договір №159 від 25.06.14 на послуги щодо керування будівельними проектами (Послуги Інженера Замовника щодо Проекту). 1 550 000 EURO;

З ДП "Донецький Промбудндіпроект" Договір № 5/17-14 від 26.08.14 на технічне обстеження будівельних конструкцій головного корпусу. Вартість договору 322 086 грн. з ПДВ;

З ДПВ НДІ ''Укренергомережпроект" Договір № 173 від 22.07.2014 на проектні роботи з розробки проектної документації за схемою видачі потужності електростанції після реконструкції енергоблоку на стадії Проект. Вартість договору - 599 664,4 грн з ПДВ;

З ДП "Електроважмаш" Договір № 50-14 від 03.10.2014 на виготовлення та поставку двох генераторів. Вартість договору - 324 949 788,22 грн з ПДВ;

З ТОВ "Укратоменергопроект", Договір № 37-А/2014/278 від 26.10.2014 на розробку проектної документації ГК. Вартість договору - 12 265 622,57 грн з ПДВ;

З ТОВ "Донецькцивільпроекг", Договір №14/106 від 03.11.14 на технічний нагляд. Вартість договору - 1 095 045,92 грн. ПДВ відсутнє;

З ТОВ "Спецпромсистема". Договір № АУ11-25-06/00001 від 25.06.2015 на проектні розробки "Протипожежні заходи та протипожежний захист в будівлі головного корпусу II черги будівництва в осях 1-11 та обладнання світлового двору. Вартість договору - 197 139,23 грн. з ПДВ;

З ТОВ "Укратоменергонроект" Договір № 56-А/2015 від 01.10.2015 на проектні роботи з розробки розділу "Проект організації будівництва" на стадії Проект. Вартість договору - 339 488 грн з ПДВ;

З ТОВ "Укратоменергонроект" Договір №59-А/2015 від 25.12.2015 на проектні роботи з розробки окремих частин Проектної документації в межах головного корпусу на стадії Проект. Вартість договору - 477 005,78 грн з ПДВ;

З ТОВ "ВАРАНТ-СЕРВІС" Договір № №227 від 22.11.2016 на Пусконалагоджувальні роботи системи автоматичної пожежної сигналізації, насосного бака запасу конденсату. Вартість договору - 6 056,40 грн. з ПДВ;

Крім того, ПАТ "Донбасенерго" було оголошено 15 закупівель, а саме: підготовка майданчика будівництва реконструкції енергоблоку ет.№6 з розділенням на енергоблоки 66 та 6а потужністю 330 МВт кожний; будівельні та монтажні роботи на проммайданчику Слов`янської ТЕС; послуги консультаційні щодо проекту; комплекс робіт і послуг щодо двох парових турбін електричною потужністю не нижче 330 МВт з допоміжним обладнанням; послуги щодо керування будівельними проектами (Послуги Інженера Замовника щодо Проекту; обстеження циркуляційних водоводів енергоблока ст. № 6; проектні роботи з розробки окремих частин проектної документації в межах головного корпусу на стадії Проект; підготовка майданчика будівництва для реконструкції енергоблока ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. №6 та №6а потужністю 330 МВт" (другий етап підготовчих робіт); комплекс робіт і послуг щодо двох турбогенераторів електричною потужністю не нижче 330 МВТ з допоміжним обладнанням, системами робочих і резервного збуджень та генераторними вимикачами.

Вищевказані обставини підтверджуються звітом ПАТ "Донбасенерго" з реалізації проекту "Слов`янська ТЕС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблоку ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. №6 і №6а потужністю 330 МВт кожний" від 24.01.2017 №01-1.6/00193.

Крім того, до позовної заяви додано акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та правил здійснення підприємницької діяльності ПАТ «Донбасенерго» від 20.11.2017 № 212, з якого вбачається що порушень в частині використання коштів інвестиційної складової ПАТ «Донбасенерго» допущено не було.

У той же час, на дату прийняття НКРЕ постанови від 28.11.2013 №1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" діяв Порядок затвердження та коригування інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, що був затверджений постановою НКРЕ від 18.07.2013 № 999 (постанова втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 894 від 23.08.2018 (далі - Порядок № 999).

Відповідно до вимог вказаного Порядку № 999 інвестиційна складова тарифу - це цільові кошти, що враховуються як складова в тарифах на електричну енергію, які формуються згідно з Правилами Оптового ринку електричної енергії України, і мають бути використані для повернення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану реконструкції ( п. 1.4 Порядку № 999); термін нарахування інвестиційної складової тарифу повинен бути не менше ніж 3 роки після введення реконструйованого об`єкта в експлуатацію (п. 2.6. Порядку № 999); розмір інвестиційної складової не може перевищувати суму коштів, що складається із 80 % від кошторисної вартості заходів проекту реконструкції, які не пов`язані з екологічними заходами проекту, та 95 % від кошторисної вартості екологічних заходів проекту реконструкції, визначених у проектно-кошторисній документації проекту реконструкції на стадії "ТЕО" або стадії "Проект".

Пункти 2.2, 3.8 Порядку №999 закріплювали принцип рівномірності нарахування інвестиційної складової. Відповідно до п. 3.8, інвестиційна складова затверджується за періодами з урахуванням графіка виплат за інвестиційними зобов`язаннями та очікуваного строку прийняття об`єкта реконструкції в експлуатацію, виходячи з принципів рівномірності нарахування інвестиційної складової. Вказаний принцип гарантував фінансовим установам, які надають кредитні кошти для реалізації проектів реконструкції, їх повернення у чіткій відповідності до графіку погашення кредитів, що передбачені кредитними договорами.

Керуючись Порядком № 999 та на виконання рішення Уряду, НКРЕ своєю постановою від 28.11.2013 №1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" затвердила величину інвестиційної складової в розмірі 4 565 855 467 грн. (що становило до 80 % від кошторисної вартості заходів проекту реконструкції) та визначила період її нарахування - з грудня 2013 року по липень 2021 року.

Необхідно зазначити, що п.3 Розпорядження КМУ від 08.09.2004 № 648-р рекомендує НКРЕ врахувати в тарифах на електричну енергію, що формуються згідно з Правилами Оптового ринку електричної енергії України, для енергогенеруючих підприємств, визначених у плані реконструкції теплоелектростанцій, складову, необхідну для повернення кредитів та інвестицій, кошти від яких використані з метою виконання зазначеного плану.

Так, План реконструкції був затверджений Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р, а тому НКРЕ постановою від 28.11.2013 №1515 правомірно затвердило величину інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" з метою фінансування проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС.

15.03.2017 набирала чинності постанова НКРЕКП від 23.02.2017 № 224 якою Порядок №999 визнано таким, що втратив чинність та затверджено новий «Порядок затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію». (Далі - Порядок №224)

Пункт 1.4 Порядку № 224 передбачає розрахунок від`ємного платежу з урахуванням індексів цін на будівельно-монтажні роботи (до попереднього місяця, згідно з інформацією, що розміщена на офіційному веб-сайті Державної служби статистики України) за період від місяця, наступного за місяцем нарахування останнього платежу інвестиційної складової, до першого місяця нарахування такого від`ємного платежу (включно), та передбачений до нарахування рівними частинами на період, що не може бути більшим 36 місяців.

Крім того, згідно вимог п. 3.11 Порядку № 224 вартість прийнятих робіт, обладнання і матеріалів згідно з відповідними актами по якому складає менше 30 відсотків від кошторисної вартості проекту, яка була врахована при затвердженні останньому внесенні змін до інвестиційної складової, НКРЕКП розглядає питання щодо визнання таким, що втратило чинність, рішення про затвердження інвестиційної складової.

Отже, з вищевказаного слідує, що зупинення чи скасування нарахування інвестиційної складової залежить виключно від стану реалізації проекту реконструкції енергогенеруючою компанією.

Поряд з цим, графіком реконструкції енергоблоків теплоелектростанцій енергогеруючих компаній, передбачених розділом ІІ розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 №648 у 2017-2019 рр., затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 №221 перенесено термін закінчення фізичної реалізації проекту реконструкції енергоблока №6 Слов`янської ТЕС по блоку 6-Б до 31.12.2022, по блоку №6-А до 31.12.2023.

Відповідач стверджує, що при затвердженні величини інвестиційної складової першочергово було враховано термін до 31.12.2017, крім того, згідно звіту реалізації проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС вартість прийнятих робіт, обладнання і матеріалів склала всього 11% від кошторисної вартості проекту, тому, у зв`язку з тим, що вартість проекту реконструкції не перевищивала показники, визначені звітом та склала менше ніж 30% від кошторисної вартості проекту, відповідач на виконання вимог п. 3.11 Порядку затвердження коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, затвердженого постановою НКРЕКП від 23.02.2017 №224 розглянув питання щодо розрахунку від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго".

На підставі даних, отриманих від ДП "Енергоринок", наданих листом від 21.03.2017 №03/32-3222 відповідачем було здійснено розрахунок від`ємних платежів, який розрахований з урахуванням цін на будівельні-монтажні роботи по січень 2017 року.

Керуючись Порядком затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, що затверджений постановою НКРЕКП від 23.02.2017 № 224 відповідач 30.03.2017 НКРЕКП прийняв оскаржувану постанову № 453, якою затвердив від`ємний платіж ПАТ "Донбасенерго".

Як вбачається з матеріалів справи механізм нарахування ПАТ "Донбасенерго" від`ємного платежу полягає у наступному.

Так, ПАТ "Донбасенерго" є генеруючою компанією, яка згідно ст. 15 Закону України "Про електроенергетику", ДЧОРЕ та додатків до нього, здійснює продаж електричної енергії на оптовому ринку електричної енергії України державному підприємству "Енергоринок" та працює за ціновими заявками. Тариф на відпущену у звітному місяці електричну енергію виробниками, які працюють за ціновими заявками по закінченню звітного місяця, розраховуються ДП "Енергоринок" згідно з Правилами ОРЕ, які є додатком до ДЧОРЕ та його невід`ємною частиною.

Відповідно до Правил ОРЕ (п.8.19.1), ДП "Енергоринок" визначає середньозважені ціни для виробників, які працюють за ціновими заявками, згідно з результатами щоденних розрахунків платежів наростаючим підсумком за звітний місяць, та розраховує тариф за електричну енергію, продану в Оптовий ринок електричної енергії України виробниками електричної енергії, які працюють за ціновими заявками.

Середньозважена ціна згідно з результатами щоденних розрахунків платежів наростаючим підсумком за звітний місяць розраховується, шляхом ділення суми усіх платежів нарахованих виробнику на загальний обсяг відпуску електричної енергії; платежів за відпущену електричну енергію усіма електростанціями виробника; платежів за робочу потужність по кожному енергоблоку виробника; платежів за маневреність по кожному енергоблоку виробника; платежів за пуск по кожному енергоблоку виробника; платежів за розвантаження станції нижче мінімально допустимого складу обладнання по кожному енергоблоку виробника; зменшення платежів за порушення режиму роботи по кожному енергоблоку виробника (від`ємний платіж); додаткових платежів на реконструкцію та модернізацію енергетичного обладнання; інших платежів, відповідно до Правил ОРЕ.

Сума усіх нарахованих платежів виробнику за звітний місяць формує валовий дохід Товариства. Від`ємний платіж передбачає, що щоденно при розрахунку платежів за продану ДП "Енергоринок" електроенергію додатковий платіж на реконструкцію та модернізацію енергетичного обладнання враховується з мінусовим значенням та зменшує дохід компанії.

У той же час, відповідачем зазначено, що від`ємний платіж розрахований з урахуванням індексів цін на будівельно - монтажні роботи по січень 2017 року (включно), враховуючи дані, отримані від ДП "Енергоринок", надані листом від 21.03.2017 №03/32-3222 та інформацію, що розміщена на офіційному веб - сайті Державної служби статистики України щодо індексів цін на будівельно - монтажні роботи, однак, останнім не було надано суду жодних даних, на підставі яких проведено розрахунок відповідних від`ємних платежів.

Таким чином, суд приходить до висновку, що затвердження від`ємного платежу за своєю суттю є вилученням частини прибутку (доходу) від реалізації виробленої електроенергії.

Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваної постанови, позивач зазначив, що постанова НКРЕКП від 30.03.2017 № 453 прийнята без дотримання вимог Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та Закону України "Про природні монополії", а вилучення прибутку у якості від`ємного платежу відбулося відповідачем із порушенням вимог ст. 239-240 Господарського кодексу України. На думку останнього, від`ємний платіж за своєю суттю є адміністративно-господарською санкцією, яка застосовуються до суб`єкта господарювання у випадку наявності правопорушень. В той же час, доказів на підтвердження порушення ПАТ "Донбасенерго" вимог Закону України "Про природні монополії" відповідачем надано не було. Вищевказане підтверджується актом планової виїзної перевірки дотримання Умов та правил здійснення підприємницької діяльності ПАТ "Донбасенерго" від 20.11.2017 № 212, з якого вбачається що порушень в частині використання коштів інвестиційної складової ПАТ "Донбасенерго" допущено не було.

Відповідач на підтвердження власних повноважень посилався на те, що згідно вимог ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції, розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема, порядки (правила) організації обліку та звітності за видами ліцензованої діяльності; порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом; участь у регулюванні платіжно-розрахункових відносин на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг у випадках, визначених законом. Крім того, п. 3.7 Порядку №224 передбачено, що у разі прийняття рішення щодо визнання таким, що втратило чинність, рішення про затвердження величини інвестиційної складової НКРЕКП у строк не більше 30 календарних днів розглядає питання щодо затвердження відповідного від`ємного платежу. Крім того, затвердження від`ємного платежу не може вважатися адміністративно-господарською санкцією, оскільки відповідач в межах наданої йому компетенції здійснював державне регулювання у сфері енергетики та формування тарифної політики.

Згідно зі статтею 239 Господарського кодексу України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції, в тому числі, вилучення прибутку (доходу).

При цьому, відповідно до ч. 1 статті 240 Господарського кодексу України, прибуток (доход), одержаний суб`єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об`єкт оподаткування, підлягають вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом.

Так, суд зазначає, що ПАТ "Донбасенерго" є суб`єктом природних монополій у розумінні вимог Закону України "Про природні монополії" від 20.04.2000 №1682-III, який, в свою чергу, є спеціальним до спірних відносин.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 5 "Про природні монополії", регулює діяльність суб`єктів природних монополій у сфері, зокрема, розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

У той же час, відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про природні монополії", прибуток, одержаний суб`єктами природних монополій у результаті порушення норм цього Закону, вилучається в судовому порядку до Державного бюджету України.

Таким чином, Закон України "Про природні монополії" визначає, що вилучення прибутку, як вид адміністративно - господарської санкції може бути застосований виключно на підставі судового рішення у разі порушення суб`єктом господарювання правил здійснення господарської діяльності.

Разом з тим, матеріали справи не підтверджують наявність з боку ПАТ "Донбасенерго" будь-яких порушень правил здійснення господарської діяльності, що стали підставою для накладення на ПАТ "Донбасенерго" відповідної адміністративно-господарської санкції, як і наявність судового рішення про вилучення у нього прибутку. Крім того, наявність таких підстав прийняття не зазначена і в самій оскаржуваній Постанові № 453. Крім того, доказів на підтвердження порушення ПАТ "Донбасенерго" вимог Закону України "Про природні монополії" не було і надано відповідачем.

Тобто, з вищевказаного слідує, що лише виключно законом може бути визначений порядок вилучення державними органами прибутку (доходу) суб`єкта господарювання, в той час, як в даних правовідносинах прибуток був вилучений відповідачем на підставі нормативно-правового акту, а саме: Порядку затвердження та внесення змін до інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію від 23.02. 2017 №224.

Крім того, аналізуючи положення вимог Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», суд приходить до висновку, що Закон не наділяє регулятора повноваженнями на прийняття рішень про вилучення доходу у суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, що працюють не за державними регульованими цінами і тарифами.

Пунктом 22 ст. 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Так, Конституційний Суд України у рішенні № 7-рп/2001 від 30.05.2001 зазначив, що у такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада

України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього.

Щодо порушення прав позивача на мирне володіння майном (отримання дивідендів), то суд зазначає наступне.

Як слідує з матеріалів адміністративної справи, позивач є одним із кінцевих бенефіціарних власників ПАТ "Донбасенерго" та відповідно акціонером ПАТ "Донбасенерго". Права та обов`язки акціонерів в Україні врегульовано положенням Закону України "Про акціонерні товариства", згідно якого власник має право на отримання дивідендів.

Статтею 30 Закону України "Про акціонерні товариства" закріплено , що дивіденд - частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію певного типу та/або класу. Товариство виплачує дивіденди виключно грошовими коштами. Виплата дивідендів за простими акціями здійснюється з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку на підставі рішення загальних зборів акціонерного товариства у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття загальними зборами рішення про виплату дивідендів.

Тобто, з вказаного слідує, що оскаржувана постанова НКРЕКП від 30.03.2017 № 453 порушує право власності позивача, як власника ПАТ "Донбасенерго".

Крім того, у 1994 році було укладено Договір між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій. Договір було ратифіковано належним чином, та він набув чинності для України 16.11.1996.

Відповідно до Договору термін "інвестиції" охоплює "будь-який вид інвестицій на території однієї з Сторін, що належить або контролюється, прямо або непрямо, громадянами або компаніями іншої Сторони включаючи ... компанію, пакет акцій або іншу участь в компанії або участь в активах останньої". А термін "компанія Сторони" включає в себе "корпорацію, компанію, товариство, об`єднання, партнерство або іншу організацію, правомірно засновану, згідно з законами та правилами Сторони".

Таким чином, дохід компанії, що прямо або опосередковано перебуває у володінні інвестора є інвестицією.

Відповідно до вищезазначеного Договору з США Україна взяла на себе зобов`язання надавати інвестиціям компаній цих держав "справедливий та неупереджений режим" - зокрема, "вони користуватимуться повним захистом і безпекою і ні в якому випадку їм не буде надано режим гірший, ніж той, що встановлений міжнародним правом". Україна погодилась "не перешкоджати шляхом прийняття невмотивованих або дискримінаційних заходів управлінню, функціонуванню, утриманню, користуванню, отриманню доходів, розширенню або розпорядженню інвестиціями".

Статтею 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18.09.1991 № 1560-XII передбачено, що держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб`єктів. Умови договорів, укладених між суб`єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності) встановлено умови, що погіршують становище суб`єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб`єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб.

Конституційним судом України в своєму рішенні від 16.04.2009 № 7-рп/2009 у справі про скасування актів органів місцевого самоврядування, де вказано, що "органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення". Така позиція Конституційного суду України поширюється і на аналогічні правовідносини, що виникають між суб`єктами господарювання та органами державної влади.

Отже, виходячи з наведеного, позивача було позбавлено права на отримання очікуваного доходу у вигляді дивідендів, розмір яких було суттєво зменшено внаслідок прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови, що в свою чергу має розглядатися крізь призму дотримання відповідачем ст.1 Першого протоколу до Конвенції щодо права на мирне володіння майном.

Положеннями ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Отже, особу може бути позбавлено її майна лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

У справі Беєлер проти Італії (2000) Європейський суд зазначив, що поняття "майно" у ст. 1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується власністю на фізичні речі. Воно є незалежним від формальної класифікації в національному праві: деякі інші права та інтереси, що складають активи, можуть розглядатися, як право власності й, таким чином, як "майно" в цілях даного положення. Визначальними критеріями для оцінки майна є його економічна цінність, тобто грошова оцінка на підставі об`єктивних чинників. Власністю в розумінні ст.1 Першого Протоколу є і "законні сподівання" позивача на отримання на підставі закону майна для забезпечення своєї діяльності (справа Компанія Пайн Веллі девелопментс ЛТД проти Ірландії (1991р.).

У результаті тривалої практики ЄСПЛ виробив критерії оцінки дотримання статті 1 Першого протоколу. Зокрема, у справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04, рішення від 10.02.2010, п. 38-39) ЄСПЛ навів загальні принципи застосування статті 1 Першого протоколу (наводяться без посилання на інші рішення) і зазначив: (…) ця стаття по суті, гарантує право власності і містить три окремі норми: перша норма, що сформульована у першому реченні частини першої та має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння своїм майном; друга, що міститься в другому реченні частини першої цієї статті, стосується позбавлення особи її майна і певним чином це обумовлює; третя норма, зазначена в частині другій, стосується, зокрема, права держави регулювати питання користування майном. Однак ці три норми не можна розглядати як "окремі", тобто не пов`язані між собою: друга і третя норми стосуються певних випадків втручання у право на мирне володіння майном і, отже, мають тлумачитись у світлі загального принципу, проголошеного першою нормою (…) Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (…).

Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права (…) Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з`ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (…).

З урахуванням вказаного суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до Розпорядження Антимонопольного комітету України №874-р від 28.11.2012 затверджено Порядок складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, до якого включене ПАТ "Донбасенерго" (реєстраційний №469).

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України "Про природні монополії" зазначено, що орган, який здійснює державне регулювання діяльності природних монополій, під час регулювання цін (тарифів) на товари суб`єкта природної монополії повинен враховувати потреби в інвестиціях, визначених у встановленому порядку.

Згідно із ст.1 цього Закону України "Про природні монополії" його дія поширюється на відносини, що виникають на товарних ринках України, які перебувають у стані природної монополії, та на суміжних ринках. До суміжних ринків відноситься і діяльність з виробництва електричної енергії. (ст. 6 Закону України "Про природні монополії").

Таким чином, відповідач при регулюванні тарифів виробників електричної енергії був зобов`язаний враховувати потребу власника/власників ПАТ "Донбасенерго" в інвестиціях, визначених у встановленому порядку.

Отже, аналізуючи обґрунтованість прийняття оскаржуваної постанови, суд встановив, що остання була прийнята з метою підвищення ефективності використання фінансових ресурсів електроенергетичної галузі в ході реалізації проектів реконструкції теплових електростанцій, в той же час, відповідачем не було проаналізовано та відповідно надано суду будь-які докази, на підставі яких останнім було зроблено висновок, що розрахунок кошторисної вартості проекту, яка була врахована при затвердженні/останньому внесенні змін до інвестиційної складової складає 11%, крім того, останнім не було взято до уваги продовження терміну закінчення фізичної реалізації проекту реконструкції енергоблока.

Відтак, відповідачем правових підстав для обмеження права власності позивача не доведено, а отже, суд приходить до висновку про втручання у право на мирне володіння майном.

Крім того, судом не приймається до уваги посилання відповідача на затверджений ним Порядок затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію від 23.02.2017 №224, яке міститься в преамбулі постанови від 30.03.2017 № 453, як на правову підставу вилучення у ПАТ "Донбасенерго" інвестиційної складової, оскільки, по-перше, вказана постанова не може вважатися належною правовою підставою для вчинення такої дії, по - друге, станом на момент ухвалення даного рішення постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 23.02.2017 №224 "Про затвердження Порядку затвердження та внесення змін до інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію" втратила чинність на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.08.2018 №894).

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене та враховуючи встановлені у справі обставини, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 19, 77, 90, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133, адреса: вул. Смоленська, 19, Київ, 03057) "Про затвердження від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго"" від 30.03.2017 №453.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133, адреса: вул. Смоленська, 19, Київ, 03057) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 704 (сімсот чотири) грн. 50 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено: 16.03.2020

Суддя А.С. Мазур